Sentencia Penal Nº 12/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001 TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/008723
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0008723
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 84/2018
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES :
Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 84/2018 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 12/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª MARÍA LECETA BILBAO y Dª ELSA
PACHECO GURPEGUI, en nombre y representación de Victoria y Octavio respectivamente, bajo la dirección
letrada de Dª. ELVIRA JULIA SANZ DE VICENTE y D. ÁNGEL GAMINDE GURPEGUI, contra la sentencia
de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Segunda-, en el
Rollo penal abreviado 24/2018, por el delito de apropiación indebida.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda-, dictó con fecha 27.09.18 sentencia 48/18 cuyos ' hechos probados' dicen textualmente : 'Dña Victoria , nacida en el año 1930 y tía de Octavio , con DNI. núm. NUM000 , nacido el NUM001 /1959, en Bilbao (Bizkaia) y sin antecedentes penales, además de haberle donado un inmueble sito en el centro de Bilbao en fecha 9 de noviembre de 2015, le autorizó a su sobrino en distintas cuentas bancarias del BS, BBVA y BBK para el caso de que ella lo necesitase o estuviera impedida o incapacitada para actuar en dichas cuentas.

Al contar con dichas autorizaciones bancarias, Octavio , sin el conocimiento ni el consentimiento de su tía Victoria y guiado por el propósito de incrementar ilícitamente su patrimonio a costa del de su tía, llevó a cabo las siguientes operaciones bancarias: -De la cuenta del BS núm. NUM002 en la que estaba autorizado por Dña. Victoria desde el 17 de diciembre de 2012 realizó entre el 6 de noviembre y 10 de diciembre de 2015 un total de 9 transferencias a una cuenta suya del BS por un importe total de 62.000 euros distribuidos de la siguiente forma: -6-11-2015: 1.000 euros -10-11-2015: 1.000 euros -10-11-2015: 2.000 euros -11-11-2015: 2.000 euros -11-11-2015: 2.000 euros -11-11-2015: 2.000 euros -11-11-2015: 2.000 euros -3-12-2015: 30.000 euros -10-12-2015: 20.000 euros -De la cuenta del BBVA núm. NUM003 en la que estaba autorizado por Dña. Victoria desde el 28 de setiembre de 2015 realizó una serie de disposiciones entre el 10 de agosto y el 13 de noviembre de 2015 por importe de 72.500 euros distribuidas de la siguiente forma: -Mediante disposiciones en efectivo en caja: (55.000 euros) -10-8-2015: 5.000 euros.

-5-10-2015: 6.000 euros -29-10-2015: 4.000 euros -3-11-2015: 20.000 euros -10-11-2015: 20.000 euros -Mediante transferencias a una cuenta suya del BBVA realizadas por vía Internet: (17.500 euros) -12-11-2015: 2.500 euros -12-11-2015: 2.500 euros -12-11-2015: 2.500 euros -12-11-2015: 2.500 euros -13-11-2015: 2.500 euros -13-11-2015: 2.500 euros -13-11-2015: 2.500 euros -De la cuenta del BS núm. ES 0049001822922831794 realizó una transferencia a una cuenta suya del BS el día 15 de diciembre de 2.015 por importe de 400.000 euros que invirtió posteriormente en la compra de títulos valores.

Para realizar muchas de estas operaciones Octavio consiguió que su tía firmara contratos bancarios para que pudiera realizar operaciones telemáticamente -el contrato multicanal con el BBVA- recibiendo en su correo electrónico las comunicaciones bancarias y figurando su número de móvil como teléfono de contacto, careciendo Victoria de conocimientos de Internet y de las aplicaciones de telefonía móvil; en otras ocasiones -en el caso del BS- la correspondencia bancaria no llegaba al domicilio de Victoria sino que se recibía en una sucursal bancaria, de suerte que ella no controlaba las operaciones bancarias.

Con fecha de 8 de junio de 2016, tras saber de la incoación de las correspondientes diligencias previas, Octavio reintegró la cantidad de 400.000 euros a la cuenta del BS núm. NUM004 .' y cuyo 'fallo' dice, 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Octavio comoautor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida superagravado por razón de la cuantía, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño o disminución de sus efectos a la pena de PRISION DE 3 AÑOS y 6 MESES, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 10 MESES a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 150 días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, a que indemnice a Victoria en la cantidad de 134.500 euros con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Recábese del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente cumplimentada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Victoria y la de Octavio en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Por la procuradora Dª Elsa Pacheco Gurpegui, en representación de Octavio , se presenta escrito solicitando la práctica de prueba documental, resolviendo esta Sala por auto de fecha 7.01.19 la no admisión, ni unión a los autos de la documentación que se acompaña al escrito de fecha 11.12.18.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Por la procuradora Dª Elsa Pacheco Gurpegui, en representación de Octavio , se presenta escrito solicitando la práctica de prueba documental, resolviendo esta Sala por auto de fecha 7.01.19 la no admisión, ni unión a los autos de la documentación que se acompaña al escrito de fecha 11.12.18.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Octavio : plantea cuatro motivos de impugnación que examinaremos y decidiremos a continuación, siguiendo el orden propuesto por el recurrente, tras un recordatorio y una elemental consideración.

El régimen jurídico del recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales se contiene en el art. 846 ter LECrim que remite a la regulación contenida en los arts. 790, 791 y 792, con la única salvedad de que '[...] las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso'.

Dado que el recurso se interpone al amparo del art. 846 bis a) y por los motivos del art. 846 bis c), la conclusión es clara: la técnica legal es inadecuada y, consecuentemente, la formalización del recurso defectuosa.

La cuestión no carece de importancia, como veremos a renglón seguido, confirmando, una vez más, que tan inconveniente como el formalismo es la falta de formalidad.

1. El primer motivo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c en relación con el artículo 850. 1º de la LECrim, por quebrantamiento de forma al haberse denegado diligencia de prueba solicitada en tiempo y forma por la representación del sr. Octavio '.

1.1 Para fundamentar el motivo, a partir del cual se pretende la devolución de la causa al tribunal de primera instancia para la celebración de nuevo juicio, se alega, en breve: que la Audiencia denegó, en el mismo acto del juicio oral, la prueba testifical, básica y fundamental de cara a la motivación del fallo, de Victoria , propuesta, en tiempo y forma, y admitida por el tribunal, y que lo hizo indebidamente: (i) amparándose en un informe médico de dudoso rigor científico y que, además, se presentó en ese mismo momento, no fue ratificado y tampoco establecía su discapacidad física o mental para comparecer y declarar en el juicio, y (ii) aseverando disponer, como prueba preconstituida, de la declaración de la Sra. Victoria , a la que tan solo cabría atribuir virtualidad probatoria si su incorporación al juicio oral y en la forma debida se produjese a consecuencia de la acreditada imposibilidad de practicar la prueba testifical de aquella en el acto de la vista.

1.2 Respuesta de la Sala: al encauzarse el motivo por el art. 846 bis c) [apartado a)] en relación con los arts. 850.1 y 846 bis f), en vez de por el art. 790, desatiende el recurrente lo que dicho precepto establece en relación con la alegación sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, y con las pruebas que, aun resultando admitidas, no han llegado a ser practicadas, por causas no imputables al proponente: (i) por un lado, que cuando en el recurso se pide la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, ha de ser en términos tales 'que no pueda ser subsanada en la segunda instancia'; (ii) y por otro, que en el mismo escrito de formalización del recurso puede pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que propuso en la primera instancia y que, habiendo sido admitidas, no han sido practicadas por causas que no le sean imputables.

De lo anterior, se sigue que no cabe plantear la infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente e interesar la nulidad del juicio por haberse dejado de practicar, por causas que no le sean imputables, alguna de las pruebas que propuso en la primera instancia y el tribunal admitió, dado que puede pedir su práctica en la segunda instancia y, por lo tanto, lograr en esta que la infracción sea subsanada y, de esta forma, la indefensión evitada.

La nulidad es siempre un último remedio, un instrumento de solución de uso limitado y extraordinario al que no es posible recurrir si previamente se pueden utilizar otros medios menos traumáticos.

En el caso, el recurrente podía pedir en el mismo escrito de formalización del recurso la práctica de la diligencia de prueba que no se llevó a cabo en la primera instancia, pero no lo hizo. Por lo tanto, no puede alegar indefensión a consecuencia de una infracción cuya posible subsanación en la segunda instancia, es lo cierto, pudiendo, que no intentó.

El motivo se desestima.

2. El segundo motivo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis.c apartado e), por vulneración del principio de presunción de inocencia'.

2.1 En el desarrollo del motivo, el recurrente cuestiona tanto la validez de la declaración de la Sra.

Victoria -que ha sido tomada en consideración por la Audiencia como prueba preconstituida- como la suficiencia de la misma para enervar la presunción de inocencia.

2.1.1 En relación con lo primero, tras citar, para enmarcar su postura, las SSTC 126/2012 y 195/2013, alega, en breve: que su condena se basa, esencialmente, en el testimonio de la Sra. Victoria , pero que al no haber sido practicada esta prueba con aplicación del principio de inmediación y no haberse acreditado, además, la imposibilidad de hacerlo, y dado que se trata de una prueba de carácter esencial, se ha infringido el principio de presunción de inocencia, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

2.1.2 En relación con lo segundo, alega, también en breve: que la Audiencia ha valorado de forma incorrecta la prueba practicada, dado que el análisis y apreciación de la misma en su conjunto permite establecer que la versión de la Sra. Victoria no merece credibilidad o al menos genera sobre la misma 'dudas' suficientes, por lo que su consideración como prueba de cargo vulnera el principio in dubio pro reo.

2.2 Respuesta de la Sala: el recurrente plantea dos cuestiones íntimamente relacionadas, pero diferentes. Por un lado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de prueba. Y por otro, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio.

2.2.1 En relación con la primera cuestión, procede señalar lo siguiente: 2.2.1.1 Las sentencias del TC que trae a colación no ofrecen un marco adecuado para el análisis del presente caso, dado que ninguna de ellas tiene por objeto las condiciones de validez de una prueba testifical preconstituida e introducida como tal en el acto del juicio oral.

En la 126/2012 el núcleo de la controversia suscitada radica en si la revocación de la absolución acordada por la Audiencia Provincial, sin oír a los testigos que declararon ante el órgano judicial a quo y sin audiencia del acusado, se ha llevado a cabo con el debido respeto a las garantías exigibles en la segunda instancia penal.

Y en la 195/2013, en línea similar a la anterior, lo que se analiza, entre otras cosas, es la posible vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber modificado la Audiencia Provincial el relato de hechos probados de la sentencia absolutoria tras realizar sin inmediación una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en el juicio oral.

2.2.1.2 La regla general de que por prueba en el proceso penal solo cabe entender la producida en el juicio oral y conforme a las garantías de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad está sometida a excepciones, y una de ellas la constituye la prueba preconstituida, siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos: materiales, subjetivos, objetivos y formales.

2.2.1.3 En el presente caso, algo que no se discute y que, además, no ofrece ninguna duda, atendido el contenido del art. 777 LECrim, es que la prueba testifical de la Sra. Victoria se preconstituyó con todas las garantías: la declaración fue acordada a instancia del recurrente, decidiéndose, en atención al estado de salud de la declarante y el tiempo que podía transcurrir hasta la celebración del juicio -obviamente, ante el temor racional de que la prueba no pudiera practicarse en él- dotar al acto de su declaración del carácter de prueba preconstituida, circunstancia conocida por el letrado defensor y que este no cuestionó; además, la declaración se practicó con contradicción plena e intervención letrada sin limitación, siendo documentada en soporte acto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

Tampoco se discute que la declaración se introdujo en el acto del juicio oral a través de la reproducción de su grabación permitiendo de esta forma que su contenido, de imagen y sonido, accediera al debate procesal y pudiera someterse a contradicción ante el tribunal con publicidad y a través de una vía de calidad epistémica no equiparable por completo a la proporcionada por la declaración 'en vivo y en directo', pero sí, desde luego, muy superior a la resultante de una simple acta de declaración escrita.

Lo único que cuestiona al recurrente es que la Sra. Victoria no pudiese comparecer y declarar en el juicio: entiende que sí podía, y que el informe médico que aportó su letrada y consideró el tribunal para eximirla de hacerlo no acreditaba la imposibilidad.

Es cierto, que del informe, cuya autenticidad no fue impugnada, no resulta la imposibilidad de practicar la prueba: este no dice que la Sra. Victoria no pudiese comparecer y declarar; sin embargo, sí alerta sobre los riesgos. La médica que lo elabora señala que la Sra. Victoria , que por entonces contaba con la edad de 88 años, presenta un síndrome ansioso depresivo que cursa con temor y ansiedad agudos, y que dicho estado desaconseja, desde el punto de vista médico, por poner en peligro su salud e incluso su vida, la asistencia a actuaciones judiciales.

Pues bien, contando con una prueba preconstituida con las garantías ya señaladas y susceptible de ser introducida y contrastada en el plenario en el modo y manera que también se ha indicado, que el tribunal decidiera, en atención al contenido del informe médico presentado, no suspender la vista y citar a declarar a la Sra. Victoria , resulta del todo razonable.

Siendo esas las circunstancias, negar validez a la prueba preconstituida por el mero hecho de no haberse cubierto a ultranza el principio de inmediación resultaría cuando menos desproporcionado y solo se podría explicar como consecuencia derivada de un entendimiento rígido y exclusivamente formalista del proceso y sus garantías.

La inmediación es un principio importante y con singular trascendencia en relación con la práctica de la prueba en el proceso penal. Pero no es un principio absoluto ni de rango axiológico máximo. Puede ser ponderado y modulado con otros principios e intereses que en el caso pueden prevalecer, atendidas sus circunstancias; siendo esto lo que ha ocurrido en el presente supuesto en el que no se aprecia en la preconstitución de la prueba un déficit de garantías que justifique su inutilización y en el que tampoco se advierte que la misma se introdujera en el juicio oral de forma irrazonable o injustificada con vulneración o menoscabo del derecho a un proceso equitativo.

2.2.2 En relación con la segunda cuestión, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, procede señalar lo siguiente: 2.2.2.1 Efectivamente, tal y como se hace constar en el escrito de formalización del recurso, '[...] el objeto del juicio son las disposiciones de dinero efectuadas por el Sr. Octavio en las distintas cuentas de las que era titular la Sra. Victoria , y en las cuales estaba autorizado [...]'. También es cierto, y así se manifiesta igualmente en dicho escrito, que 'el objeto del debate no fue si estaba o no autorizado o si dispuso del dinero (extremo reconocido por el sr. Octavio ), sino si las citadas retiradas contaban con el conocimiento y consentimiento de la Sra. Victoria '.

2.2.2.2 La Audiencia dedica el fundamento de derecho primero de la sentencia a la valoración de la prueba.

Examina las declaraciones de la Sra. Victoria y del recurrente, así como los testimonios de D.ª María Luisa , D.ª María Rosa y D. Imanol . Considerando acreditado, finalmente, que el recurrente, sin el conocimiento y consentimiento de la Sra. Victoria , su tía, dispuso del dinero de las cuentas de esta, integrándolo en su patrimonio.

Para la Audiencia, lo anterior se pone en evidencia por la declaración de la Sra. Victoria y porque '[...] existen elementos para estimar que efectivamente fue así frente a la versión del acusado [...]': (i) cuando la Sra. Victoria tuvo intención de donar algo al recurrente, lo hizo por sí misma; (ii) fue el propio recurrente el que dispuso del dinero eludiendo el control de su tía; (iii) no hay coincidencia entre las cantidades dispuestas y aquella con la que supuestamente iba a ser compensado; (iv) mantener que los 400.000 € eran de su tía y que él los destinó a la inversión no tiene sentido cuando se alega que la razón de las disposiciones fue la compensación y (v) con los 400.000 € el recurrente adquirió acciones a su nombre e hizo suyos los rendimientos.

2.2.2.3 Estamos de acuerdo con la Audiencia y, por lo tanto, rechazamos que haya incurrido en error en la valoración de la prueba y vulnerado el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio por no haber quedado acreditada de forma suficiente y más allá de toda duda razonable la culpabilidad del recurrente.

2.2.2.3.1 En relación con el hecho controvertido, lo sostenido y declarado por la Sra. Victoria se ha mantenido y reiterado sin variación: las disposiciones de dinero efectuadas por el recurrente en las distintas cuentas de las que ella era titular y en las que este estaba autorizado -por un importe total de 534.500 €- se realizaron sin su conocimiento y consentimiento.

Los esfuerzos realizados por el recurrente para oscurecer lo anterior y destruir la credibilidad del testimonio de la Sra. Victoria o cuando menos persuadir de que arroja dudas, resultando insuficiente como prueba de cargo, carecen de la virtualidad pretendida. Y así: 2.2.2.3.1. 2 Las manifestaciones que entresaca de la querella y presenta aisladas y fuera de contexto, en un ejercicio reduccionista y distorsionado de lo que se afirma y plantea en aquella -la querella, como es fácil comprobar con su mera lectura, nada tiene que ver con la imagen desfigurada que intenta mostrarnos el recurrente-, nos desvían del problema en disputa desplazándonos hacia detalles de naturaleza marginal, en un improcedente empeño de minimalismo fragmentario que sacraliza lo nimio y elude lo principal.

Lo verdaderamente significativo es lo que la querella relaciona en el hecho cuarto, que es lo mismo que después ha declarado y reiterado la Sra. Victoria , en breve: que el recurrente, sin su conocimiento y sin su consentimiento, se ha apropiado de la mayor parte del dinero que tenía en sus cuentas. En esto, que, repetimos, es lo esencial, porque es lo que se cuestiona, no hay contradicción o inconsistencia de ningún orden.

2.2.2.3.1. 2 En relación con 'las autorizaciones en las cuentas y las donaciones efectuadas a su sobrino', vuelve a hacer acto de presencia la ignoratio elenchi: se intenta desacreditar el testimonio de la Sra. Victoria poniendo el foco en lo que no se cuestiona: (i) que la Sra. Victoria donó al recurrente una vivienda en la CALLE000 y se hizo cargo del total de los gastos derivados de la donación; (ii) que entre 2010 y 2014 le dio 90.000 €; y (iii) que el recurrente tenía firma autorizada en todas las cuentas bancarias de las que se extrajeron los fondos.

Ya dijimos con anterioridad -transcribiendo literalmente lo señalado por el propio recurrente en el escrito de formalización del recurso- que '[...] el objeto del juicio son las disposiciones de dinero efectuadas por el Sr.

Octavio en las distintas cuentas de las que era titular la Sra. Victoria , y en las cuales estaba autorizado [...]' y que 'el objeto del debate [...] fue [...] si las citadas retiradas contaban con el conocimiento y consentimiento de la Sra. Victoria '.

Hemos señalado también -y volvemos a reiterarlo-, que en relación con el hecho controvertido, lo sostenido y declarado por la Sra. Victoria se ha mantenido y reiterado sin variación: las disposiciones de dinero efectuadas por el recurrente en las distintas cuentas de las que ella era titular y en las que este estaba autorizado -por un importe total de 534.500 €- se realizaron sin su conocimiento y consentimiento. En esto, que, asimismo repetimos, es lo esencial, porque es lo que se cuestiona, no hay contradicción o inconsistencia algunas.

2.2.2.3.1. 2 Tampoco estamos de acuerdo con el recurrente en lo que se refiere a la incredibilidad subjetiva. Hemos reproducido y visionado en su integridad las grabaciones que contienen las dos declaraciones de la Sra. Victoria y, ciertamente, en determinados momentos, nos muestran a una mujer vehemente, de reacciones explosivas, excesiva en sus expresiones y desmesurada con los demás en sus juicios y calificaciones. No tenemos duda de que la Sra. Victoria desconsidera al acusado, la propia Audiencia dice en la sentencia que lo 'descalifica personalmente'. Pero de sus declaraciones, en las que dice haberse fiado del recurrente, haberle aceptado como familia, formar con él una familia de dos, no se infiere, y tampoco hay prueba que lo demuestre, que antes de los hechos existiera por su parte ninguna animadversión o malquerencia hacía él que explicara una actuación por resentimiento o venganza. La actual antipatía o aversión de la Sra. Victoria hacia el acusado, que no negamos, es una clara consecuencia de lo ocurrido.

2.2.2.3.1. 2 La capacidad de la Sra. Victoria , el control por esta de sus cuentas y sus actuaciones autorizando y desautorizando en ellas, no permiten inferir que conociera y consintiera las disposiciones que realizó el acusado; y tampoco ponen entre paréntesis, por conllevar una duda racionalmente exigible, que ni lo conociera ni lo consintiera como sostiene.

Las declaraciones de la Sra. Victoria ponen de manifiesto que esta tan solo controlaba sus cuentas a través de las cartillas y que no mantenía contacto con los bancos por otras vías. Además, la correspondencia bancaria no llegaba a su domicilio, sino que se recibía en una sucursal bancaria. Por lo tanto, no tiene por qué extrañar, máxime dado el corto periodo de tiempo en el que se produjeron las disposiciones, que la Sra.

Victoria no las advirtiera de inmediato, pues es obvio que no podía hacerlo, en las circunstancias señaladas, sin actualizar las libretas.

2.2.2.3.1. 2 Lo que la Audiencia recoge sobre la declaración de D.ª María Luisa se ajusta con exactitud, en todo, a lo que manifestó en el juicio. Y su testimonio acredita que el control de la cuenta del BBVA estaba, de hecho, en manos del recurrente y que este no facilitó, pudiendo hacerlo, que la testigo, pese a que lo estaba intentando, llegará a hablar con la titular de la cuenta, la Sra. Victoria , de las extracciones que se estaban produciendo en ella.

2.2.2.3.1. 2 También compartimos el parecer de la Audiencia sobre la significación probatoria del testimonio de D.ª María Rosa , por lo que ya hemos argumentado en el apartado 2.2.2.3.1.4.

La capacidad y conocimiento en lo económico de la Sra. Victoria no permiten inferir, atendidas las circunstancias del caso, y como en dicho apartado dijimos, que aquella conociera y consintiera las disposiciones que realizó el recurrente; y tampoco ponen entre paréntesis, por conllevar una duda racionalmente exigible, que ni lo conociera ni lo consintiera como sostiene.

2.2.2.3.1. 2 En cuanto al testimonio de D. Imanol ninguna razón existe para restarle valor. Es claro, consistente, directo y tiene una significación informativa indudable, al hacer el testigo un uso del lenguaje netamente descriptivo y no incurrir en el discurso emotivo, valorativo o prescriptivo.

Lo que declara es plenamente coherente y compatible con lo manifestado por la Sra. Victoria y refuerza la credibilidad de su testimonio. Y pretender, apelando a su interés, que su credibilidad es nula, sin ni siquiera haber llegado a negar sin ambigüedades y rodeos, es decir, directamente y con claridad, que en lo que de su testimonio valoró la Audiencia -cómo se enteró la Sra. Victoria de la disposición de los 400.000 € y del dinero del resto de las cuentas- el testigo faltó a la verdad, lo consideramos claramente improcedente.

2.2.2.3.1. 2 Finalmente, consideramos que la versión exculpatoria del recurrente debe ser rechazada, pues constituye una afirmación huérfana de prueba que la respalde, que no se compadece con lo declarado por la Sra. María Luisa y por el Sr. Imanol , y que carece de credibilidad: 2.2.2.3.1. . 2 2 Se dice que las disposiciones objeto del proceso se efectuaron por el recurrente con el conocimiento y consentimiento de la Sra. Victoria porque constituían -junto con la vivienda que le donó en la CALLE000 - el adelanto de lo que le correspondería en su herencia con la compensación por lo que recibiría su hermano Imanol .

Sin entrar ahora en otros matices, es claro, atendida la estructura argumental del recurrente, que solo cabría concluir que las disposiciones que realizó fueron conocidas y consentidas por la Sra. Victoria , estableciendo previamente tanto que su tía le había designado heredero o, cuando menos, que estaba determinada a hacerlo, como que había tomado la decisión de adelantarle la herencia. Estas premisas, que constituyen condición de posibilidad de la conclusión, no se pueden dar por probadas, hay que probarlas, y el recurrente no lo ha hecho.

2.2.2.3.1. . 2 2 Se habla de donación, pero no existe vestigio documental alguno de su existencia, ni siquiera el de naturaleza tributaria que, como legalmente necesario, debería constar.

2.2.2.3.1. . 2 2 Se habla de una compensación en base a unas cuentas y en función de unas valoraciones cuya fiabilidad no ha quedado establecida y que, por lo tanto, podrían considerarse artificiosas y preparadas para cuadrar, máxime cuando lo que ahora se dice en el escrito de recurso tampoco se ajusta a lo que se dijo antes en el escrito de defensa: los 90.000 € recibidos entre los años 2010 y 2014 y que ahora se incluyen en la referida cuenta en aquel quedaban fuera alegándose recibidos por el recurrente 'no en adelanto de lo que iba a suponer su herencia', sino 'en gratificación por el cuidado que el mismo le prestaba [a la Sra. Victoria ]'.

2.2.2.3.1. . 2 2 Se dice que hubo adelanto y compensación y, al mismo tiempo, administración e inversión del dinero de la querellante -en relación con los 400.000 € transferidos de una de las cuentas del Banco de Santander-, lo que no tiene ningún sentido, dado que vulnera el principio de no contradicción, conforme al cual una cosa no puede ser y no ser en la misma relación y al mismo tiempo, lo que significa, en este caso, que el dinero no podía ser del recurrente (por adelanto y compensación) y no serlo (por pertenecer a su tía y ocuparse el recurrente tan solo de su administración); no explicándose tampoco la necesidad, si los 400.000 € tan solo se administraban, de que el recurrente los trasfiriera de una cuenta de su tía a una propia, ni por qué aquel hizo suyos los rendimientos de un dinero que no era suyo y que tan solo administraba.

2.2.2.3.1. . 2 2 Y en fin, se dice que la Sra. Victoria conoció y consintió las disposiciones, pero esta lo ha negado en todo momento con firmeza, siendo sus declaraciones, caracterizadas por su frescura y espontaneidad, coherentes y consistentes en todo lo fundamental, y desde luego compatibles, como ya hemos dicho, con los testimonios de D.ª María Luisa y D.

Imanol , cosa que no podemos afirmar de lo sostenido por el recurrente.

El segundo motivo se desestima.

3. El tercer motivo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c, apartado b), por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del artículo 250.2 del Código penal'.

3.1 En el desarrollo del motivo, y en relación con la disposición de los 400.000 €, el recurrente argumenta, en breve: que, como la propia sentencia recoge en los hechos probados, procedió a reintegrar dicha cantidad en cuanto conoció que se le reclamaba y sin que anteriormente hubiese sido requerido para su entrega o devolución, y que el mero traspaso del dinero de una cuenta de la Sra. Victoria a otra de su titularidad no implica llegar al 'punto sin retorno', que no se dio, dado que no existió una incorporación definitiva a su patrimonio de los 400.000 €, se retornó el dinero en cuanto se solicitó, y no existió perjuicio acreditado para la Sra. Victoria , es decir, que '[...] esa concreta disposición, a tenor de la dinámica de los hechos [...], impide su consideración como una disposición que integre el delito de apropiación indebida'.

3.2 Respuesta de la Sala: la argumentación del recurrente tropieza con los hechos que la Audiencia declara probados en la sentencia, de los que es obligatorio partir y que necesariamente hemos de respetar para dar respuesta al motivo.

En ellos, ciertamente, se señala que el recurrente 'tras saber de la incoación de las correspondientes diligencias previas [...] reintegró la cantidad de 400.000 euros [...]'. Ahora bien, no solo se afirma eso, también se dice: (i) por un lado, que la Sra. Victoria autorizó al recurrente en sus cuentas 'para el caso de que ella lo necesitase o estuviera impedida o incapacitada para actuar en dichas en cuentas', (ii) y por otro lado, que las disposiciones que realizó el recurrente al contar con dichas autorizaciones se efectuaron 'sin el conocimiento y el consentimiento de su tía Victoria y guiado por el propósito de incrementar ilícitamente su patrimonio a costa del de su tía'.

Por lo tanto es claro: (i) que el recurrente, al traspasar los 400.000 € de la cuenta de la Sra. Victoria a una propia y utilizarlos para adquirir acciones, desbordó abiertamente y por partida doble la autorización concedida, que no le permitía trasferir el dinero a otra cuenta ni utilizarlo para otro caso distinto al de necesidad, impedimento o incapacidad de su tía; (ii) que el dinero, al traspasarse de una cuenta a la otra, dejó de estar a disposición de su titular, la Sra. Victoria , integrándose en el patrimonio del recurrente y quedando exclusivamente a su disposición, y (iii) que el recurrente actuó con un claro ánimo apropiatorio, al llevar a cabo lo anterior, como ya hemos señalado, 'sin el conocimiento y el consentimiento de su tía Victoria y guiado por el propósito de incrementar ilícitamente su patrimonio a costa del de su tía', como también demuestra el hecho de haber destinado el dinero a la compra de acciones a su nombre y de haber hecho suyos los rendimientos.

Por otro lado, y a mayor abundamiento, también habría de tenerse en cuenta en relación con la cuestión del, llamado por la jurisprudencia, 'punto sin retorno', en la que el recurrente concentra su esfuerzo argumentativo, y que se identifica como el momento hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales, que, como señala la STS 817/2017, del 13 de diciembre: 'Parece claro que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con el dinero, o ejercicio de acciones judiciales por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa a partir de tal instante.'.

En definitiva, consideramos, al contrario de lo que sostiene el recurrente y conformes con la calificación de la Audiencia, que también concurre el tipo de apropiación indebida en relación con la disposición de los 400.000€.

El tercero motivo se desestima.

4. El cuarto y último motivo de apelación se encabeza con la siguiente fórmula: 'Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c, apartado b), por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código penal'.

4.1 Lo que alega el recurrente en este motivo es que, una vez establecida la continuidad delictiva, y partiendo de la base de que el motivo anterior sea estimado, la norma que procede aplicar para determinar la pena no es la del art. 74.1, como de forma errónea hace la sentencia, sino la del art. 74.2, y ello al haberse acreditado que ninguna de las disposiciones o transferencias efectuadas para llegar a la cifra total de 134.500 € -insiste el recurrente que sin tener en consideración la disposición a efectos penales de los 400.000 €- 'superó ni se aproximó a los 50.000 €'; por todo lo cual concluye, con base en el art. 250.1 y teniendo en cuenta la regla 6.ª del art. 66.1 -en este caso erróneamente, dado que la sentencia aprecia, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos- que la pena procedente ha de ser la de prisión entre 1 y 3 años y 6 meses y la de multa de 6 a 9 meses.

4.2 Respuesta de la Sala: es claro, siguiendo la argumentación del propio recurrente, que condiciona la prosperabilidad de su alegación a la estimación del motivo anterior y, por lo tanto, a la desconsideración de la disposición de los 400.000 € como penalmente relevante, que no cabe acoger el motivo, al faltar la condición, por el rechazo del precedente.

Y también lo es que, atribuyendo significación penal a la disposición de los 400.000 €, la determinación de la pena llevada a cabo por la Audiencia ha de considerarse correcta, dado que la existencia, dentro de la pluralidad de actos apropiatorios, de uno que supera la cifra de 250.000 €, determina la aplicación al unísono de los arts. 250.2 y 74.1 ( SSTS 438/2018, de 3 de octubre y 65/2018, de 6 de febrero), lo que conlleva la obligación de imponer la pena en su mitad superior, que es lo que ha hecho la Audiencia al situarse, antes de considerar la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño o disminución de sus efectos, en las penas de prisión de 6 años y un día a 8 años y de multa de 18 meses y un día a 24 meses.

El cuarto motivo se desestima.

5. La desestimación de sus cuatro motivos conlleva la del recurso de apelación y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- RECURSO DE Victoria : plantea tres motivos de impugnación, que examinaremos y decidiremos a continuación por el orden en el que se han propuesto.

1. El primer motivo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Impugnación fundamentada en infracción de precepto penal referida a la aplicación del artículo 250.1.6º del CP, al apreciar la Sentencia que no concurre dicho tipo agravado'.

1.1 En el desarrollo del motivo, tras citarse varias sentencias del Tribunal Supremo y una de la Audiencia Provincial de Madrid y reseñarse diversos aspectos de las declaraciones del acusado y de la Sra. Victoria , así como de los testigos D.ª María Luisa y D. Imanol , se concluye que 'estamos ante un caso paradigmático en que en que (sic) resulta innegable la existencia de ese 'plus' que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, y que es requerido por la jurisprudencia a efectos de aplicar la agravante de tipo', añadiendo que no cabe imaginar 'un supuesto merecedor de mayor reprobación y más perverso que aprovecharse de la relación familiar con un anciano (sic) enfermo y aislado, que le ha donado dinero y un inmueble de notable valor, para utilizar el conocimiento de las limitaciones de Doña Victoria y la confianza depositada por ésta en su propio beneficio con la finalidad de cometer el delito. Y ello aprovechándose de las nulas prevenciones de una anciana no sólo ante el sobrino que sólo podía tener gratitud hacia ella, sino además ante el abogado, profesor y político 'defensor de la honradez' '.

1.2 Respuesta de la Sala: a la hora de decidir sobre la aplicación al delito de apropiación indebida del subtipo agravado del art. 250.1.6º CP ha de procederse con extremada cautela, dado que forma parte de la esencia de aquel el quebrantamiento de vínculos de confianza, lo que hace que para encajar los hechos en el mencionado precepto se venga exigiendo un plus que soslaye el peligro de valorar dos veces un mismo hecho, incurriendo en un bis in idem, siendo habitual caracterizar ese algo más como una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

La STS 817/2017 de 29 de noviembre, señala en tal sentido que se ha insistido en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-3; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)'. Llegando la STS 599/2014, de 18 de julio, a hablar de una postura restrictiva a la admisibilidad, pues aunque es posible excepcionalmente, la presunción es la de incompatibilidad.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior y recordando que la alegación consistente en infracción de normas del ordenamiento jurídico solamente permite verificar si la Audiencia ha aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin descartar ninguno de ellos, sin modificarlos y sin añadir otros diferentes, lo que obliga a prescindir de cuanto en el recurso se alega desde el punto de vista fáctico sin respetar su tenor literal, entendemos que en este caso no se da ese algo más que resulta necesario para dotar al subtipo agravado de un contenido singular.

A partir de los hechos probados de la sentencia, no es posible concluir nada distinto de lo que ya concluyó la Audiencia. Estos solo permiten identificar como relación significativa sobre la que sustentar la existencia de confianza entre la Sra. Victoria y el recurrente la derivada del vínculo familiar: son tía y sobrino.

De ahí que dicha relación no pueda ser tenida en cuenta para fundamentar el quebrantamiento de la confianza consustancial a la apropiación indebida y también y al propio tiempo para dar pábulo a la agravación, cuya aplicación solo se justificaría si concurriera ese plus antes aludido y para el que no encontramos sustento en los hechos probados que consigna la sentencia. Es más, creemos que los hechos probados permiten excluirlo, por la siguiente razón: la autorización conferida por la Sra. Victoria a su sobrino fue condicionada, como dicen los hechos probados, para el caso de que ella lo necesitase o estuviera impedida o incapacitada para actuar en sus cuentas. La autorización podría haberse conferido con mayor alcance, denotando un superior grado de confianza, tanto mayor cuanto mayor fuera la medida de la autorización, pero no se hizo. El nivel de autorización conferido por la Sra. Victoria fue el mínimo: autorizó al recurrente solo en caso de necesidad y para cubrir la eventualidad de que ella no pudiera actuar en sus cuentas.

El primer motivo se desestima.

2. El segundo motivo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Impugnación fundamentada en la infracción de precepto penal referida a la aplicación del artículo 21.5 del CP, al apreciar la concurrencia de la atenuante de disminución de efectos del delito como muy cualificada'.

2.1 La recurrente alega que no cabe apreciar la atenuante como muy cualificada, sino como simple, dado que la simple valoración de la suma de 400.000 € como importante o sustancial no es suficiente a tales efectos ni su devolución posterior disminuye la antijuridicidad del hecho, y que las circunstancias concurrentes en el caso excluyen tal calificación.

2.2 Respuesta de la Sala: en este punto, sí estamos de acuerdo con la recurrente. A nuestro juicio, la razón que ofrece la Audiencia -única- para atribuir a la atenuante la condición de muy cualificada -el reintegro de la cantidad de 400.000 €, que cataloga como una parte realmente sustancial del total apropiado- no se puede considerar suficiente por sí misma. Si así fuera, y dado que se trata de una reparación económica parcial, carecería de justificación que la reparación total, que en principio se contempla por el art. 21.5 CP como una atenuante simple, no fuera siempre objeto de aplicación con la categoría de muy cualificada.

La jurisprudencia del TS ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado ( STS 747/2011, de 1 de junio, que cita las anteriores de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004). También ha dicho el TS que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada ello supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre).

Añadiendo que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio). Y en todo caso, que siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero). Por último, la doctrina jurisprudencial ha hecho pivotar la mayor entidad de la circunstancia en dos vértices: por un lado, la conveniencia de la protección efectiva a la víctimas y, por otro, la realización por el acusado de un actus contrarius, (así, SSTS 121/2017, de 23 de febrero y 94/2017, de 16 de febrero) esto es, un reconocimiento implícito, al menos, al perjuicio causado.

Entendemos que no se aprecian circunstancias extraordinarias que revelen una intensidad de la atenuante superior a la normal ni méritos que justifiquen su apreciación como muy cualificada. El Sr. Octavio defraudó la confianza de su tía, persona de muy avanzada edad y que ha sufrido perjuicio en su salud a costa de lo ocurrido, apropiándose de 534.500 € y de los rendimientos de las acciones -cuya cuantía desconocemos- que adquirió a su nombre con 400.000 de ellos. Es cierto, que ha reintegrado una cantidad importante y antes del juicio, pero tras denunciarse los hechos y sin haber llegado a reconocer, en ningún momento, la apropiación ni haber dado muestra alguna de arrepentimiento. Además, que el recurrente haya reintegrado una parte importante de lo apropiado tampoco nos permite dar por sentado un esfuerzo especial, un verdadero sacrificio reparador por su parte; algo que solo podríamos determinar si conociéramos en realidad, a la vista de su situación económico patrimonial -de la que nada dicen los hechos probados- todo lo que podía haber hecho.

El motivo segundo se estima.

3. El tercer y último motivo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Impugnación fundamentada en la infracción de precepto penal referida a la aplicación del artículo 66.1.7 del CP, por lo que se refiere a la aplicación de la pena'.

3.1 La recurrente, tras alegar que al no poder apreciarse la atenuante de disminución de los efectos del delito como muy cualificada tampoco procede la disminución de un grado que establece la sentencia, debiendo mantenerse la horquilla de 6 a 8 años y multa de 19 a 24 meses, solicita se imponga la pena en el mínimo legal de 6 años de prisión y multa de 19 meses.

3.2 Respuesta de la Sala: este motivo, que guarda relación y trae causa de los anteriores, también debe ser acogido.

Y en este sentido, a la vista de todo lo anterior, consideramos que la pena que procede imponer, de conformidad con lo establecido por los arts. 250.2, 74.1 y 66.1.1.ª CP y lo solicitado por la recurrente, es la de prisión de seis años y la de multa de 18 meses.

El tercer motivo también se estima.

4. La estimación de dos de sus tres motivos, conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y, por lo tanto, la declaración de oficio de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en los arts.

4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto

Fallo

antes en el escrito de defensa: los 90.000 € recibidos entre los años 2010 y 2014 y que ahora se incluyen en la referida cuenta en aquel quedaban fuera alegándose recibidos por el recurrente 'no en adelanto de lo que iba a suponer su herencia', sino 'en gratificación por el cuidado que el mismo le prestaba [a la Sra. Victoria ]'.

2.2.2.3.1. . 2 2 Se dice que hubo adelanto y compensación y, al mismo tiempo, administración e inversión del dinero de la querellante -en relación con los 400.000 € transferidos de una de las cuentas del Banco de Santander-, lo que no tiene ningún sentido, dado que vulnera el principio de no contradicción, conforme al cual una cosa no puede ser y no ser en la misma relación y al mismo tiempo, lo que significa, en este caso, que el dinero no podía ser del recurrente (por adelanto y compensación) y no serlo (por pertenecer a su tía y ocuparse el recurrente tan solo de su administración); no explicándose tampoco la necesidad, si los 400.000 € tan solo se administraban, de que el recurrente los trasfiriera de una cuenta de su tía a una propia, ni por qué aquel hizo suyos los rendimientos de un dinero que no era suyo y que tan solo administraba.

2.2.2.3.1. . 2 2 Y en fin, se dice que la Sra. Victoria conoció y consintió las disposiciones, pero esta lo ha negado en todo momento con firmeza, siendo sus declaraciones, caracterizadas por su frescura y espontaneidad, coherentes y consistentes en todo lo fundamental, y desde luego compatibles, como ya hemos dicho, con los testimonios de D.ª María Luisa y D.

Imanol , cosa que no podemos afirmar de lo sostenido por el recurrente.

El segundo motivo se desestima.

3. El tercer motivo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c, apartado b), por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del artículo 250.2 del Código penal'.

3.1 En el desarrollo del motivo, y en relación con la disposición de los 400.000 €, el recurrente argumenta, en breve: que, como la propia sentencia recoge en los hechos probados, procedió a reintegrar dicha cantidad en cuanto conoció que se le reclamaba y sin que anteriormente hubiese sido requerido para su entrega o devolución, y que el mero traspaso del dinero de una cuenta de la Sra. Victoria a otra de su titularidad no implica llegar al 'punto sin retorno', que no se dio, dado que no existió una incorporación definitiva a su patrimonio de los 400.000 €, se retornó el dinero en cuanto se solicitó, y no existió perjuicio acreditado para la Sra. Victoria , es decir, que '[...] esa concreta disposición, a tenor de la dinámica de los hechos [...], impide su consideración como una disposición que integre el delito de apropiación indebida'.

3.2 Respuesta de la Sala: la argumentación del recurrente tropieza con los hechos que la Audiencia declara probados en la sentencia, de los que es obligatorio partir y que necesariamente hemos de respetar para dar respuesta al motivo.

En ellos, ciertamente, se señala que el recurrente 'tras saber de la incoación de las correspondientes diligencias previas [...] reintegró la cantidad de 400.000 euros [...]'. Ahora bien, no solo se afirma eso, también se dice: (i) por un lado, que la Sra. Victoria autorizó al recurrente en sus cuentas 'para el caso de que ella lo necesitase o estuviera impedida o incapacitada para actuar en dichas en cuentas', (ii) y por otro lado, que las disposiciones que realizó el recurrente al contar con dichas autorizaciones se efectuaron 'sin el conocimiento y el consentimiento de su tía Victoria y guiado por el propósito de incrementar ilícitamente su patrimonio a costa del de su tía'.

Por lo tanto es claro: (i) que el recurrente, al traspasar los 400.000 € de la cuenta de la Sra. Victoria a una propia y utilizarlos para adquirir acciones, desbordó abiertamente y por partida doble la autorización concedida, que no le permitía trasferir el dinero a otra cuenta ni utilizarlo para otro caso distinto al de necesidad, impedimento o incapacidad de su tía; (ii) que el dinero, al traspasarse de una cuenta a la otra, dejó de estar a disposición de su titular, la Sra. Victoria , integrándose en el patrimonio del recurrente y quedando exclusivamente a su disposición, y (iii) que el recurrente actuó con un claro ánimo apropiatorio, al llevar a cabo lo anterior, como ya hemos señalado, 'sin el conocimiento y el consentimiento de su tía Victoria y guiado por el propósito de incrementar ilícitamente su patrimonio a costa del de su tía', como también demuestra el hecho de haber destinado el dinero a la compra de acciones a su nombre y de haber hecho suyos los rendimientos.

Por otro lado, y a mayor abundamiento, también habría de tenerse en cuenta en relación con la cuestión del, llamado por la jurisprudencia, 'punto sin retorno', en la que el recurrente concentra su esfuerzo argumentativo, y que se identifica como el momento hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales, que, como señala la STS 817/2017, del 13 de diciembre: 'Parece claro que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con el dinero, o ejercicio de acciones judiciales por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa a partir de tal instante.'.

En definitiva, consideramos, al contrario de lo que sostiene el recurrente y conformes con la calificación de la Audiencia, que también concurre el tipo de apropiación indebida en relación con la disposición de los 400.000€.

El tercero motivo se desestima.

4. El cuarto y último motivo de apelación se encabeza con la siguiente fórmula: 'Al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c, apartado b), por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código penal'.

4.1 Lo que alega el recurrente en este motivo es que, una vez establecida la continuidad delictiva, y partiendo de la base de que el motivo anterior sea estimado, la norma que procede aplicar para determinar la pena no es la del art. 74.1, como de forma errónea hace la sentencia, sino la del art. 74.2, y ello al haberse acreditado que ninguna de las disposiciones o transferencias efectuadas para llegar a la cifra total de 134.500 € -insiste el recurrente que sin tener en consideración la disposición a efectos penales de los 400.000 €- 'superó ni se aproximó a los 50.000 €'; por todo lo cual concluye, con base en el art. 250.1 y teniendo en cuenta la regla 6.ª del art. 66.1 -en este caso erróneamente, dado que la sentencia aprecia, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos- que la pena procedente ha de ser la de prisión entre 1 y 3 años y 6 meses y la de multa de 6 a 9 meses.

4.2 Respuesta de la Sala: es claro, siguiendo la argumentación del propio recurrente, que condiciona la prosperabilidad de su alegación a la estimación del motivo anterior y, por lo tanto, a la desconsideración de la disposición de los 400.000 € como penalmente relevante, que no cabe acoger el motivo, al faltar la condición, por el rechazo del precedente.

Y también lo es que, atribuyendo significación penal a la disposición de los 400.000 €, la determinación de la pena llevada a cabo por la Audiencia ha de considerarse correcta, dado que la existencia, dentro de la pluralidad de actos apropiatorios, de uno que supera la cifra de 250.000 €, determina la aplicación al unísono de los arts. 250.2 y 74.1 ( SSTS 438/2018, de 3 de octubre y 65/2018, de 6 de febrero), lo que conlleva la obligación de imponer la pena en su mitad superior, que es lo que ha hecho la Audiencia al situarse, antes de considerar la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño o disminución de sus efectos, en las penas de prisión de 6 años y un día a 8 años y de multa de 18 meses y un día a 24 meses.

El cuarto motivo se desestima.

5. La desestimación de sus cuatro motivos conlleva la del recurso de apelación y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- RECURSO DE Victoria : plantea tres motivos de impugnación, que examinaremos y decidiremos a continuación por el orden en el que se han propuesto.

1. El primer motivo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Impugnación fundamentada en infracción de precepto penal referida a la aplicación del artículo 250.1.6º del CP, al apreciar la Sentencia que no concurre dicho tipo agravado'.

1.1 En el desarrollo del motivo, tras citarse varias sentencias del Tribunal Supremo y una de la Audiencia Provincial de Madrid y reseñarse diversos aspectos de las declaraciones del acusado y de la Sra. Victoria , así como de los testigos D.ª María Luisa y D. Imanol , se concluye que 'estamos ante un caso paradigmático en que en que (sic) resulta innegable la existencia de ese 'plus' que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, y que es requerido por la jurisprudencia a efectos de aplicar la agravante de tipo', añadiendo que no cabe imaginar 'un supuesto merecedor de mayor reprobación y más perverso que aprovecharse de la relación familiar con un anciano (sic) enfermo y aislado, que le ha donado dinero y un inmueble de notable valor, para utilizar el conocimiento de las limitaciones de Doña Victoria y la confianza depositada por ésta en su propio beneficio con la finalidad de cometer el delito. Y ello aprovechándose de las nulas prevenciones de una anciana no sólo ante el sobrino que sólo podía tener gratitud hacia ella, sino además ante el abogado, profesor y político 'defensor de la honradez' '.

1.2 Respuesta de la Sala: a la hora de decidir sobre la aplicación al delito de apropiación indebida del subtipo agravado del art. 250.1.6º CP ha de procederse con extremada cautela, dado que forma parte de la esencia de aquel el quebrantamiento de vínculos de confianza, lo que hace que para encajar los hechos en el mencionado precepto se venga exigiendo un plus que soslaye el peligro de valorar dos veces un mismo hecho, incurriendo en un bis in idem, siendo habitual caracterizar ese algo más como una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

La STS 817/2017 de 29 de noviembre, señala en tal sentido que se ha insistido en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-3; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)'. Llegando la STS 599/2014, de 18 de julio, a hablar de una postura restrictiva a la admisibilidad, pues aunque es posible excepcionalmente, la presunción es la de incompatibilidad.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior y recordando que la alegación consistente en infracción de normas del ordenamiento jurídico solamente permite verificar si la Audiencia ha aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin descartar ninguno de ellos, sin modificarlos y sin añadir otros diferentes, lo que obliga a prescindir de cuanto en el recurso se alega desde el punto de vista fáctico sin respetar su tenor literal, entendemos que en este caso no se da ese algo más que resulta necesario para dotar al subtipo agravado de un contenido singular.

A partir de los hechos probados de la sentencia, no es posible concluir nada distinto de lo que ya concluyó la Audiencia. Estos solo permiten identificar como relación significativa sobre la que sustentar la existencia de confianza entre la Sra. Victoria y el recurrente la derivada del vínculo familiar: son tía y sobrino.

De ahí que dicha relación no pueda ser tenida en cuenta para fundamentar el quebrantamiento de la confianza consustancial a la apropiación indebida y también y al propio tiempo para dar pábulo a la agravación, cuya aplicación solo se justificaría si concurriera ese plus antes aludido y para el que no encontramos sustento en los hechos probados que consigna la sentencia. Es más, creemos que los hechos probados permiten excluirlo, por la siguiente razón: la autorización conferida por la Sra. Victoria a su sobrino fue condicionada, como dicen los hechos probados, para el caso de que ella lo necesitase o estuviera impedida o incapacitada para actuar en sus cuentas. La autorización podría haberse conferido con mayor alcance, denotando un superior grado de confianza, tanto mayor cuanto mayor fuera la medida de la autorización, pero no se hizo. El nivel de autorización conferido por la Sra. Victoria fue el mínimo: autorizó al recurrente solo en caso de necesidad y para cubrir la eventualidad de que ella no pudiera actuar en sus cuentas.

El primer motivo se desestima.

2. El segundo motivo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Impugnación fundamentada en la infracción de precepto penal referida a la aplicación del artículo 21.5 del CP, al apreciar la concurrencia de la atenuante de disminución de efectos del delito como muy cualificada'.

2.1 La recurrente alega que no cabe apreciar la atenuante como muy cualificada, sino como simple, dado que la simple valoración de la suma de 400.000 € como importante o sustancial no es suficiente a tales efectos ni su devolución posterior disminuye la antijuridicidad del hecho, y que las circunstancias concurrentes en el caso excluyen tal calificación.

2.2 Respuesta de la Sala: en este punto, sí estamos de acuerdo con la recurrente. A nuestro juicio, la razón que ofrece la Audiencia -única- para atribuir a la atenuante la condición de muy cualificada -el reintegro de la cantidad de 400.000 €, que cataloga como una parte realmente sustancial del total apropiado- no se puede considerar suficiente por sí misma. Si así fuera, y dado que se trata de una reparación económica parcial, carecería de justificación que la reparación total, que en principio se contempla por el art. 21.5 CP como una atenuante simple, no fuera siempre objeto de aplicación con la categoría de muy cualificada.

La jurisprudencia del TS ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado ( STS 747/2011, de 1 de junio, que cita las anteriores de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004). También ha dicho el TS que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada ello supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre).

Añadiendo que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio). Y en todo caso, que siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero). Por último, la doctrina jurisprudencial ha hecho pivotar la mayor entidad de la circunstancia en dos vértices: por un lado, la conveniencia de la protección efectiva a la víctimas y, por otro, la realización por el acusado de un actus contrarius, (así, SSTS 121/2017, de 23 de febrero y 94/2017, de 16 de febrero) esto es, un reconocimiento implícito, al menos, al perjuicio causado.

Entendemos que no se aprecian circunstancias extraordinarias que revelen una intensidad de la atenuante superior a la normal ni méritos que justifiquen su apreciación como muy cualificada. El Sr. Octavio defraudó la confianza de su tía, persona de muy avanzada edad y que ha sufrido perjuicio en su salud a costa de lo ocurrido, apropiándose de 534.500 € y de los rendimientos de las acciones -cuya cuantía desconocemos- que adquirió a su nombre con 400.000 de ellos. Es cierto, que ha reintegrado una cantidad importante y antes del juicio, pero tras denunciarse los hechos y sin haber llegado a reconocer, en ningún momento, la apropiación ni haber dado muestra alguna de arrepentimiento. Además, que el recurrente haya reintegrado una parte importante de lo apropiado tampoco nos permite dar por sentado un esfuerzo especial, un verdadero sacrificio reparador por su parte; algo que solo podríamos determinar si conociéramos en realidad, a la vista de su situación económico patrimonial -de la que nada dicen los hechos probados- todo lo que podía haber hecho.

El motivo segundo se estima.

3. El tercer y último motivo se encabeza con la siguiente fórmula: 'Impugnación fundamentada en la infracción de precepto penal referida a la aplicación del artículo 66.1.7 del CP, por lo que se refiere a la aplicación de la pena'.

3.1 La recurrente, tras alegar que al no poder apreciarse la atenuante de disminución de los efectos del delito como muy cualificada tampoco procede la disminución de un grado que establece la sentencia, debiendo mantenerse la horquilla de 6 a 8 años y multa de 19 a 24 meses, solicita se imponga la pena en el mínimo legal de 6 años de prisión y multa de 19 meses.

3.2 Respuesta de la Sala: este motivo, que guarda relación y trae causa de los anteriores, también debe ser acogido.

Y en este sentido, a la vista de todo lo anterior, consideramos que la pena que procede imponer, de conformidad con lo establecido por los arts. 250.2, 74.1 y 66.1.1.ª CP y lo solicitado por la recurrente, es la de prisión de seis años y la de multa de 18 meses.

El tercer motivo también se estima.

4. La estimación de dos de sus tres motivos, conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y, por lo tanto, la declaración de oficio de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en los arts.

4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto FALLAMOS En relación con los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia nº 48/2018, dictada, el 27 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoria .

Como consecuencia de lo anterior: REVOCAMOS la sentencia apelada en los dos siguientes extremos: (i) estimamos concurrente la circunstancia modificativa de reparación del daño o disminución de sus efectos, pero como atenuante simple; (ii) acordamos elevar las penas de prisión y multa a 6 años y 18 meses, respectivamente.

CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás.

IMPONEMOS a Octavio las costas de su recurso y DECLARAMOS DE OFICIO las costas del recurso de Victoria .

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.