Sentencia Penal Nº 12/2020, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 64, Rec 11/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE APELACIÓN

CALLE GARCIA GUTIERREZ, 1

TELÉFONO: 917096590

FAX: 917096333

N.I.G.: 28079 27 2 2017 0002467

ROLLO DE SALA: RAR 11/2020(APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM .)

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: AUDIENCIA NACIONAL, SALA PENAL, SEC. 4ª - ROLLO SALA PO 5/2019

ÓRGANO DE ORIGEN: JDO. CENTR. DE INSTRUC. 2, SUMARIO 6/2019

SENTENCIA Nº 12/2020

Excmo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN(Ponente)

Dª MANUELA FERNÁNDEZ PRADO

En MADRID, a catorce de octubre de dos mil veinte.

VISTOpor este Tribunal, en grado de APELACIÓN, la presente causa penal (Rollo RAR nº 11/2020 de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional), dimanante del Sumario 6/2019 del JCI nº 2, resuelto en sentencia 7/2020, de 30 de junio de 2020, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal, en su Rollo PO 5/2019, seguido por delito de adoctrinamiento terrorista, contra Rafael, con N.I.E. NUM000, nacido el NUM001/1982 en Chkef (Argelia), hijo de Simón y Piedad, sin antecedentes penales, privado de libertad por la presente causa desde el 17/12/2018, representado por la procuradora Dª. María Concepción Villaescusa Sanz y defendido por el letrado D. Antonio Guerrero Montesinos, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Marcelo de Azcárraga Urteaga, y ponente el llmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó, en su Rollo de Sala PO nº 6/2019, con fecha de 30 de junio de 2010, SENTENCIAdeclarando los siguientes

Hechos probados

'Con motivo de la interacción en las redes sociales del agente encubierto informático identificado como NUM002 con el perfil ' Petra', en el curso de otra investigación judicial iniciada en el 2016, el 3 de abril de 2018, el citado perfil recibió un saludo de quien se identificó inicialmente en la aplicación de mensajería instantánea Facebook Messenger, que continuó después mediante la aplicación de Whatsapp, después con viber y, más adelante con utilización de código QR, como ' DIRECCION000' con URL DIRECCION001,ID NUM003, quien resultó ser el acusado Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales, saludo que fue contestado por ' Petra' el 22 de abril de 2018, -y con quien siguió manteniendo contacto virtual hasta el día de su detención el 17 de diciembre de 2018-, a quien inicialmente Rafael preguntó por detalles personales, tales como su edad, familia con la que convivía, lugar de residencia y si era una buena musulmana, contestando ' Petra' residir en Granada con su madre a la que calificó como no muy buena musulmana y tener 19 años.

Entablado el primer contacto, ' Petra' le manifestó estar preocupada porque una amiga suya mayor que ella se había ido a Siria (Sham) y había pensado ir o enviarla dinero, ideas que fueron disuadidas por Rafael para enfocar su ayuda en favor de los 'hermanos' (alusión con la que hacía referencia a los musulmanes que residen en el denominado estado islámico, integrantes de DAESH o de ISIS) de otra manera más útil, por ejemplo estudiando, siendo una profesional de marketing digital porque esas actividades sí eran una ayuda verdadera, insistiendo en querer prepararla, para que aprendiera a moverse, manejar internet, idiomas, programación, ser camello (llevar cosas de punto a punto), hacer cursos de informática y, de esta forma, cuando Sham cayera, sería una bomba que causaría sufrimiento a los infieles (kofar), hablándole con este objeto y para su formación de la Web de difusión para Europa de contenidos yihadistas Ansar Alkhelafa Europe, porque era necesario preparar a otros y ella sería uno de ellos, con un puesto en el sector de prensa, informática y programación porque su objetivo era ayudar a volver a construir un estado islámico como era en la época del profeta y amigos.

Al propio tiempo que Rafael le instruía en que la mejor forma de ayudar a combatir a los infieles era profundizando en la religión, adquiriendo conocimientos de marketing digital y en idiomas, le insistía en borrar el contenido de las conversaciones que mantenían en Facebook manifestando ser especialista en telecomunicaciones, informática e ingeniería electrónica industrial y robótica, por lo que sabía que internet está muy controlada, por lo que a petición del acusado continuaron su relación telemática por whatsapp, después a través de viber, mandándole más adelante un código QR para que lo escaneara con objeto de que sus conversaciones fueran más seguras.

Por otra parte, Rafael insistía a ' Petra' en que dejara a su madre y viniera a Vitoria donde él residía y era el presidente de la Asociación argelina en el País Vasco, con la intención de casarse, añadiendo que una vez casados recibirían una pensión del Gobierno Vasco de 1.100 euros mensuales con la que podrían vivir y enseñarle religión, idioma y marketing digital y entonces empezaría su ayuda verdadera, porque había muchas formas de ayudar y cada uno sirve de una forma, hasta entonces y con objeto de que se fuera formando en la doctrina salafista le mandó una lista de algunos sabios religiosos islámicos 'Sheikhs', Ibn Al Baz, Uthaymeen, Al Fawzan, Luhaidan, Al jabirí, ,Al albani, Al Modkhali, Resian, Farkous, Belhadi, Abderrazak al Badr, Mohamed Aman Al jami y Al Shankiti.

El 17/12/2018 tuvo lugar la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en C/ DIRECCION002 n° NUM004 (Vitoria), donde fueron hallados los siguientes efectos que poseía para su ilícita actividad:

-Un curso de marketing que sería útil para la distribución de sus ideas radicales.

-Manuales sobre circuitos eléctricos.

-Manuales sobre redes informáticas y programación con objeto de dotarse de seguridad en sus comunicaciones virtuales.

-En el disco duro de su ordenador portátil fueron hallados enlaces con páginas y tutoriales destinados a la eliminación definitiva de archivos informáticos.

-Un teléfono móvil marca HUAWEI, cuyo desbloqueo fue impedido por el acusado.

Con fecha 12 de junio de 2020 se recibió en esta sección oficio de la Comisaría General de Información relativa a que el 9 de junio de 2020, el testigo protegido identificado como NUM005, citado para declarar el 16/06/2020, se presentó en la indicada Comisaría poniendo en su conocimiento haber recibido una llamada de voz desde el teléfono NUM006 que no atendió y que volvió a llamar unos minutos más tarde; el citado número de teléfono pertenecía a Jose María, hermano del acusado y a quien el citado testigo no conoce, quien por whatsapp y en grafía árabe, le escribió una vez traducido, y además de un amplio texto que aparece unido al oficio policial, lo siguiente: 'Hola hermano Luis Andrés, que tal estas.... Soy el Jose María, de Francia, hermano de Rafael. Eres un chivato... eres culpable de que mi hermano esté en la cárcel... conozco gente en Vitoria y que van a ir a por él... Me estas causando problemas, Luis Andrés. La ertzainza saben que has sido tú, la embajada saben que has sido tú y todos saben que fuiste tú, Luis Andrés... tú no te metas y no me agraves la situación'.

Y la parte dispositivade la anterior sentencia es del tenor literal siguiente:

Fallamos

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Rafael, como autor criminalmente responsable de un delito de adoctrinamiento terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 añosde prisión, multa de 18 meses, a razón de una cuota diaria de 5 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta durante 10 años más al de la duración de la pena de prisión y la medida de libertad vigilada durante 8 años.

Transcurridas las tres cuartas partes de la pena de prisión impuesta, procederá la sustitución de la pena por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar durante 8 años. Todo ello, sin perjuicio del pago de las costas del juicio y del comiso de los efectos empleados para su ilícita actividad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia era recurrida por la representación procesal del acusado en base a los siguientes motivos:

1º.Vulneración de derechos fundamentales, art. 24. 1 y 2 CE, por vulneración de la tutela judicial efectiva, vulneración a un proceso con todas las garantía e imposibilidad de defensa:

-Privación intencionada de pruebas por parte del Tribunal a la defensa.

-Inexistencia de corroboración periférica de los correos e-mails, viber y Facebook del agente encubierto con el acusado.

2º.Vulneración del art. 24. 1 CE por incongruencia omisiva.

3º.Vulneración del art. 24. 2 CE, derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.-Dado traslado del recurso al M.F. interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose, a continuación, las actuaciones a esta Sala de Apelación para resolución del recurso.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se ordenó la composición del Tribunal y se asignó la ponencia conforme al turno establecido, señalándose para deliberación el día 6 de octubre de 2020, que continúo el día 13, realizada la cual, se dicta la presente sentencia.

Hechos

Se aceptan los que declara la sentencia de instancia, con las siguientes correcciones:

1.-Se suprimeel último párrafo de sus hechos probados, desde donde dice: 'Con fecha 12 de junio de 2020.. .. ..(hasta).. .. .. la situación'.

2.-Se añade, que el acusado era presidente de la Asociación de argelinos en el País Vasco, y que, entre los mensajes que dirige a ' Petra', se encuentra alguno, como'ellos saben que estamos preparando Estado fuerte igual al del profeta... . Como yo y mis hermanos estamos todos luchando y estamos en diferentes Estados... ellos saben que estamos preparando Estado'. 'Te he dicho y puesto plan... frio y caliente'. 'Quiero venganza y tienes que ayudarme... . España tierra de guerra... . Vas a coger con tu mano la venganza'.

Fundamentos

PRIMERO.-Una primera consideración sobre las razones por las cuales hemos realizado las modificaciones que hemos dejado en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Así, en lo relativo al párrafo que hemos suprimido, es porque no acabamos de comprender la razón por la que se incluyó dicho párrafo en los hechos probados de la sentencia de instancia, pues en él se refieren unas frases amenazadoras que manifiesta haber recibido uno de los testigos protegidos, en fechas próximas a la celebración del juicio oral, que nada tienen que ver con el sustrato fáctico sobre el que se construye la calificación jurídica, y que, por lo tanto, desbordan lo que ha de ser el contenido propio de unos hechos probados, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 LECrim.

Y, en lo relativo a los pasajes que hemos incluido, es porque la sentencia de instancia los recoge en diversos momentos de su fundamentación jurídica, y consideramos que, por tratarse de aspectos objetivos puramente fácticos, deben ser trasladados a la parte de la estructura de la sentencia en que deben quedar reflejados, que es en los hechos probados.

SEGUNDO.-Alega la representación del acusado, en su primer motivo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto que fue privado de practicar una prueba testifical consistente en la declaración de tres testigos, que, sin embargo, le fue admitida. Así plantea su queja, pero no indica en el recurso qué relevancia pudiera haber tenido dicha prueba, de cara al resultado final del juicio, o qué tipo de indefensión material y efectiva le hubiera generado que no se llevara a efecto, lo que sería suficiente para rechazar este motivo del recurso. Es más, tampoco lo indicó al inicio de la vista oral ante la Sala de enjuiciamiento, cuando planteó esta misma queja, pese a que el M.F. solicitó que se le instruyera sobre la relevancia de esos testimonios a efectos de su derecho de defensa, ante lo cual fue ajustada a derecho la decisión del Tribunal de no acceder a la suspensión del juicio que pretendía la defensa.

Junto a lo anterior, podemos añadir que tampoco este Tribunal consigue apreciar la relevancia de los referidos testimonios, por cuanto que, viniendo su proposición de la defensa, es presumible que se encontrara en línea con los otros cuatro practicados en juicio a su instancia, de manera que, al ser esto así, trayendo a colación lo dispuesto en el art. 363 LECivil, sobre limitación del número de testigos, el Tribunal pudo prescindir de dichos testimonios.

Por lo demás, al ser presumible, también, que, de dichos testimonios, no derivara circunstancia incriminatoria en perjuicio del acusado, no hubiera supuesto aportación alguna en orden a la formación del criterio de la Sala juzgadora, pues de nada de lo que fuera lícito realizado por aquel se le acusaba y, por lo tanto, ninguna prueba necesitaba, sino que, perfectamente compatible con su actividad lícita, podía desarrollar otra ilícita, que es la que constituía el objeto de acusación, y la que precisaba de prueba a practicar en el acto del juicio oral, que la aportó la acusación, con un resultado que valoró, con acertada y suficiente motivación, la Sala de enjuiciamiento.

Por último, si la defensa consideraba que la referida prueba testifical le fue indebidamente denegada, o que, admitida, no fue practicada en la instancia por causas no imputables a ella, en aplicación de lo dispuesto en el art. 790.3 LECrim. bien pudo solicitar que dicha prueba se practicase en esta segunda instancia, de manera que, al no haberlo hecho, se le podrá reprochar a ella que dicha prueba no se haya practicado.

TERCERO.-Relacionado con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se queja el recurso de que uno de los elementos sobre el que gira la condena es el acta, dice, 'supuestamente' realizada por el agente encubierto, que no fue aportada a las actuaciones sino con escasos días a la fecha de la vista, en concreto el 2 de junio de 2020; interesa, asimismo, por vía de este recurso, la nulidad del auto que le habilitó para intervenir, la nulidad de todas las actas levantadas por él y, en consecuencia, la nulidad de todo lo actuado en relación con el acusado, alegación que consideramos genérica y difusa pues no especifica la defensa datos o circunstancias precisas, que debieran llevar a una consecuencia tan traumática como es la nulidad de lo actuado, cuando, como pasamos a comprobar, no ha padecido tipo alguno indefensión.

Así, en relación con la intervención del agente encubierto, podemos hacer nuestras las consideraciones que realiza el M.F. en su contestación al recurso, y, comenzando por las alegadas dificultades para el acceso del letrado a su pieza separada, decir que, ante la queja que realizó en el primer señalamiento, se suspendió el juicio para darle tiempo a que examinase lo actuado en dicha pieza, y, así, consta en las actuaciones que, mediante Decreto de la Letrada de la Admon. de Justicia de 12 de mayo de 2020 (folio 72, tomo I, Rollo de Sala), se señaló para la celebración del juicio oral los días 25 y 26 de mayo. Al comprobarse que no se había dado traslado a la defensa de la pieza separada del agente encubierto, mediante providencia de 21 de mayo (folio 149) se suspende el anterior señalamiento, y mediante providencia de 2 de junio (folio 218), se vuelve a señalar los días 15 y 16 de ese mismo mes, indicándose a la defensa que se pone a su disposición la pieza de agente encubierto, elevada a la plataforma del CLUOD, celebrándose en dichas fechas, a la que se añadió el día 22 de junio. Es más, el propio letrado en su escrito de recurso reconoce que la información sobre el agente encubierto se aportó a las actuaciones mediante providencia de 2 de junio, por lo que, si el juicio comenzó el día 15, consideramos que tuvo tiempo suficiente para examinarla. Además, de esta manera, se cumplió la previsión de incorporación al proceso para conocimiento de la defensa, tal como establece el art. 282 bis. 1, III LECrim.

A lo anterior, podemos añadir que las comunicaciones habidas entre el acusado y el agente se aportaron a las actuaciones en fase de sumario, por lo que no acabamos de entender esta queja, si, como veremos en el siguiente razonamiento, con fecha 6 de febrero de 2020, presentó la defensa, en trámite de instrucción dentro de la fase intermedia del procedimiento, escrito dándose por instruida de lo actuado.

Además, desde el punto de vista de lo que pudiera haber supuesto una indefensión material, ni nos dice el letrado por qué se le pudo llegar a ocasionar, ni consigue apreciarla este tribunal, vista la profundidad en el interrogatorio que realizó al agente encubierto, según hemos podido comprobar tras el visionado de la sesión del día 16. [En video 5 de la sesión de ese día 16 de junio quedó grabado el testimonio del agente encubierto, del minuto 1:10 al 39:40, de los cuales del 1:10 al 16:50 respondió a las preguntas del M.F., y del 16:55 al 39:40 a las de la defensa].

Por lo demás, tampoco comprendemos las alegaciones que se hacen en el recurso relativas a la inexistencia de corroboración periférica de las conversaciones y mensajes mantenidos entre el agente encubierto y el acusado, que, en realidad, más bien giran en torno a cómo se desarrolló la diligencia a partir del auto inicial que le habilitó a actuar, cuando con anterioridad al recurso no había hecho cuestión de dicha diligencia, lo que supone introducir 'per saltum' un motivo de recurso que, solo por eso, ha de ser rechazado. En cualquier caso, nos remitimos a los autos en que se designa al agente encubierto y sus sucesivas prórrogas, no impugnados en su momento por la defensa y a los que este Tribunal no encuentra reproche alguno.

Decir, por último, que, en la medida que el agente encubierto compareció a declarar como testigo al acto del juicio oral, su testimonio, en cuanto prueba de libre valoración, pudo ser tenido en cuenta por el tribunal de enjuiciamiento para formar su criterio.

CUARTO.-También, en el primer motivo del recurso, se queja el letrado defensor de las dificultades para desplazarse desde Murcia a Madrid y poder consultar el procedimiento para una defensa adecuada.

Sobre este particular, conviene recordar que no cabe llegar a juicio sin pasar por la fase de instrucción, en la que estuvo presente e informado de lo actuado el letrado de la defensa; que, asimismo, existe una fase intermedia, en la que, entre otros trámites, se dio traslado a la defensa, después del M.F., para instrucción, quien contestó, en escrito fechado el 6 de febrero de 2020, por medio del cual vino a evacuar el trámite conferido'y por tener a esta parte por instruida del expediente tras el acceso a la plataforma digital ICLOUD' (folio 40, tomo I, Rollo de Sala); que, asimismo, presentó su escrito de conclusiones provisionales (que, dicho sea de paso, como tal, lo elevó a definitivas) a la vista de lo actuado en instrucción y una vez haber quedado instruida de lo actuado.

Nos remitimos, por otra parte, a las secuencias de las que hemos dejado constancia en relación con la puesta a disposición de la defensa de la pieza separada del agente encubierto informático, a lo que ahora añadimos que la totalidad de las conversaciones habidas entre el referido agente y el acusado fueron incorporadas a las actuaciones estando el sumario en instrucción: al folio 1507 consta una providencia de 22 de abril de 2019, en la que se acuerda recabar de la fuerza actuante la transcripción de dichas conversaciones, y que al folio 1534 se incorporaron dichas conversaciones, de manera que si, como acabamos de decir, el letrado se dio por instruido en la fase intermedia, no acabamos de comprender esta queja, máxime cuando hemos comprobado que la defensa preguntó en juicio al agente encubierto por varias de esas conversaciones.

QUINTO.-Aun cuando el recurso se estructura en diferentes motivos, en que se alega vulneración del art. 24.1 CE, por incongruencia omisiva, o del art. 24.2 CE, en relación con la presunción de inocencia, cuando se entra en la lectura de los mismos, en realidad, se está cuestionando la valoración que de la prueba se contiene en la sentencia recurrida, razón por la que comenzaremos diciendo que, no obstante encontrarnos ante un recurso de apelación, carece este Tribunal 'ad quem' de la inmediación que corresponde, en exclusiva, al órgano judicial ante el que se practica la prueba, esto es, al Tribunal 'a quo', por lo que no habremos de realizar una nueva valoración de la practicada en la instancia, sino que nos limitaremos al juicio de revisión de la realizada por este, en particular, si el razonamiento que ha llevado al pronunciamiento condenatorio que se recurre obedece a criterios lógicos y razonables, que confirmen la tesis acusatoria, lo que no quita para que analicemos el material probatorio incorporado a las actuaciones.

Dicho lo que antecede, en lo que es la cuestión relativa a la valoración de la prueba, no se trata, insistimos, de que este Tribunal vuelva a valorar una prueba que ya lo ha sido por quien correspondía, esto es, el órgano ante el que se practicó, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 LECrim; solo podemos decir que dicha valoración nos parece suficientemente motivada, resulta razonable, es el resultado de un proceso deductivo lógico y bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, y, para decir esto, solo hay que repasar la lectura de la sentencia de instancia, en que constatamos que el Tribunal 'a quo' ha ido analizando las diferentes declaraciones y resto de prueba practicada a su presencia.

Frente a ello, uno de los argumentos en que insistía la defensa del acusado en su informe, para mermar el valor que da el Tribunal a la prueba de cargo, era que fue el agente encubierto informático el que entró en contacto y quiso captar al acusado, y que este no le pretendía adoctrinar con los mensajes que se cruzaban.

Planteamiento de arranque que no podemos compartir, porque ya en el primer antecedente de hecho de su sentencia el Tribunal 'a quo' deja constancia de que 'el citado agente encubierto informático recibió un mensaje de saludo de un perfil residente en Vitoria y de origen argelino identificado como ' DIRECCION000', con ID NUM003 interesando conocer a una mujer musulmana';se podrá discutir si este es el lugar adecuado de la sentencia para hacer tal aseveración; sin embargo, lo mismo se expone con mayor detalle en el lugar que ha de hacerse, como son los hechos probados, según se puede comprobar en la transcripción que de los mismos hemos realizado en los antecedentes de esta misma sentencia. Y no solo eso, sino que en su fundamentación jurídica el 'a quo' se va deteniendo en el intercambio de mensajes entre el acusado y el agente, y la línea de instrucción que este le impartía, en una dinámica de adoctrinamiento para tratar de introducirle en la Yihad.

Así lo verificamos, tras el juicio de revisión que nos corresponde hacer, una vez visionada la grabación del acto del juicio oral, que, en la sesión del día 16 de junio comparecía el agente encubierto informático, quien explicaba cómo se pone en contacto con ellos el acusado, que no le prestan atención en principio por estar incursos en otra investigación distinta, pero que, ante su insistencia, lo acaban aceptando e interactuando con él. Explicaba también que de esa interactuación comprueban que va adoptando una postura cada vez más radical, más de tomar la iniciativa y el control sobre el agente, en la idea de captarle para sus propósitos, y se va deteniendo en ese intercambio de mensajes y conversaciones, a preguntas que le realiza, primero el M.F. y después la defensa, conversaciones que, como hemos dicho, quedaron incorporadas a las actuaciones, de las cuales se entresacan en la sentencia algunas que recoge en su fundamentación jurídica, de cuyo tono de agresividad en pro de una labor de captación a favor de la Yihad consideramos, como consideró en tribunal 'a quo', no queda duda, y que, en la medida que hemos considerado que su lugar más adecuado debían ser los hechos probados, las hemos traslado a este lugar en la presente sentencia.

Sea como fuere, dichas frases quedan integradas y forman parte de los hechos probados, y volvemos a reproducir alguna que nos parece más significativa, en orden a ese adoctrinamiento del que venimos hablando, como cuando dice el acusado 'ellos saben que estamos preparando Estado fuerte igual al del profeta... . Como yo y mis hermanos estamos todos luchando y estamos en diferentes Estados... ellos saben que estamos preparando Estado',o 'Quiero venganza y tienes que ayudarme... . España tierra de guerra... vas a coger con tu mano la venganza',por no mencionar alguna más escuchada por este Tribunal, como la que hace referencia al mensaje relativo a 'la lucha que quiere establecer en territorio europeo'.

Consideramos, pues, que las anteriores frases son una muestra de bastante más que unas simples conversaciones religiosas inocuas, sino que se adentran en una incitación a una violenta y extremista causa yihadista, en la misma línea de coherencia con esa formación y marketing digital desde el que adoctrinaba el acusado, por ello nos parece razonable, también, que la sentencia de instancia llegue a la conclusión de que los mensajes que intercambia el acusado con el agente encubierto tienen el propósito por parte de este de inculcarle en la doctrina de la organización terrorista Estado Islámico.

Como decimos, las anteriores frases complementan el relato fáctico recogido en los hechos probados, donde se explica cómo el acusado entra en contacto con el agente encubierto (' Petra'), y, tras manifestarle este que estaba preocupada porque una amiga suya se había ido a Siria y había pensado ir allí o enviarla dinero, comienza el proceso de adoctrinamiento.

Conviene tener presente que la investigación que se desarrolla en la presente causa revela una actividad polifacética del acusado en el ámbito del yihadismo violento. En el acto del juicio el agente encubierto informático explicaba que, aunque no sabe exactamente por qué se puso en contacto con ellos el acusado, pudo ser porque el perfil virtual que utiliza tenía las características de una mujer joven, de creencia islámica muy religiosa y pudo llamarle la atención.

En esa toma de contacto, explicaba el agente informático que, en un principio, el objetivo fue conocerse, pero que, del devenir de las conversaciones, el acusado va adoptando una postura cada vez más radical, más de tomar la iniciativa y de control, lo que generó su interés; reconoce que él mostró el suyo por ir a Siria, y a partir de aquí comienza un proceso por parte del acusado para indagar como quiere ayudar, y enfocar esa ayuda no desde el punto de vista de la lucha armada en Siria, sino en otro tipo de lucha que puede ser más peligrosa, en territorio infiel, a efectuar en España; insistió en que le dijo que el territorio de guerra es España y la base es Francia; y a preguntas de la defensa respondía que el acusado adoptaba un rol proactivo de captación.

Lo anterior podemos ponerlo en relación con otros pasajes de los hechos probados, en que, cuando se habla de las ideas que trata de inculcar el acusado sobre ' Petra', se dice que'es para enfocar su ayuda en favor de los 'hermanos' (...) de otra manera más útil, por ejemplo estudiando, siendo una profesional de marketing digital, porque esas actividades si eran una ayuda verdadera, insistiendo en querer prepararla...';o la referencia que hace a los efectos intervenidos con ocasión del registro en el domicilio del acusado, entre ellos a 'un curso de marketing que sería útil para la distribución de sus ideas radicales'.

En el resumen que hace la sentencia de instancia de las declaraciones del acusado se refiere a que el contacto con ' Petra' provino de su amigo Calixto y dice que su idea era disuadirla de ir a Siria y comunicárselo a la policía Autónoma Vasca con la que colaboraba. Por lo tanto, lo relativo a la idea de ir a Siria es algo que encontramos en varios testimonios, pero no es ahí donde hemos de quedarnos, sino en que es un pasaje de una conversación en el contexto de la relación que se va creando entre un individuo que muestra un perfil radical y un agente policial que trata de descubrir una presumible actividad delictiva por parte de este.

Y esto debe ser puesto en relación con esa polifacética actividad del acusado, traducida en una dinámica de colaboración con la yihad, que, una vez detectada, justificaría acudir a los medios para su constatación, fundamental, a tal efecto, la infiltración de un agente encubierto informático, por lo que, siendo esto así, es razonable, como el agente explicaba en juicio, que una vez que contacta el acusado con él y se inicia la relación entre ambos con temas no relevantes, si el agente le detecta esa tendencia colaboradora con la yihad, trate de indagar hasta qué punto o en qué se podría traducir esa colaboración, que acaba dando como resultado una faceta tan concreta como es en la formación de quienes consiga captar, esto es, en el adoctrinamiento terrorista de estos, que, en definitiva, como decíamos más arriba, no deja de ser una variante de colaboración con organización terrorista. Por eso consideramos que es fundamental la intervención del agente encubierto, pues su intervención no surge de la nada, sino que, ante la insistencia y las sospechas que le empieza a levantar el acusado, da el paso de manifestar su deseo de ir a Siria y desde ahí comienza ese adoctrinamiento que es lo que merece el correspondiente reproche penal. En este sentido, nos parece significativo lo que declaraba el agente encubierto en juicio cuando, sobre las razones para mantener el contacto con el acusado, decía, a preguntas del M.F., que su interés en ello estaba en comprobar qué intenciones tenía, y si no tenía ninguna intención radical descartarle, para más adelante, a preguntas de la defensa, cuando le pregunta por los contactos con Calixto, explicar que se siguió el mismo proceso, que, incluso, se le llega a sacar el tema de ir a Siria, pero que se le descartó cuando comprobaron que no quería hacer alusión a este tipo de temas y concluyeron que su radicalismo no existía y lo dejaron de investigar.

Con mayor detalle encontramos lo que, sobre estos particulares, se recoge en la pieza separada de agente encubierto informático. En ella se expone cómo arranca la investigación sobre el acusado en esta causa, a partir de los antecedentes de otra.

Entre las consideraciones que se hacen en dicha pieza se deja constancia (folio 6, tomo I) de una observación que nos parece importante, cuando se dice que 'dada la antigüedad que este AEI mantiene en las redes, cabe recordar que desde noviembre de 2016, hace que otros perfiles se le acerquen de una manera natural al tener confianza en él y de esa forma poder buscar otras finalidades tras una primera toma de contacto',añadiendo que en este contexto 'un usuario de la red social Facebook ha iniciado una interactuación espontánea con el AEI, a través de la que se han reportado varias informaciones que pudieran ser constitutivas de un ilícito penal';ese nuevo perfil se correspondía con el acusado, a cuyo contacto se accede por la razón de querer conocer a una mujer musulmana, y donde se deja constancia, también, de que 'desde las primeras conversaciones mantenidas, se ha podido constatar la ideología radical de este usuario, así como conocimientos de la situación en la que se encuentra la organización terrorista DESH en la actualidad y su evolución, incluyendo rutas para poder llegar a los territorios en los que aún tienen presencia'(folio 6, tomo I). Asimismo, al folio 62 se encuentra la captura de pantalla que muestra el inicio de las conversaciones entre el acusado y el agente encubierto, y se dice textualmente: 'como ya se ha expuesto, el día03/04/2018se recibió un mensaje de saludo de un perfil, residente en Vitoria y de origen Argelino el cual se identificaba como DIRECCION000, con URL: DIRECCION001 y con ID: NUM003 quien se ofreció a establecer contacto directo a través de la aplicación de mensajería instantánea Facebook Messenger y posteriormente a través de la aplicación Whatsapp, siendo su argumento para contactar con el perfil utilizado por el AEI, el querer conocer a una mujer musulmana', y, a continuación se recogen las conversaciones y el perfil de DIRECCION000.

En la sesión del día 15 de junio, comparecía como testigo el funcionario NUM007, Jefe de la Brigada de Información de Vitoria, firmante de la anterior información, que vino a ratificarla en aspectos como el inicio de los contactos por parte del acusado o su perfil radical, y como, cuando se profundiza en conversaciones, se percatan de cosas que son indicios de delito, o las muestras que da de tener un conocimiento fuera de lo normal en cuanto a la situación del DAESH en Siria e Irak, así como en la línea de ir adoctrinando al agente encubierto, entre otras cuestiones.

Por otra parte, contamos con la prueba pericial de inteligencia, incorporada a los 1747 y ss. del tomo 6 del sumario, donde se van desarrollando las explicaciones basadas en la experiencia y conocimiento de los peritos, que les llevan a estos, funcionarios NUM008 y NUM009, a las siguientes conclusiones (folio 1783), en relación con la actividad del acusado:

'En este sentido, se considera que manifiesta un conocimiento profundo del cambio de la estrategia de DAESH, que desde la pérdida de sus posiciones en Siria e Irak se proyecta principalmente en priorizar la comisión de acciones terroristas en el lugar de residencia de los potenciales terroristas autónomos y a mostrar una imagen de fortaleza a través de Internet y las redes sociales mediante el esfuerzo de sus activistas mediáticos. De manera específica, y dado que no cree preparada para una acción operativa a la víctima de su proceso de radicalización, la incita a su preparación para trabajar en la yihad virtual.

Por tanto, su labor de radicalización encaminada a intentar captar nuevos activistas mediáticos para la organización, puede considerarse como un cumplimiento de los mandatos exigidos por DAESH a sus miembros y a una manifestación inequívoca de que se considera un miembro de dicha organización para cuyos fines trabaja'.

Los funcionarios que elaboraron el anterior informe, que comparecieron como peritos en la sesión del día 22 de junio, comenzaron por ratificarlo, y, tras explicar que forman parte de una unidad policial de inteligencia, como es la Comisaría General de Información, cuyo cometido es el análisis y seguimiento del fenómeno yihadista, con una experiencia profesional de más de diez años, pasaron a explicar que su informe era el resultado de su labor habitual y diaria, tras cuyo testimonio es razonable que la sentencia de instancia concluya, como hace en su fundamentación, que según opinión de los peritos 'en los mensajes analizados observaron que la intención del acusado era tener ascendencia con su interlocutor, evitando que fuera a Siria, colaborar en su formación, en particular, en marketing digital, idiomas y conocimientos más profundos de religión a base de lectura de los sabios recomendados cuyos textos constituyen el soporte ideológico y emocional que facilita la asunción del ideario yihadista'.

En efecto, entre las manifestaciones que realizaron en el curso de su declaración explicaban que las redes de captación o los activistas mediáticos necesitan servirse de argumentos de autoridad y esta referencia la pueden tener por medio de un 'sheik', para facilitar la labor de adoctrinamiento, así como que los grupos terroristas utilizan el mensaje de estos sabios para sus fines. Hablaron, también, del combate bélico, la acción terrorista y la yihad virtual, y la contribución a los fines de DAESH mediante la yihad mediática. Asimismo, analizaron las manifestaciones del acusado, desde el punto de vista de la estructura metodológica utilizada en su informe y llegan a la conclusión de que lo que el acusado pretendía era que la víctima de su radicalización no se fuera, sino que se quedara trabajando en nuestro país para la organización, que trabajara como activista mediática en aspectos como el marketing digital.

Pues bien, aun cuando los peritos emiten en su informe opiniones, ello no es incompatible con que las mismas las pueda compartir y asumir el tribunal de enjuiciamiento, tras una valoración conjunta de la prueba, como resulta del principio de su libre valoración conjunta recogido en el art. 741 LECrim., pues a las mismas puede llegar por sus propios conocimientos quien juzga. Pero es que, al margen de lo anterior, la emisión de tales opiniones no debe considerarse como algo extraño a su labor pericial, ya que los peritos son personas que, debido a los conocimientos que le aporta su ciencia y experiencia, están capacitados para emitir un juicio o hacer una valoración sobre lo que es objeto de su pericia, por ello sus aportaciones no solo no han de ser descartadas, sino que pueden ser de gran utilidad como ayuda para formar su criterio el juzgador.

Por lo tanto, tras las consideraciones que venimos realizando, podemos asumir el resumen que de la valoración de la prueba hace Tribunal 'a quo' en un pasaje de su sentencia, que responde a los criterios de racionalidad y razonabilidad a que antes nos hemos referido, y que reproducimos a continuación, cuando dice lo siguiente:

'En definitiva, el núcleo de los hechos objeto de investigación en las presentes actuaciones y que posteriormente fueron plasmados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, a diferencia de lo mantenido por el acusado, ni guardan relación ni con la situación irregular de estancia irregular del acusado en España, ni con el expediente de expulsión incoado por tal motivo, ni con el incidente con la policía a la que agredió en el momento de su detención por aquellos hechos que determinó fuera condenado por un delito de atentado según la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria ni, en definitiva, por alguna especie de animadversión derivada de ser el presidente de la Asociación de argelinos en el País Vasco, sino única y exclusivamente, por las conversaciones de captación a favor del yihadismo radical llevadas a cabo con respecto al agente encubierto informático bajo el perfil de ' Petra' y ello aunque alegara la sospecha de que tal persona era un 'cebo policial', aunque ante la policía nacional alegara ser confidente de la policía autónoma vasca y ante ésta manifestara ser colaborador de la policía nacional y aunque en el ejercicio de tal misión se arrogara la función de desvincular a su interlocutor de las ideas radicales llevándole simplemente la corriente con objeto de que confiara en él y poder entregarle a la policía'.

Consideramos que el anterior pasaje es un resumen del análisis de la prueba practicada, tanto de cargo, como de descargo, fundamental para fijar los hechos que declara probados, a los que corresponde la acertada calificación jurídica que les da, como veremos en el siguiente fundamento de derecho, y que, por lo tanto mantenemos en esta alzada.

SEXTO.-En Sentencia dictada por esta Sala de Apelación, con fecha 21 de diciembre de 2018, era tratado con profundidad el delito de adoctrinamiento terrorista activo, del art. 577 apdo. 2 pf. I CP, por el que viene condenado en la instancia el recurrente, cuya doctrina seguiremos, en la medida que, recurrida en casación, era confirmada por la STS 466/2019, de 14 de octubre de 2019.

Considerábamos en dicha Sentencia, en línea con una jurisprudencia asentada, que la actividad de adoctrinamiento y captación terrorista no dejaba de ser una variable de colaboración con organización terrorista. Se trata de un delito que, por ser de mera actividad y riesgo abstracto, queda consumado por la simple difusión de mensajes adoctrinadores capaces de mover la voluntad de sus destinatarios, bastando, pues, con que la actividad de captación y/o adoctrinamiento esté dirigida, o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos de terrorismo, aunque no se llegue a materializar en hechos concretos. Textualmente, decíamos que ' no cabe duda que en el art 577.2 del CP se castigan actos preparatorios dirigidos a la captación e integración de miembros en grupos u organizaciones terroristas o a la comisión de delitos terroristas, a través del desarrollo de cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento; además se exige que esta actividad esté dirigida a un fin que persiga la incitación a una organización o grupo terrorista, o la comisión de delitos terroristas, o que por su contenido, resulte idónea para lo mismo'.

Asimismo, decíamos que, para su apreciación,'en definitiva, debe concurrir tanto el elemento objetivo como el subjetivo que se han ido describiendo, de tal suerte que tienen que producirse necesariamente actividades, en este caso de adoctrinamiento, que estén dirigidas o que, por su contenido, resulten idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo',que son elementos que, expresamente, exige el tipo; pero también añadíamos que, para su apreciación, se requiere una situación de riesgo, y, en este sentido, apuntábamos que 'por último, en este tipo penal aparece un elemento que viene impuesto por la normativa de carácter internacional que ha dado lugar a su tipificación; esta conducta debe castigarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas como hipótesis comprobada, esto es, la idoneidad a la que nos venimos refiriendo no solo debe interpretarse de forma general u objetiva, sino que se debe analizar el caso concreto y determinar si a través de estas idóneas actividades para incitar a la comisión de delitos terroristas, además de esa general aptitud ha generado riesgo, eso sí, abstracto, puesto que no necesita para su consumación el efectivo reclutamiento o adoctrinamiento'; ymás adelante continuábamos: 'Endentamos que esta exigencia de riesgo, aunque sea abstracto, debe ser entendida como un elemento del tipo, puesto que no podemos olvidar que estamos ante un delito de mera actividad que se agota con la realización de la conducta, sin que se exija la producción del resultado distinto del comportamiento mismo, esto es, el riesgo predicado debe ir ínsito en la naturaleza y contenido de las actividades de adoctrinamiento, las cuales, objetivamente consideradas deben ser idóneas para la generación de este riesgo abstracto, para lo cual, como se ha dicho, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del caso'.

Pues bien, siguiendo la anterior doctrina, en una primera aproximación podemos decir que adoctrinar en yihadismo ha de ser algo más que difundir ideas religiosas, científicas o limitarse a mostrar imágenes o mensajes que, por no rebasar esos límites, deban ser considerados inocuos, amparados en el derecho a la libertad de expresión, lo que descartamos, vistas las consideraciones que hemos hecho más arriba cuando hemos tratado el juicio de revisión de la prueba practicada en la instancia.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, sucede que la persona sobre la que vierte sus enseñanzas el acusado es un agente policial encubierto, respecto del cual es difícil considerar que estas surtan el efecto radicalizador que con ellas se pretende, y lograr la adhesión del mismo a la doctrina que se difunde con ellas, de ahí que, entre las consideraciones que hacía la defensa en el informe emitido tras elevar a definitivas sus conclusiones, viniera a apuntar que, de la actividad de su patrocinado, no se pudiera derivar un riesgo cierto de su actuación, pues, dada la condición policial del agente encubierto, no lograría los objetivos que con esa radicalización persiguiera, lo que no hemos de negar; y, en esta línea, en el recurso, se acaba solicitando, como pretensión subsidiaria a la absolución, que se considere cometido el delito en grado de tentativa.

Frente a tal posición, consideramos correcta la calificación delictiva que viene dada en la sentencia recurrida, y no compartimos el planteamiento de la defensa, por cuanto que el delito de adoctrinamiento activo que nos ocupa estimamos que ha quedado consumado, ya que, aunque, efectivamente, no se llegara a concretar el peligro que con tal actividad se proyecta, no es óbice para ignorar el peligro de la doctrina que difunde, y ello porque estamos ante un delito de riesgo abstracto y mera actividad, y, por lo tanto, la intervención del agente encubierto no lo convierte en un delito imposible, ni cabe apreciarlo en grado de tentativa, sino que, en línea con lo argumentado por el M.F. en su contestación al recurso, la actuación del agente constituye prueba del elemento subjetivo del delito, que no torna en inidóneo algo que se consuma con la mera actividad de difundir el adoctrinamiento.

Dicho de otra manera, el agente encubierto informático es el instrumento para la constatación del delito, que ya ha decidido cometer el acusado, en la medida que, como hemos dicho, es este el que sale a la busca de ' Petra', de manera que con esta forma de proceder, es decir, mediante esa vigilancia encubierta llevada a cabo por el agente, se está siguiendo la pauta encontramos en el considerando 21 Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo y se modifica la Decisión 2005/671/JAI del Consejo en la que se puede leer lo siguiente:'Para garantizar el éxito de las investigaciones y el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo, los delitos relacionados con un grupo terrorista o los delitos relacionados con actividades terroristas, los responsables de la investigación o enjuiciamiento de dichos delitos deben tener la posibilidad de utilizar instrumentos de investigación eficaces como los que se utilizan para combatir la delincuencia organizada u otros delitos graves. El recurso a tales instrumentos, de conformidad con el Derecho nacional, debe ser selectivo y tener en cuenta el principio de proporcionalidad y la naturaleza y gravedad de los delitos investigados, y respetar el derecho a la protección de los datos personales. Entre dichos instrumentos se deben incluir, por ejemplo y según proceda, el registro de efectos personales, la interceptación de comunicaciones, la vigilancia encubierta, incluidas la vigilancia electrónica, la captación y grabación de sonido en vehículos y lugares públicos o privados y de imágenes de personas en vehículos y lugares públicos, y las investigaciones financieras'.Y esto es importante tenerlo en cuenta, por cuanto que dicha Directiva, en su Título III, relativa delitos relacionados con actividades terroristas, recoge la 'provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo' (art. 5), la 'captación para el terrorismo' (art. 6) y el 'adiestramiento para el terrorismo'. Mucho más una vez que constatamos que el art. 13, en relación con los delitos a que se refiere, entre los que se encuentran los anteriores, establece que para que los mismos sean punibles 'no será necesario que se cometa efectivamente un delito de terrorismo'.

Así hemos de mantenerlo, pues, reiteramos, partimos de la naturaleza propia del delito que nos ocupa, como delito de riesgo abstracto, que no de riesgo concreto, ya que en aquellos, a diferencia de estos, el delito queda consumado, aun cuando no se produzca un resultado de peligro, porque lo que el legislador persigue es que se castigue una acción, que, por ser peligrosa en sí misma, pone en peligro el bien jurídico (generalmente colectivo, difuso, inmaterial) que protege el tipo, y esto es propio de esos delitos de riesgo abstracto, como delitos que, por su mera actividad, ponen en peligro el bien jurídico de que se trate, debido a que en ellos el legislador ha dado primacía al desvalor de la acción, por su propia peligrosidad, frente a su resultado. Podríamos decir que en los delitos de peligro concreto se exige la creación de una situación de peligro, mientras que en los de peligro abstracto no es preciso, porque es la peligrosidad inherente a la acción la que merece el correspondiente reproche penal, y habrá, por lo tanto, delito aunque no se haya llegado a producir un efectivo peligro concreto, porque la mera peligrosidad de la acción es motivo de su tipificación.

Y si esto es así, como doctrina general, con más razón hemos de mantener esa peligrosidad en el caso del acusado, puesto que la misma se potencia, por un lado, porque, si tenemos presente su posición como presidente de la asociación de ciudadanos argelinos (hecho reconocido por el propio acusado, según refleja la sentencia recurrida) las posibilidades de difundir su credo yihadista se multiplican, y, por otro, porque, acudiendo a la integración que hemos realizado en los hechos probados con los pasajes recogidos más arriba, de los que ahora resaltamos en el que manifestaba 'quiero venganza y tienes que ayudarme... . España tierra de guerra... vas a coger con tu mano la venganza',en que muestra, en primera persona, su deseo de venganza, no podemos ignorar su clara predisposición a hacer realidad sus deseos.

Si repasamos la jurisprudencia, encontramos sentencias en apoyo de nuestra tesis, como la STS 13/2018, de 16 de enero de 2018, que considera idónea para entender consumado el delito contemplado en el art. 577.2 CP la actividad desplegada por el sujeto activo del delito, no obstante los mensajes captatorios emitidos estar vigilados por los agentes actuantes.

Algo se avanza sobre este particular en su FJ 3º, en el que se puede leer lo siguiente: ' Debe destacarse además que el delito de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización o grupo terrorista, en su modalidad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, dirigido a lograr que determinados sujetos se incorporen a aquellos movimientos o que puedan perpetrar hábilmente cualquiera de los delitos de terrorismo que el código penal contempla ( art. 577.2 Código Penal ), no precisa como corolario que se materialice el éxito de la contribución ambicionada, sino que reclama únicamente la puesta en peligro del bien jurídicamente protegido, consumándose el comportamiento delictivo desde que la actividad se orienta a favorecer un resultado provechoso para los fines terroristas, siempre que la ayuda venga pertrechada de un contenido que, racionalmente, muestre capacidad y eficiencia para lograr el éxito'.

Lo fundamental, pues, será precisar si el comportamiento desplegado por el acusado resulta idóneo para incitar a la actividad terrorista a que se refiere el tipo, en relación con lo cual, insistimos que, no obstante estar vigilados los mensajes captatorios por los agentes actuantes, consideró el TS consumado el delito del art. 577.2 CP, con el siguiente razonamiento, desarrollado en el FJ 6º: ' El precepto trata de disuadir de cualquier aportación específicamente orientada a favorecer los métodos violentos de una organización terrorista, de suerte que el sólo conocimiento de que la acción desplegada puede beneficiar o contribuir a quienes tienen por objetivo atemorizar o agredir a un colectivo ciudadano, satisface la esencia de la protección penal, siempre que el sujeto activo no pertenezca a la banda armada o grupo terrorista que resulta beneficiado en su objetivo, pues en tales supuestos el sujeto activo sería responsable por su integración en ella.

Se ha dicho además que la configuración de la protección penal se adelanta a los resultados de la conducta, configurándose como un delito de pura actividad o peligro abstracto, que se consuma con la ejecución de la acción típica, sin necesidad de añadir ningún resultado específico. El artículo 577.2 del Código Penal , sanciona a quienes lleven a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, fundándose así la punibilidad en lo inadmisible que resulta para el grupo social asumir el peligro que nace de las conductas descritas, desde una antijuricidad que se manifiesta precisamente por la intención maliciosa que impulsa el comportamiento del sujeto activo. No se exige para la consumación del delito que la obra criminal se materialice en un efectivo refuerzo de la capacidad de acción del grupo terrorista, aún cuando se requiere que el comportamiento facilitador resulte idóneo, esto es, que se compruebe su objetiva aptitud para poner en riesgo el bien jurídico protegido, en el sentido de que el comportamiento del autor debe revestirse de mecanismos hábiles y óptimos para poder mover la voluntad de los destinatarios.

De este modo resulta difícil apreciar la existencia de formas imperfectas de ejecución, alcanzándose la consumación cuando estén presentes todos los elementos del tipo, por más que una posterior vigilancia policial los ponga en evidencia. Y resulta además innecesario que se justifique que el comportamiento de la recurrente desembocó en efectivas adhesiones al activismo integrista, o que los instrumentos que dispuso para la persuasión fueran de su personal manufactura, pues la consumación del delito sólo exige que los instrumentos captatorios efectivamente dispuestos, sean mecanismos conducentes para mover la voluntad de eventuales destinatarios y que la recurrente los desplegara para esa finalidad captatoria'.

Pues bien, a la luz de la jurisprudencia y doctrina mencionada, concurre también ese requisito de riesgo, si se quiere abstracto, por cuanto que el mismo estaba en la actividad que desplegaba el acusado, en la medida que los mensajes difundidos por él eran idóneos para el adoctrinamiento que con ellos buscaba, como hemos dicho que deja acreditado la prueba practicada, por más que no lograra el resultado pretendido, dada la condición de policía del agente encubierto, a cuya actuación, por lo demás, no cabe poner reproche alguno, puesto que, según venimos diciendo, es el acusado quien entra en contacto con él por su interés en conocer a una mujer musulmana, y cuya relación, que se inicia ante la insistencia del acusado y en la que, en principio, se aprovecha de la afinidad religiosa con esa mujer musulmana que va buscando, se va tornando en un adoctrinamiento que, por su carácter terrorista, ha considerado punible nuestro legislador. Dicho de otro modo, la conducta delictiva sancionada en el art. 577.2 CP quedó consumada por esa actividad proselitista, para la que toma la iniciativa el acusado; con los mensajes que imparte se generaba el riesgo propio que precisa la norma, incluso, aunque no se llegara a producir un eventual reclutamiento del interlocutor a quien trataba de captar para los fines terroristas perseguidos, y es por ello por lo que estimamos que quedó perfeccionado el delito por el que ha resultado condenado en la instancia, cuyo pronunciamiento, ahora, confirmamos.

Y concluimos este razonamiento haciendo nuestras las palabras que, sobre este aspecto, utiliza el M.F. en su recurso:

'Pues bien, la antedicha configuración del tipo delictivo del art. 577-2 del Código Penal como de riesgo abstracto impide la aceptación de la propuesta de su comisión en grado de tentativa una vez dicho riesgo se ha puesto de manifiesto, como es el caso.

Y dicha conceptuación impide concluir en la existencia de un delito imposible por tentativa inidónea cuando el pretendido adoctrinado o captado es un agente encubierto.

A tal efecto es de directa aplicación la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al empleo de la técnica de la entrega controlada en los delitos contra la salud pública, dada la naturaleza de delito de pura actividad y riesgo abstracto que se consuma aun cuando no se haya conseguido el fin apetecido de la difusión de la droga (auto de 18-3-2004 o sentencia nº 46-04, de 21 de enero )'.

SÉPTIMO.-No obstante confirmar el pronunciamiento de condena de la sentencia de instancia, hemos de hacer unas consideraciones en relación con la pena que impone, que, en la medida que van a suponer una mejora para el acusado, encierran una estimación parcial del recurso, aunque sea por motivos ajenos a los alegados por la defensa.

A)En primer lugar, en cuanto a las penas de prisión y multa, al ser las impuestas en sentencia las mínimas legales, se mantienen.

B)No así la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena de prisión, que se suprime, en cuanto que consideramos que ha de quedar absorbida por la inhabilitación absoluta, en línea con un criterio que viene manteniendo esta Sala de Apelación.

Las consideraciones que pasamos a realizar en relación con dichas penas las haremos, aun cuando la defensa nada haya alegado al respecto, por ser a favor de reo, en aplicación del principio de legalidad, lo que, en último término, conlleva una estimación parcial del recurso formulado por la representación del acusado, aunque sea por motivo no alegado por ella.

Nos estamos refiriendo a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo que le ha sido impuesta en la sentencia de instancia, de la que podemos decir que es una pena residual, a cumplir caso de que no viniera abarcada por otra, como puede ser la de inhabilitación absoluta, y es que, según se lee en la reciente STS 459/2019, de 14 de octubre de 2019, recaída en Causa Especial 20907/2017 [FJ D) relativo a las penas. 4 folio 483] son penas las de'inhabilitación absoluta que excluyen el sufragio pasivo'.

Para el estudio de estas penas privativas de derechos, comenzaremos por traer los arts. 54 a 56 CP, que dicen como sigue:

Art. 54: 'Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan consigo'.

Art. 55: 'La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate'.

Art. 56: '1. En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1º Suspensión de empleo o cargo público.

2º Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código.

2. Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas'.

Como se puede apreciar, la más grave de dichas penas es la de inhabilitación absoluta, que, de conformidad a lo establecido en el art. 41 CP 'produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena',que, en principio, y con carácter general, está concebida como pena accesoria; ahora bien, esto implica que, caso de que esté específicamente contemplada como pena principal para un determinado delito, desplazará a la genérica inhabilitación accesoria que pudiera llevar aparejada su pena de prisión por razón del principio de especialidad, con la consecuencia añadida de que, por ser pena más grave, abarcará otras inhabilitaciones menos graves y de menor extensión en cuanto sus efectos, que quedarán absorbidos, si son homogéneos con los de aquella, no así en el caso de que dichas inhabilitaciones difieran en cuanto a su alcance y contenido.

La pena de inhabilitación absoluta del art. 41 abarca, pues, un contenido mayor que la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público del art. 42, que, en consecuencia quedaría absorbida en ella; igualmente, cabe entender incluido en ella el alcance de la pena de suspensión de empleo o cargo público, del art. 43, en cuanto que produce efectos homogéneos con ella, y también comprende la incapacidad 'de ser elegido para cargo público', esto es, para cualquier cargo público, con alcance, dentro de sus efectos, de la privación de este derecho, propia de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, del art. 44, como hemos visto que resulta de la referida STS 459/2019, de 14 de octubre de 2019, pues, si en esta se dice que la pena de inhabilitación absoluta excluye el sufragio pasivo, ya no habrá razón para excluirlo de nuevo, mediante otra mención a ello.

En el caso que nos ocupa, observamos que la sentencia de instancia, que castiga por el art. 577 CP, ha impuesto, junto con la pena de prisión, la genérica de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que no viene expresamente contemplada en dicho artículo, ante lo cual solo cabe entender que así lo ha hecho en razón a la regla general del art. 56, y considerar que dicha pena es pena accesoria.

Sucede, sin embargo, que el art 579 bis.1 establece que ' el responsable de los delitos previstos en este Capítulo, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, será también castigado, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente, con las penas de inhabilitación absoluta, inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en los ámbitos docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia',con lo cual, a la pena de prisión del art. 577, habrá que añadirle las específicas penas de inhabilitación del 579 bis.1, resultando así una pena principal conjunta, compuesta de varias, que, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 54 a 56, desplaza la accesoria genérica menos grave en lo que sea homogénea con ella, ocupando su lugar.

En efecto, establecido para el delito por el que ha de recaer condena, como específica pena principal la de inhabilitación absoluta, junto a la también principal de prisión, habrá de excluirse la genérica accesoria que pudiera corresponder en función de lo dispuesto en dichos artículos.

Así ha de ser, pues de la literalidad del art. 54 resultan dos cosas: una, que las penas de inhabilitación, en principio, son penas accesorias, lo que ocurrirá cuando no vengan señaladas expresamente para el delito de que se trate, que habrá que imponer en aplicación de las reglas generales de los artículos 55 y 56 CP; y otra, que pueden venir contempladas como penas principales, lo que ocurrirá cuando se encuentren recogidas de manera expresa para aquellos delitos en los que el legislador haya pensado específicamente.

Consecuencia de lo anterior, es que la genérica inhabilitación accesoria de la pena de prisión deberá ceder ante una pena de inhabilitación que venga establecida como pena principal, hasta el punto de tener que prescindir de la primera, porque así lo impondrían principios como el de especialidad, conforme al cual la ley especial ha de primar sobre la general, o el 'nonbis in idem',que impide una doble sanción en una misma circunstancia, que es lo que ocurriría si, junto a la inhabilitación genérica, se impusiese también la específica propia del delito en cuestión.

En la STS 338/2015, de 2 de junio de 2015, en relación con el tratamiento de las penas de inhabilitación, de manera resumida se recoge el anterior planteamiento, cuando dice: 'los recurrentes han sido condenados por un delito de integración en organización terrorista de los arts. 515 y 516 preceptos penales ubicados en la sección 1ª del Capítulo IV del Título XXI del Libro II, que en la fecha de los hechos establecían, además de la pena privativa de libertad 'inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 a 14 años'. Pena de inhabilitación especial, que conforme al art. 54 CP tiene carácter de pena principal, que debe aplicarse única y exclusivamente'.[Teniendo en cuenta que la referencia a los artículos del CP es a los vigentes con anterioridad a la reforma habida por LO 5/2010, de 22 de junio, su doctrina es trasladable a lo que aquí nos ocupa].

En definitiva, si el legislador, en el art. 579 bis.1, ha concebido expresamente una pena principal de inhabilitación para los delitos de terrorismo, es esta la que deberá imponerse, prescindiéndose de otras genéricas inhabilitaciones homogéneas, que, como accesorias, lleven aparejadas las penas de prisión.

C)En relación con la sustitución de la pena de prisión, una vez cumplidas sus tres cuartas partes, por la expulsión del territorio nacional del acusado, con prohibición de regresar durante 8 años, varias razones nos llevan a su supresión.

Por un lado, si observamos los términos en que se impone es tal como literalmente la solicitaba el M.F., quien invocaba el art, 89.2 y 5 CP, por ser el de aplicación, en su caso, al solicitar una pena de prisión de SIETE años. Sin embargo, la sentencia no debió acudir a tal régimen, por cuanto que la pena de prisión que impone es de CINCO años, en que, caso de optar por dicha medida sustitutiva, debió hacerlo por el régimen del art. 89.1 CP, que contempla la expulsión directa, como regla general.

En cualquier caso, no hemos encontrado que a lo largo del juicio se preguntase al acusado por dicha posibilidad de expulsión, ni que hubiera debate sobre este extremo entre las partes, como tampoco se da explicación alguna en la sentencia de por qué se opta por tal sustitución, ni por qué se hace acudiendo a un determinado régimen, aspectos que afectan al derecho de defensa, razón por la cual la suprimiremos, sin perjuicio de que, en trámite de ejecución de sentencia, se acuerde sobre la misma, una vez cubiertos los trámites y garantías precisos.

En atención a lo expuesto.

Fallo

que debemos estimar y estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Concepción Villaescusa Sanz, en nombre y representación de Rafaelcontra la sentencia 7/2020, dictada con fecha de 30 de junio de 2020 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional en Rollo 5/2019, y, en su consecuencia, manteniendola condena por el delito de ADOCTRINAMIENTO TERRORISTA, suprimimos y dejamos sin efectola pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como la medida de expulsión del territorio nacional.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de esta sentencia a la Sección Cuarta de lo Penal de esta Audiencia Nacional.

Y notifíquese a las partes, indicándoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el art. 847 LECrim., en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación, para su preparación conforme al art. 856 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.