Sentencia Penal Nº 12/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 13/2019 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00012/2020
Procedimiento: Procedimiento Abreviado núm. 13/2019
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 115/18
Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000
SENTENCIA núm. 12 /2020
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ILMOS SRES.
Presidente
Don Ignacio Escribano Cobo.
Magistrados
Don Fulgencio-Víctor Velázquez de Castro Puerta
Don José-María Tapia Chinchón.
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En Ciudad Real, a treinta de marzo de dos mil veinte.
Vistas por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, las precedentes actuaciones, seguidas
por los trámites del Procedimiento Abreviado bajo el ordinal 13/2019 y que tienen su origen en el
Procedimiento Abreviado núm. 27/2019 (Diligencias Previas núm. 75/2018) del Juzgado de Instrucción núm.
1 de DIRECCION000 , por delito de estafa agravada, seguida frente a Hermenegildo , mayor de edad, nacido
el día NUM000 de 1978, hijo de Hugo y Jacinta , con DNI NUM001 , con antecedentes penales que luego se
relataran, en situación de libertad provisional por esta causa, siendo policialmente detenido el 15 de febrero
de 2018 y en libertad provisional mediante Auto de fecha 16 de febrero de 2018 del Juzgado de Instrucción
núm. 33 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María-Teresa García Serrano
y asistido de Letrado Don Basilio Aranda Aliaga, y Jacinto , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1977,
hijo de Jesús y Lorenza , con DNI NUM003 y con antecedentes penales no computables a los efectos de
reincidencia en la presente causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Julia Sanz Doctor y
asistido de Letrada Doña Cristina Rodríguez Sánchez,; habiendo sido igualmente parte el MINISTERIO FISCAL,
en la posición que legalmente tiene encomendada, siendo Ponente el Magistrado José-María Tapia Chinchón,
quien expresa el parecer de los Ilmos Sres. Magistrados integrantes de este Tribunal y que anteriormente han
sido reseñados.

Antecedentes

PRIMERO.- Que las presentes actuaciones tuvieron su origen en el atestado instruido por la Guardia Civil y Jefatura Superior de Policía Nacional de Barcelona con fecha febrero de 2018, que correspondió al Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , incoando las oportunas diligencias previas (núm. 75/2018) mediante Auto de fecha 23 de febrero de 2018, acordándose la práctica de las diligencias de investigación que se estimaron oportunas, tras lo cual se dictó Auto de transformación en procedimiento abreviado el 29 de noviembre de 2018, con traslado al Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Por este Ministerio se formuló escrito de acusación frente a sendos investigados, Jacinto y Hermenegildo , entendiendo que los hechos eran constitutivos de: hechos narrados constituyen: A)UN DELITO DE ESTAFA del art. 248.1 y 249 del Código Penal. B) UN DELITO DE ESTAFA previsto y penado en el art. 248.1 y 250.1.8º del Código Penal. Siendo responsable el acusado Jacinto en concepto de autor, conforme al párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, del delito previsto en el apartado a).Es responsable el acusado Hermenegildo en concepto de autor, conforme al párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, del delito previsto en el apartado b). Procediendo imponer las siguientes penas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: A)Al acusado Jacinto , la pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .B)Al acusado Hermenegildo , la pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de NUEVEMESES de multa con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago. Costas procesales. Los acusados Jacinto Y Hermenegildo indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Moises en la cantidad de 3000 euros defraudados. Dicha cantidad se incrementará según el interés legal del dinero tal y como establece el art. 576 LEC.



TERCERO.- Por Auto de fecha 21 de marzo de 2019 se decretó la apertura de juicio oral, con traslado a las defensas, quienes presentaron sus respectivos escritos con solicitud de absolución, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidas en la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 2ª, dictándose Auto de admisión de pruebas el 8 de octubre de 2019 y señalándose para la celebración del juicio el 11 de marzo de 2020.

Llegados el día y hora señalados, comparecieron todas las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas. El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, si bien introdujo las siguientes modificaciones: Ante el reconocimiento de los hechos por el acusado Jacinto , pidió para él la pena de 6 meses de prisión La Defensa de Jacinto mostró su conformidad con la petición del Ministerio Fiscal, pretendiendo su absolución la Defensa de Hermenegildo . Se concedió turno de última palabra, tras lo que se declararon las actuaciones conclusas para Sentencia. Obra todo ello en soporte digital.



QUINTO.- Que se han seguido los preceptos y prescripciones legales para los procedimientos de esta clase, salvo el plazo de notificación de sentencia debido a la situación de excepcionalidad que ha sufrido nuestra Nación.

HECHOS PROBADOS Con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, los acusados Hermenegildo y Jacinto , de común acuerdo, publicaron en septiembre de 2017 un anuncio en la página de internet especializada 'milanuncios' ofertando un inexistente vehículo de la marca RANGE ROVER, modelo EVOQUE, por precio de 20.000€.

Interesado Moises en su adquisición, contactó con uno de los teléfonos facilitados en el anuncio, precisamente el NUM004 en el que un tal Pio le remitió al núm. NUM005 , respondiendo el acusado Hermenegildo , instándole a hacer una reserva por importe de 3000€, facilitando el acusado un número de cuenta, en la que el citado Moises procedió a ingresar la cuantía referida en la cuenta facilitada por Hermenegildo , señalando que pertenecía a su socio, el también acusado, Jacinto , conocedor de su uso fraudulento, domiciliada en la entidad La Caixa núm. de cuenta Caixa NUM006 , e indicando que la empresa se encontraba en el PASEO000 de la localidad de Barcelona. Convencido ante tales explicaciones, Moises ingresó 3.000€ en la referida cuenta y procedió a remitir por vía telefónica a Hermenegildo la acreditación del ingreso y su documentación a fin de regularizar el vehículo, que, según manifestó el acusado, le sería remitido mediante una grúa. Con posterioridad, Hermenegildo comunicó telefónicamente con Moises , pidiendo ingresara el 50% del precio total del vehículo por problemas de administración, lo que levantó las sospechas del citado, acudiendo, por medio de tercero a la dirección indicada, a fin de regularizar la compraventa, existiendo una empresa de vehículos mas no que el acusado desempeñase en la misma trabajo alguno, denunciando seguidamente los hechos. No recuperó Moises los 3.000€ ingresados.

Cuando ocurrieron los hechos el acusado Hermenegildo había sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en virtud de las siguientes sentencias: 1) Sentencia firme de fecha 9 de julio de 2013 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION001 en la causa 46/2013, ejecutoria 439/2013 por delito de estafa a la pena de 1 año y 9 meses de prisión 2) Sentencia firme de fecha 21/11/2013 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense por un delito de estafa, en la causa 900/2013, ejecutoria 839/2013, recayendo la pena de 2 años y 6 meses de prisión, que quedó extinguida el 13/6/2017.

3) Sentencia firme de fecha 13 de noviembre de 2013 por delito de estafa dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga en la causa 10/2012, ejecutoria 78/2013, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses y 9 de meses de multa a razón de 6€ día.

4) Sentencia firme de 8 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Málaga en la causa 311/2013, ejecutoria 311/2013 a la pena de prisión de 9 meses por delito de estafa.

5) Sentencia firme de 23 de enero de 2013 dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION002 por delito de estafa en la causa 592/2008, ejecutoria 30/2013, a la pena de prisión de 6 meses.

6) Sentencia firme de 11 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Barcelona por delito de estafa a la pena principal de 1 año y 9 meses de prisión, que quedó extinguida el 13/6/2017. Causa 392/2008, ejecutoria 129/2013.

7) Sentencia firme de 24 de julio de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Murcia por delito de estafa en causa 250/2008 y ejecutoria 649/2012 a la pena de 4 meses de prisión, extinguida el 13 de junio de 2017.

8) Sentencia firme de 20 de junio de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca por delito de estafa en la causa 23/2009, ejecutoria 311/2012 a la pena de prisión de 1 año y 9 meses, extinguida por prescripción el 12 de marzo de 2014.

9) Sentencia firme de 1 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Almería por delito de estafa en la causa 112/2009, ejecutoria 200/2012 a la pena de prisión de 1 año y 9 meses 10) Sentencia firme de 28 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia en causa 314/2006, ejecutoria 899/2012 por delito de estafa a la pena de 2 años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Alcanza la Sala al resultado reflejado en los hechos probados desde la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario partiendo del respeto a la presunción de inocencia de los acusados cuya enervación se produce por la existencia de pruebas de cargo bastantes y lícitamente obtenidas acerca de los hechos y la participación en los mismos de los acusados y que aquí tienen singular reflejo en: Primero, el reconocimiento de hechos de efectuado por Jacinto quien no solamente inculpa al coacusado sino que se auto inculpa, explicando la mecánica o modus operandi: publicación del anuncio, ingreso en la cuenta a nombre de su hijo menor y extracción del dinero por el coacusado Hermenegildo , con su conocimiento.

Segundo, pero es que tal confesión no vendría sino a avalar el resto de pruebas que obran frente a los acusados.

Particularmente el atestado elaborado por el Equipo de Investigación Conjunta formada por miembros de la Guardia Civil y Cuerpo Nacional de Policía de Barcelona en febrero de 2018 (ratificado en el plenario y sometido a contradicción) en relación a la proliferación de supuestos similares a los hechos aquí enjuiciados, esto es, estafas masa a continuadas mediante anuncios fraudulentos publicados a través de internet y relativos a la venta de vehículos y en las que aparecerían implicados, además de un tercero, los acusados Hermenegildo y Jacinto y en todo el territorio nacional, obedeciendo los hechos a unos patrones y normas de conducta similares: a) Se produce el cruce de datos referidos a anuncios en la red de venta de vehículos por debajo del precio de mercado, captando a numerosos interesados que finalmente abonan una reserva o anticipo para no perder la posibilidad de adquisición.

b) Se produce ese ingreso del dinero de señal en una cuenta corriente, vienen una cuenta corriente del principal o de un subordinado o 'mula' c) El vehículo objeto de transacción es inexistente d) Es común que los autores se hagan pasar por empleados de empresas automovilísticas lo que genera una confianza en la posible víctima.

e) Se utilizan identidades falsas.

f) Recibido el dinero, desaparecen los autores que resultan ilocalizables g) Se relaciona a los acusados con 19 hechos de los que habrían obtenido un beneficio superior a los 50.000€ h) Se han identificado hasta ocho cuentas bancarias relacionadas con los acusados y que guardan algún contacto con la totalidad de hechos investigados, empeladas para recibir los ingresos de las reservas. Y así, Hermenegildo aparece como titular de dos cuentas en BBVA, dos cuentas en BANKIA, dos cuentas en LA CAIXA y una cuenta bancaria en ING DIRECT. Y existe otra cuenta, empleada en el presente caso, en la entidad CAIXABANK a nombre del hijo menor de Jacinto 8que actúa como represente legal de su hijo) y sobre la que también tenía poder de disposición Hermenegildo , según reconoce el propio Jacinto y resulta de unas fotografías en las que se le ve operando en el cajero en relación con dicha cuenta.

i) Los números de teléfono utilizados para la comisión de los hechos, hasta un total de dieciséis, habiéndose empleado dos en este caso concreto: (i) el NUM005 , relacionado con los hechos numerados del 1 al 9 (el seis es el presente), 11 y 13 de la compañía ORANGE, tratándose de un teléfono de contacto a nombre de Hermenegildo y dado de alta el 21 de junio de 2017.

(ii) El NUM004 utilizado exclusivamente en este hecho, que es de tarjeta prepago de la compañía ORANGE, con alta el 31 de julio de 2015, de baja el 6 de abril de 2017, pero de nuevo dado de alta a nombre de Hermenegildo el 1 de septiembre de 2017, esto es, días antes del hecho investigado.

(j) aparecen anuncios en la página web 'milanuncios', algunos relacionados con Hermenegildo , como aquellos publicados mediante el correo electrónico DIRECCION003 y con teléfono de contacto, precisamente, NUM005 y con facilitación de nombres de contacto Hugo y Hermenegildo .

(k) Aparecen relacionados una pluralidad de hechos (hasta 19, hemos dicho, el sexto de los cuales es el analizado, que fue denunciado en la Comisaría de Policía Nacional de DIRECCION000 el 13 de septiembre de 2017, detallando el perjudicado los hechos, señalando que había realizado el ingreso de 3000€ en la cuenta de La Caixa de Jacinto y habiéndose empleado los móviles NUM004 y NUM005 (l) En La cuenta referida de La Caixa aparece un ingreso el 12 de septiembre de 2017 por importe de 3000€ mediante transferencia, extraído ese mismo día mediante disposiciones de 1200€ (en cajero) y 1800€ (talón, reintegro), respectivamente.

Tercero, la declaración de Moises que no ha venido sino a confirmar todo lo hasta ahora relatado sobre el modus operando, que se repitió en su caso, añadiendo que Hermenegildo le llegó a solicitar, tras la primera entrega, la mitad del precio del vehículo, lo que definitivamente levantó sus sospechas. Ha declarado igualmente que los 3000€ entregados como señal no le han sido reintegrados y reclama.

Prueba bastante, sólida, fundada y de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.



SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248.respecto del acusado Jacinto , y respecto del acusado Hermenegildo , el delito de estafa en el tipo agravada del artículo 250.1.8ª, ambos del Código Penal.

Según el art. 248.1 CP 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Los elementos necesarios para su apreciación son los siguientes según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo: 1º) Ha de producirse un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) El engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos.

3º) El engaño debe provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

4º) Como consecuencia de lo anterior se lleva a cabo un acto de disposición patrimonial.

5º) La conducta del agente debe estar presidida por un ánimo de lucro antecedente, entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa -aunque no necesariamente equivalente- al perjuicio típico ocasionado.

6º) Debe apreciarse un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Tales elementos están presentes en relato fáctico más arriba trascrito: 1º) En la variedad de estafa aquí enjuiciada, que responde a las características del denominado -con escaso acierto, según el Tribunal Supremo- 'negocio jurídico criminalizado', el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato. El autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, quebrantándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Esto es lo que aquí acontece, al anunciarse falazmente una conocida página web la venta de un vehículo con la única intención de atraer interesados y conseguir de ellos una entrega de dinero a cambio de nada.

2º) El engaño es, sin duda, bastante, al revestir el anuncio la apariencia de seriedad que proporciona el hecho de figurar en una conocida web e incorporar los datos necesarios para describir de manera atractiva el objeto de la supuesta venta.

3º) El engaño provocó un error en el perjudicado, quien, atraída por el anuncio, contactó con el pretendido vendedor y se prestó a seguir sus instrucciones para llevar a término la compra.

4º) Guiado por ese error, llevó a cabo un acto de disposición patrimonial, efectuando una transferencia por importe de 3.000€ en la cuenta que se le indicó.

5º) El ánimo de lucro ilícito y antecedente se infiere sin dificultad de la dinámica de los hechos, pues el falso anuncio de la venta de un vehículo seguido del requerimiento para el ingreso de 3.000 euros en concepto de señal no puede estar presidido por ninguna otra idea.

6º) Existe un claro nexo causal entre el engaño inicial y el acto de disposición patrimonial que con él se perseguía, según ha quedado expuesto.

Concurre, además, respecto del acusado Hermenegildo , la circunstancia agravatoria prevista en el art.

250.1.8.º CP, consistente en que 'al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo', sin tener en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. Así resulta de listado de sentencias trascritas en el factum.



TERCERO.- Autoría de los hechos.

Que son autores de los mismos los acusados Hermenegildo y Jacinto , por su participación directa y culpable en los hechos ( artículo 27 y 28 del Código Penal. Respecto de Hermenegildo en cuanto directamente realiza los hechos de publicar el anuncio fraudulento, facilitando sus teléfonos, en los que se pone en contacto el perjudicado, al que exige primero una fianza (de la que dispuso) y posteriormente la mitad del precio. Jacinto al poner a disposición su cuenta corriente para, con su conocimiento, facilitar el ingreso en la misma de la reserva efectuada por el perjudicado.



CUARTO.-Consecuencias Penales.

En orden a la individualización de las penas procedentes hemos de tener en cuenta los siguientes factores: Respecto del acusado Jacinto y habida cuenta de su conformidad y que la pena propuesta por el Ministerio Fiscal se encuentra dentro de las previstas en el tipo del artículo 249 del Código Penal, procede imponer la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en lo que se refiere a Hermenegildo , dada la agravación específica del tipo, la cuantía de lo defraudado, procede imponer la pena de dos años de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 € diarios (escalón inferior por desconocerse ingresos), con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- Responsabilidad civil.

Indemnizarán los condenados, de forma conjunta y solidaria, a Moises en la cuantía de 3000€ (cifra entregada como señal y no recuperada), con los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse el pago de las costas procesales a los acusados por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a (i) Al acusado Jacinto como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal, a la pena de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

(ii) Al también acusado Hermenegildo , como auto responsable de la estafa agravada del artículo 250.1.8ª del Código Penal a la pena de prisión de dos años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 6€ y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

(iii) Ambos condenados indemnizarán los condenados, de forma conjunta y solidaria, a Moises en la cuantía de 3000€, con los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

(iv) Se imponen a los mismos las costas por mitad.

Notifíquese la presente resolución a Ministerio Fiscal y a las demás partes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia ordinaria del mismo día de su fecha. Doy fe.