Sentencia Penal Nº 12/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 39/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00012/2020
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85850
N.I.G.: 15009 41 2 2015 0005147
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Norberto , Maribel
Procurador/a: D/Dª , SANTIAGO LOPEZ SANCHEZ , SANTIAGO LOPEZ SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª , CESAR HUERTA IZAR DE LA FUENTE , CESAR HUERTA IZAR DE LA FUENTE
Contra: Ricardo , Rogelio
Procurador/a: D/Dª JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ, JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL JOPIA CASANOVA, MIGUEL ANGEL JOPIA CASANOVA
En A Coruña, a 20 de diciembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al
margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado Nº 48/2018,
instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Betanzos, por los presuntos delitos de estafa impropia en la
modalidad de doble venta o alternativamente, de apropiación indebida, y de insolvencia punible en concurso
con un delito societario, contra Ricardo , con DNI NUM000 , mayor de edad, vecino de Oleiros (A Coruña), sin
antecedentes penales, y contra Rogelio , con DNI NUM001 , nacido el NUM002 /1946, vecino de A Coruña, sin
antecedentes penales, que han estado representados por la procuradora Sra. Guerra Fraga y asistidos por el
letrado Sr. Jopia Casanova. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública,
que ha estado representado por la Ilma. Sra. Mouzo García; y, como acusación particular, Norberto y Maribel

, que han estado representados por el Procurador Sr. López Sánchez y asistidos por el Letrado Sr. Huerta Izar
de la Fuente.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 15 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Betanzos, que por auto de fecha 23 de noviembre de 2016, acordó continuar las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado inicialmente al Juzgado de lo Penal Número 1 de esta ciudad, que mediante Exposición Razonada acordó la remisión de la causa a esta Sala para su enjuiciamiento, siendo asumida la competencia por este Tribunal por auto de fecha 12 de noviembre de 2018, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 19 de noviembre de 2019, en que se llevó a cabo con la asistencia de las partes que constan en la grabación audiovisual que al efecto se extendió y que obra unida a las actuaciones, y de los acusados, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en la citada grabación.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia en la modalidad de doble venta previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal, del que responden en concepto de autores los acusados Ricardo y Rogelio , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición, a cada uno de ellos, de la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con imposición del pago, por mitad, de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Norberto y Maribel en la cantidad de 29.88479 euros, cantidad que devengará los intereses legales de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La acusación particular ejercitada en representación de Norberto y Maribel , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa inmobiliario agravado de los artículos 250, 248 y 251.2º del Código Penal, o, alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, y de un delito de societario del artículo 290 de Código Penal ('delito de insolvencia punible, delito societario de falsedad en cuentas-información económica, en perjuicio de tercero'), en concurso real, delitos de los que son criminalmente responsables en concepto de coautores los acusados Ricardo y Rogelio , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición a cada uno de ellos de las penas de 4 años de prisión y 8 meses de multa, con cuota diaria de 50 euros, por el delito de estafa inmobiliaria, y de 2 años y 6 meses de prisión y 10 meses de multa, con una cuota diaria de 50 euros, por el delito de insolvencia punible.

Con imposición del pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados deberán indemnizar a Norberto y Maribel en la cantidad de 41.56062 euros, con los intereses desde la interposición de la querella.



TERCERO.- La defensa de los acusados Ricardo y Rogelio , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que: Mediante escritura pública de fecha 22 de junio de 2005 los acusados Ricardo y Rogelio , ambos mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, fueron nombrados administradores solidarios de la entidad mercantil 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.'.

Con fecha 16 de octubre de 2006 el acusado Rogelio , actuando en representación del 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L', suscribió con Norberto y Maribel , en la localidad de Pontedeume, partido judicial de Betanzos, un contrato privado de compraventa sobre plano relativo a una vivienda, sita en la localidad de Ortigueira (A Coruña), en la AVENIDA000 , portal NUM003 , NUM004 , ( EDIFICIO000 de Ortigueira) junto con un trastero y una plaza de garaje, pactándose como precio de venta 101.498,86 euros, por la vivienda y el trastero, y 10.220 euros, por la plaza de garaje, con el correspondiente incremento del IVA.

Los compradores, como parte del precio de venta, abonaron a 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.' 23.907,83 euros, el día 13/11/2006, y 5.976,96 euros, el día 30/01/2007, en total 29.88479 euros. Pese a esto no recibieron la entrega definitiva de la vivienda, ni llegaron a formalizar escritura pública de compraventa, ni les fue devuelta cantidad alguna.

Por el contrario, con ánimo de enriquecimiento injusto, el 31 de diciembre de 2010, y mediante escritura pública, el acusado Ricardo , actuando en representación del 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.', transmitió la vivienda antes mencionada a un tercero de buena fe, Fulgencio , que la adquirió definitivamente para sí.

Con fecha 15 de septiembre de 2011 Rogelio y Ricardo cesaron en su cargo de administradores solidarios del 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.', procediéndose en esa misma fecha a nombrar como administrador único de la sociedad a Ricardo .

El dia 8 de julio de 2013 Norberto remitió un burofax a 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L', a la atención de Rogelio en el que manifestaba su intención de dar por resuelto el contrato de compraventa de fecha 16 de octubre de 2006, solicitando la devolución íntegra de la cantidad entregada a cuenta, con los interese legales.

Posteriormente, ese mismo año 2013, Norberto y Maribel promovieron ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Betanzos demanda de Juicio Ordinario, con el número 382/2013, contra 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.' procedimiento que finalizó por sentencia de fecha 8 de octubre de 2014 que condenó a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 38.78906 euros en concepto de devolución de cantidades adelantadas e intereses legales.

La entidad mercantil 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.' presentó con fecha 25 de noviembre de 2014 solicitud de declaración de concurso voluntario, siendo declarada en situación legal de concurso voluntario de acreedores mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Mercantil N° 1 de Coruña, designándose como administrador concursal único a Justo . Sin embargo, Norberto y Maribel no fueron incluidos en la masa de acreedores por no haber comunicado el en ese momento administrador único de la sociedad, el acusado Ricardo , al administrador concursal la existencia del citado crédito. El concurso fue declarado como culpable por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil con fecha 27 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria Los hechos declarados probados se derivan, en lo discutido, de la prueba practicada, tanto la documental como la de carácter personal.

La existencia tanto del contrato privado de compraventa suscrito entre 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.', en cuya representación actuaba su administrador solidario Rogelio , y los querellantes, de fecha 16 de octubre de 2006, contrato que obra a los folios 150 a 153 de las actuaciones, como de los dos pagos a cuenta realizados, mediante transferencia, por los compradores (pagos que obran documentados a los folios 154 a 157 de la causa) no fue negada por los acusados. Y tampoco niegan los acusados la realidad del contrato de compraventa de fecha 31 de diciembre de 2010, mediante el que 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.' transmitió la vivienda antes mencionada a un tercero, que la adquirió definitivamente para sí. La discrepancia entre las partes surge sin embargo en el momento de explicar las razones por las que no se llegó a formalizar la escritura pública de compraventa de la vivienda objeto del contrato privado, pues mientras los querellados sostienen que fueron los compradores quienes manifestaron su intención de no seguir adelante con la operación, los querellantes manifiestan que fueron los vendedores los que les fueron dando largas para formalizar la escritura pública hasta que, finalmente, se enteraron de que la vivienda que habían adquirido había sido trasmitida a un tercero.

Así el acusado Ricardo declaró que el contrato privado no se elevó a escritura pública porque los querellantes no querían escriturar, solo que se les devolviera el dinero, lo que no podían hacer porque la empresa pasaba por dificultades económicas; que esta voluntad de los querellantes de desistir del contrato la pusieron de manifiesto mediante conversaciones telefónicas que mantuvieron con una empleada de la empresa; y que fue tras la firma de un convenio de 'dinamización' con la entidad Caixa Galicia (entidad que había concedido al grupo inmobiliario una hipoteca de promotor) cuando se había procedido, ante la situación de crisis económica por la que pasaba la empresa, a la venta de la vivienda que previamente había sido vendida a los querellantes.

En este mismo sentido declaró el otro acusado, Rogelio , quien reiteró que la escritura pública no se formalizó porque 'los compradores querían hacer negocio y luego se volvieron atrás', señalando que él, personalmente, había hablado sobre este extremo con el Sr. Norberto ; que había sido mediante conversaciones telefónicas con los compradores como éstos le habían comunicado su intención de no formalizar la escritura pública, pero que esta renuncia no se había formalizado por escrito.

Y en el mismo sentido, la testigo María Inés , aparejadora, que trabajó entre los años 2010 a 2015 para el 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.' llegando a realizar labores administrativas y comerciales, señaló que había hablado en varias ocasiones por teléfono con el Sr. Norberto y que éste le había dicho que ya no quería la vivienda y sí la devolución del dinero que había entregado, comunicándole la testigo que era difícil que pudiera recuperar el dinero.

Por el contrario el querellante Norberto declaró que no se llegó a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa porque los vendedores siempre le daban largas; que nunca tuvieron la intención de rescindir el contrato y que no habían adquirido la vivienda para especular con ella; y que fue al enterarse de que ya no había posibilidad de que se les entregara la vivienda, porque ésta había pasado a manos de un tercero, cuando habían optado por reclamas la devolución del dinero.

Y en el mismo sentido la también querellante Maribel manifestó que los vendedores les daban largas para no escriturar, diciéndoles que las obras iban con retraso; que fue posteriormente cuando se habían enterado de que la vivienda que habían adquirido había sido vendida a un tercero; y que no habían recuperado ninguna de las cantidades que habían entregado a cuenta.

Y, a la vista de la prueba practicada, no es posible considerar acreditado lo alegado por los querellados en el sentido de que fueron los querellantes los que no quisieron continuar adelante con la operación, pues no consta de manera fehaciente que, antes de que se procediera, el 31 de diciembre de 2010, a la transmisión de la vivienda objeto del contrato privado a un tercero de buena fe, los querellantes hubieran manifestado su intención de dar por resuelto el contrato de fecha 16 de octubre de 2006, y que les fueran devueltas las cantidades que habían entregado a cuenta, siendo en este sentido significativo que no conste en ningún momento que los querellados hubieran requerido a los querellantes para que comparecieran ante un notario para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con abono de la cantidad pendiente, ni tampoco la existencia de ninguna comunicación por escrito o reclamación judicial dirigida a obtener la resolución del contrato privado por un posible incumplimiento de los compradores. Antes al contrario, la única comunicación fehaciente que existe al respecto es el burofax remitido por Norberto a 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.' el día 8 de julio de 2013 en el que comunica a la vendedora que da por resuelto el contrato de compraventa de fecha 16 de octubre de 2006 'dada la imposibilidad de llevar a cabo con ustedes la ejecución del contrato', y ello teniendo en cuenta que la vivienda ya había sido trasmitida a un tercero el 31 de diciembre de 2010.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa impropia en su modalidad de doble venta previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal, delito del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Ricardo y Rogelio , por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal).

Así, la STS 469/2018, de 15/10/2018, enumera los requisitos exigidos para la sanción del tipo penal de la doble venta: ' 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1473 del Código Civil . 4º. Consistente en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio'. Requisitos todos ellos que, a la vista de lo expuesto en el presente relato de Hechos Probados, concurren en el presente caso.

Y como precisa la STS 39/2016, de 02/02/2016, ' Como recuerda la STS 102/2015 de 24 de febrero no es necesaria la 'traditio' a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art. 251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos.' Por último, como recuerda la STS 164/2019, de 27/03/2019, al analizar si los delitos contenidos en los números 1 y 2 del artículo 251 del Código Penal, son o no homogéneos, es decir, si tienen la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes es sustancialmente el mismo, ' En el caso aquí analizado la homogeneidad se plantea ante dos estafas impropias o especiales. La comprendida en el artículo 251.1 del Código Penal , que describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, la facultad de disposición sobre esa cosa. Y la prevista en el segundo apartado, que viene constituida por la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente inicial.

El artículo 251.1, inciso primero, se refiere a un comportamiento que parte de la ausencia de la facultad de disposición sobre el bien mueble o inmueble por parte del sujeto activo de la infracción. Y atribuyéndose una facultad de disposición de la que carece, la enajena, grava o arrienda a otro y produce un perjuicio a éste o a un tercero.

En el tipo contemplado en el último inciso del artículo 251.2 del Código Penal , el sujeto activo de la infracción, después de enajenar el bien como libre, realiza una segunda enajenación, pero antes de la definitiva transmisión al adquirente inicial, ocasionando un perjuicio para éste o para un tercero.

Pese a lo que pudiera parecer de una primera lectura de ambos preceptos, los tipos penales contenidos en los mismos son homogéneos, es decir, el hecho que los configura es sustancialmente el mismo.

... La única diferencia radica por ello en que en el primer supuesto, en la primera venta celebrada ha operado la 'traditio' y con ello se ha producido la transmisión de la titularidad sobre el bien, mientras que en el segundo aquella todavía no se ha producido, lo que no implica que el titular ostente la libre disposición del bien en cuestión.

Y ello porque, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , concurre un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real.

Ese 'ius ad rem' obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el artículo 251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos.' Sin embargo, no cabe apreciar en el presente caso la concurrencia del subtipo agravado del delito de estafa inmobiliario del artículo 250.1.1º del Código Penal, por recaer el delito sobre una vivienda, al que hizo referencia, en sus conclusiones definitivas, la acusación particular.

Y ello por cuanto, como señaló la STS 434/2019, de 01/10/2019, ' Propugna la acusación particular en su segundo motivo por error iuris ( art. 849.1º LECrim) reconducir la calificación jurídica llevándola desde el art.

251 (estafas especiales) al art. 250.1.1ª (estafas agravadas)....

No puede decirse que la Sala haya resuelto esa temática (estafa agravada versus estafa especial) de una forma inmotivada y/o arbitraria. Ha considerado que el principio de especialidad ( art. 8.1 CP ) llevaba de la mano al tipo del art. 251 CP . Es una respuesta que puede considerarse acertada o no, pero que no es ni arbitraria, ni irracional, ni ilógica ni inmotivada. Tan es así que esa es la respuesta que a esta cuestión ha dado en muchas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala. Y lo haremos de nuevo en la presente sentencia por más que no podamos sino reconocer que es controvertida y que en contra pueden aducirse argumentos de fuste. Veamos someramente algunos de esos precedentes a que aludimos.

La STS 362/2010, de 28 de abril declara que no son aplicables a los casos encuadrables en el art, 251 las agravaciones del individualización.

art. 250.1 sin perjuicio de ser ponderadas a través del art. 66 CP en sede de De forma similar, y apoyándose en el principio de especialidad, la STS 941/2007, de 8 de noviembre declara que ha de prevalecer el art. 251 cuando concurra con el art. 250. Esa misma premisa llevará a la STS 69/2011, de 1 de febrero a suprimir la pena de multa que había sido impuesta por virtud del art. 250. El art. 251 no lleva aparejada esa penalidad.

... Estas observaciones sobre el eventual encuadre correcto de los hechos en caso de estimarse el recurso de la acusación, relativiza bastante la trascendencia práctica de nuestra decisión: solo estaría en juego la adición de una pena de multa, además degradada. La pena privativa de libertad quedaría inalterada.

Pero, aún así, venimos obligados a resolver la cuestión empeñada que ciertamente aparece erizada de dificultades. Lo demuestran esas vacilaciones jurisprudenciales. Y hemos de resolverla reconectando con la jurisprudencia más tradicional que, además, recoge lo que es la opinión mayoritaria en la doctrina, aunque no deje de señalarse que sin duda ese entendimiento de las relaciones entre los arts. 250 y 251 suscita en algún supuesto paradojas; aunque también, de otro lado, aporta coherencia. El principio interpretativo de vigencia quedaría no vulnerado, pero sí seriamente erosionado confinando a supuestos bastantes insólitos la aplicación de los arts. 251.1 y 2 que quedarían extrañamente convertidos en un tipo agravado de la estafa básica situados en un anómalo y poco explicable escalón intermedio entre la estafa básica (248 y 249 CP ) y las estafas agravadas ( art. 250 CP ). Más allá de especulaciones doctrinales sobre la razón de ser del art. 251 en las que ahora no sería pertinente adentrarse, ese entendimiento no es asumible. Convertiría al art. 251 en el continente de tipos muy residuales que agravan por oscuras e incomprensibles razones el art. 249 CP No concuerda eso con la histórica inteligencia de esas estafas conocidas con razón como estafas especiales.

El legislador, con razones buenas o no, ha querido dotarlas de especialidad con una regulación propia y singularizada que por su ubicación sistemática parece querer establecer una ruptura con los dos preceptos anteriores, lo que se acentuó en el Código Penal de 1995 asignándoles una pena diferenciada respecto de las estafas ordinarias para los supuestos del art. 251 . En el Código previgente el art. 531 remitía a las penas del art.

528. Y antes de la reforma de 1983 se preveía una pena rebajada, dentro del exacerbado casuismo que entonces caracterizaba la regulación legal de la estafa.

La emancipación penológica llevada a cabo al trasplantar esas figuras al Código de 1995 nos lleva a considerar que el legislador ha querido dar prevalencia en todo caso al art. 251 frente a los arts. 248, 249 y 250. Es un concurso de normas, sin duda. Pero por voluntad implícita del legislador ha de resolverse dando prevalencia al art. 251, sin perjuicio de que al individualizar la pena dentro del marco penal (que no resulta insignificante: uno a cuatro años), se puedan ponderar factores que sin duda representan una mayor gravedad del hecho entre los que pueden aparecer algunos de los descritos en el art. 250, no con aplicación de ese precepto, pero sí de la mano del art. 66 CP .' La acusación particular interesó asimismo en sus conclusiones definitivas la condena de los acusados como autores de un delito de societario del artículo 290 de Código Penal ('delito de insolvencia punible, delito societario de falsedad en cuentas-información económica, en perjuicio de tercero'), por no haber comunicado al administrador concursal la existencia de la sentencia recaída en el procedimiento ordinario 382/2013, y por ello la deuda en ella reconocida a favor de los querellantes.

La petición no puede prosperar. Con relación al acusado Rogelio , porque cesó en su cargo de administrador solidario de 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.' el 15 de septiembre de 2011, en fecha por tanto muy anterior a que Norberto remitiera el burofax a 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L' manifestando su intención de dar por resuelto el contrato de compraventa, a que se dictara la sentencia en los autos de Juicio Ordinario 382/2013, y a que la entidad mercantil 'Grupo Inmobiliario Lagares, S.L.' presentara la solicitud de declaración de concurso voluntario.

Y con relación al acusado Ricardo por cuanto, como señaló la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS 1458/2003, de 07/11/2003, ' En el tercer motivo de casación, por último, que se ampara también en el art. 849.1º LECr , se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 290 CP porque, según se dice, 'el balance presentado por los acusados en la suspensión de pagos de 'Pindaya, S.A.' es un balance falso'.

Tampoco este motivo de impugnación puede encontrar una favorable acogida. La falsedad a que se refiere la parte recurrente consiste en la diferencia que se advierte entre el mencionado balance, en que se atribuía a la sociedad un superávit de 27.750.975 pesetas, y el presentado por la Intervención en la suspensión de pagos, que reflejaba un déficit de 176.144.428 pesetas. Esta diferencia que, como dice la parte recurrente, hubo de ser presentada como insolvencia provisional lo que era una situación de quiebra, no ha sido considerada bastante en la Sentencia recurrida para subsumir el hecho en el tipo de delito societario previsto en el art. 290 CP por estimarse que, en el caso, concurren dos circunstancias que impiden hablar de falseamiento doloso de la realidad contable de la empresa: una es que las limitaciones e incertidumbres con que tropezaba la confección de un balance correcto por parte de la sociedad fueron debidas a la actitud del querellante, consejero de la sociedad suspensa, que no entregó oportunamente a sus consocios los documentos contables que tenía en su poder; otra es que la señalada diferencia entre uno y otro balance es atribuible a los distintos criterios de contabilidad aplicados por los administradores de la sociedad y los interventores. Con independencia del efecto destipificador que quepa atribuir a ambas circunstancias en una conducta que se pretende incardinable en el delito descrito en el art. 290 CP , -efecto especialmente discutible en el caso de los llamados 'distintos criterios de contabilidad'- es lo cierto que la más clara razón para no aplicar dicha norma a los hechos probados es el difícil encaje de los mismos en el delito societario cuestionado. La conducta típica en este delito, realizable únicamente por los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad, consiste en falsear 'las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero'. El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado. No es fácil admitir, como hemos dicho, que entre tales documentos deba ser incluido el balance que los administradores de una sociedad están obligados a presentar en los procedimientos de quiebra o concurso o en los expedientes de suspensión de pagos, por lo que la inclusión de datos falsos en dichos balances no debe dar lugar, en principio, a la aplicación de la norma penal invocada en este motivo del recurso, aunque se trate, sin duda alguna, de una de las falsedades ideológicas cometidas por particulares que pueden ser objeto de represión penal. Y ello porque, siendo esta acción el elemento objetivo del tipo previsto en el art. 261 CP , que tiene una clara relación de especialidad con respecto al descrito en el art. 290 CP , no parece acorde con la regla 1ª del art. 8 CP -ni con el principio de legalidad penal establecido en el art. 25.1 CE - castigar una conducta específica con arreglo a una norma genérica cuando la pena de prisión establecida en ésta - de uno a tres años- es más grave que la conminada para dicha conducta -prisión de uno a dos años- en el precepto que especialmente la prevé- No consideramos, en consecuencia, que se haya infringido el art. 290 CP al no subsumirse en el tipo de delito societario penado en dicho artículo la acción de los acusados a que se refiere la queja casacional deducida en el tercer motivo del recurso, esto es, la inclusión de datos, que resultaron no ser ciertos, en el balance que aquéllos presentaron en el expediente de suspensión de pagos de la entidad 'Pindaya, S.A.' de la que eran administradores toda vez que, con independencia de otras razones, el principio de especialidad se oponía a dicha subsunción y la norma especial eventualmente aplicable no fue invocada por la Acusación en la instancia ni, por supuesto, su aplicación ha sido objeto de debate en este recurso. Se rechaza el tercer motivo del recurso y éste queda desestimado en su integridad.'

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No concurre en el presente caso ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO.-De las penas a imponer .

Como autores un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal, castigado con pena de prisión de 1 a 4 años, sin la concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer a cada uno de los acusados, Ricardo y Rogelio , la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponemos las penas en la referida extensión, dentro de la mitad inferior pero en su máximo legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, teniendo en cuenta que el delito recae sobre una vivienda, circunstancia que representa una mayor gravedad del hecho y permite racionalmente colegir la intensidad del dolo y el desvalor penal de la acción.



QUINTO.-De las responsabilidades civiles Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal, 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados Ricardo y Rogelio , deberán indemnizar de manera conjunta y solidaria a Norberto y a Maribel en la cantidad de 29.88479 euros, suma satisfecha por aquellos como parte del precio de la vivienda, y que no recuperaron, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde el día 30 de diciembre de 2015 -fecha de interposición de la querella - hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No procede, por ello, fijar el importe de la responsabilidad civil en la suma interesada por la acusación particular en sus conclusiones definitivas, correspondiente a la establecida en el auto despachando ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 382/2013, al haberse desestimado la petición de condena de los acusados como autores de un delito de societario del artículo 290 del Código Penal.



SEXTO.- De las costas procesales De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En consecuencia, procede imponer a los acusados el pago de la mitad de las costas del juicio correspondientes al delito objeto de condena, incluidas las correspondientes a la acusación particular, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que evidentemente no concurren en el presente caso.

Debiendo declararse de oficio la otra mitad de las costas correspondientes al delito objeto de acusación por el que han sido absueltos.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ricardo como autor penalmente responsable de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndolo libremente del delito de societario del artículo 290 de Código Penal por el que venía también siendo acusado.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio como autor penalmente responsable de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndolo libremente del delito de societario del artículo 290 de Código Penal por el que venía también siendo acusado.

Con imposición a los acusados del pago de la mitad de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

En concepto de responsabilidad civil ambos acusados, de manera conjunta y solidaria, deberán indemnizar a Norberto y a Maribel en la cantidad de 29.88479 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde el día 30 de diciembre de 2015 -fecha de interposición de la querella - hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que deberá interponerse ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes a aquel en que les hubiera sido notificada, y que se tramitará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.