Sentencia Penal Nº 12/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1/2021 de 11 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION NUMERO: 1/21

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO SIETE DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 396/18

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NUMERO 12/2021

Iltmos./a. Sres/a

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrado/a:

Doña Juana Criado Gámez

Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

En la ciudad de Málaga, a once de enero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados ya citados, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, sobre delito de estafa, contra Don Teofilo, ya circunstanciado en los autos de que dimana el presente rollo de apelación número 1/21, seguido entre partes, como apelante el propio Sr. Teofilo, representado por la Procuradora Doña Elena Ramírez Gómez, asistido del Letrado Sr. Cordeiro Coronado, y como apelado el MINISTERIO FISCAL. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Hernández Oliveros.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: ' El acusado Teofilo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de estafa en sentencia firme de 10/05/11 a la pena de seis meses de prisión, en sentencia firme de 14/09/12 por delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, y en sentencia firme de 27/05/13 por delito de estafa a la pena de un año de prisión, administrador de la mercantil unipersonal ACCESOS ELECTRONICOS S.L, en el mes de abril asumió la obligación de reparar la puerta eléctrica del establecimiento boutique 'Atipico', del que es titular Alonso, del que es titular Alonso, percibiendo, a cuenta del precio, la cantidad de 900 €, así como otros 78,65 euros por gastos de desplazamiento y revisión, retirando el motor y cuadro de mandos, no obstante lo cual, el acusado, percibidas las anteriores cantidades, nunca tuvo intención de cumplir con su obligación, y ni efectuó reparación alguna, ni devolvió el motor y cuadro de mandos retirados para su reparación, ni restituyó la cantidad percibida a cuenta del precio'.

A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Teofilo como autor responsable penalmente de un delito de estafa, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de un año y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con expresa imposición de las costas procesales.

El acusado indemnizará a Alonso en la cantidad de 978,65 euros, más correspondientes intereses conforme al art. 576 LEC , así como habrá de restituir a Alonso el motor y cuadro de mandos retirado, o caso contrario, indemnizar por el valor de estos en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, de ser imposible la restitución in natura'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por la defensa del condenado en la primera instancia, escrito del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por diligencia de ordenación se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación y decisión del recurso formulado.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados contenidos en la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal ya referido, que han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Encontrándonos ante un supuesto delito de estafa, que se habría cometido en el marco de un contrato de arrendamiento de servicios, conviene destacar que, según se estableció por la Audiencia Provincial de Sevilla, en Auto de 2 de febrero de 2004, ' No toda controversia jurídica puede amparar el ejercicio de una acción penal sobre todo cuando la misma puede y debe resolverse en otros órdenes jurisdiccionales'.

Será preciso, por tanto, para imputar un delito de estafa, que concurran los elementos que, según reiterada doctrina jurisprudencial ( TS 415/2002, de 8 de marzo) integran el mismo, que serían: 1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; 6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

De entre dichos requisitos el que suele plantear más problemas es el del engaño, que, tal y como ha quedado ya dicho, tiene que preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas. para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. En este sentido, se afirma por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de enero de 2004, que 'La estafa exige como elemento esencial ('el alma del tipo' como ha sido definido) la concurrencia del engaño, que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. El engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro. Y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida a simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad''.

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente ( SS.T.S. de 31 de enero y 11 y 15 de julio de 1991 y 18 de octubre de 1993) y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

SEGUNDO.-Específicamente en el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' -que es lo que puede afirmarse cabría aplicar en este caso-el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000, entre otras).

Sobre este mismo punto se afirma en la STS de 26 de febrero de 2001 que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado.

TERCERO.-Por otra parte, se ha señalar igualmente, en cuanto al primero de los motivos del presente recurso, relativo a ' error en la apreciación de la prueba',que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico penal se ha venido entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores 'in iudicando' o errores 'in procedendo', no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez 'ad quem' sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, ha de reseñarse también que aunque, en principio, ello no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez 'a quo' como el Juez 'ad quem' se hallan en una similar posición institucional, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues, sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez 'ad quem' carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez 'a quo', cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

Es por ello que, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio 'in dubio pro reo' y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994, 138 de 1.992 y 76 de 1.990), debe centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas, caso de haberse producido, carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994 ya citada, 63 y 21 de 1.993).

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Juez 'ad quem' no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

CUARTO.-Expuesto todo ello y descendiendo ya al caso que nos ocupa considera esta Sala que el ya comentado motivo primero del presente recurso debe ser rechazado, al no apreciar se haya incurrido por parte del Juzgador de la primera instancia en error alguno en la valoración de la prueba, sino que, muy al contrario, estimamos que se ha realizado por el mismo una minuciosa y muy acertada valoración de todas las pruebas practicadas, operando, por tanto, de conformidad con lo que exige el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La confirmación de la resolución recurrida resulta, por tanto, lo procedente, como necesaria derivación del principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene solo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Juez no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que alberguen las partes, sí la tiene, en cambio de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad ni no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constititucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo.

El apelante argumenta, en su alegación que analizamos, sobre 'error en la valoración de la prueba', que el Juez a quo habría ido más lejos que el Ministerio Fiscal, que llegó a añadir, como calificación alternativa, la de que podríamos estar, en vez de ante un delito de estafa, ante uno de apropiación indebida, pero esta Sala no considera que sea ello una cuestión que tenga absolutamente nada que ver con la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, que hemos dicho ya consideramos acertada.

Menos aún cabe entender, siempre a juicio de este Tribunal, partiendo del hecho no cuestionado de que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus calificaciones provisionales, en las que pedía la condena del ahora apelante como autor responsable criminalmente de un delito de estafa, a la pena de tres años de prisión, si bien añadiendo una calificación alternativa de 'apropiación indebida', que se haya producido, como se denuncia por el apelante, una 'incongruencia extra petita por vulneración del principio acusatorio' -lo que, en todo caso nada tiene que ver con el 'error en la valoración de la prueba'-, toda vez que en modo alguno puede hablarse de incongruencia cuando el órgano de enjuiciamiento considera se ha cometido el delito por el que principalmente se interesaba la condena, sin entrar en la posible alternativa, y no se ha impuesto una pena mayor de la pedida por tal delito que constituía el objeto principal de la acusación.

QUINTO.-En segundo lugar, si bien aún dentro de este primer motivo y en este caso entrando en aspectos que sí que tienen que ver con la valoración de la prueba, se expone por el recurrente que no concurrían en la declaración de la supuesta víctima, Don Alonso los presupuestos o requisitos que jurisprudencialmente se han venido exigiendo para considerar que la declaración de la víctima pueda usarse como prueba de cargo.

En este sentido, indicar que la STS de 7 de mayo de 1998, estableció que para basar la condena en la declaración del propio perjudicado es precioso que concurran en ésta las siguientes notas: a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria; c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, en Sentencia de 12 de noviembre de 1997, recordando la reiterada doctrina del Alto Tribunal -así, a título de ejemplo las sentencias de 23 de mayo de 1.993, 23 de junio de 1.994 y 4 de abril de 1.995-, en el sentido de establecer que ' ninguna objeción puede hacerse a la viabilidad de tal prueba, la declaración de la víctima, incluso aunque fuese prueba única', y señalando que para ello es necesario que concurrieran los siguientes requisitos: '1º) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º) verosimilitud del testimonio, es decir, constatación objetiva o real de la existencia del hecho; y 3º) persistencia en la incriminación, pues ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones'.

Estamos, en todo caso, según constante doctrina jurisprudencial, ante elementos que cabe valorar en cada supuesto concreto, que operarían, por tanto, como simples criterios orientativos.

En este caso consideramos que la declaración de la víctima reúne todos y cada uno de los requisitos ya analizados, sin que quepa considerar que no existe el primero, esto es, la ausencia de incredibilidad subjetiva, en base al mero hecho de que ambas partes sostienen una clara discrepancia sobre el cumplimiento del negocio que en su día concertaron, puesto de acogerse dicho criterio prácticamente nunca cabría atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima, habida cuenta de ésta normalmente va a sostener una interpretación de los hechos muy distinta a lo que expone por el acusado, reclame o no de éste una determinada indemnización, como en este caso concurre y sin que tampoco ello constituya un indicio suficiente de que el denunciante haya mentido para enriquecerse injustamente a costa del investigado.

En segundo lugar, estimamos que no es cierto que no existe ningún elemento corroborador, dado que es un hecho incuestionado, y acreditado, por lo demás, atendiendo a la documental obrante en la causa, que el investigado recibió, allá por el mes de abril de 2017, las cantidades de 900 euros, como entrega a cuenta de un presupuesto inicial de 78,65 euros, además de 78,65 euros, y se llevó un motor averiado y un cuadro de maniobras, todo ello para arreglar una puerta mecánica sita en la tienda de ropas Atípico, que regentaba el ya aludido perjudicado, y que el Sr. Teofilo, ni ha arreglado dicha puerta, ni ha devuelto dichas piezas, ni había reintegrado las ya aludidas sumas al denunciante cuando se celebró el juicio.

Efectivamente, no existe aportada en la causa una ' valoración pericial técnica del trabajo efectuado y del arreglo necesario', pero es que, como ya se ha dicho, no se cuestiona que el recurrente no llegó a realizar trabajo alguno.

Y, finalmente, tampoco apreciamos en las distintas manifestaciones del denunciante, contradicciones relevantes, sin que lo apreciado por el Juez a quo sobre la cuestión de haberse personado en una segunda ocasión el recurrente en el establecimiento antes mencionado suponga falta de consistencia o de persistencia en la postura de la supuesta víctima.

SEXTO.-Se cuestiona seguidamente, como es habitual en estos casos, la ' existencia del engaño previo o concomitente',argumentándose por el apelante que no hay prueba alguna del mismo.

Respecto de ello hemos de partir de indicar que, no discutido que se habría producido un incumplimiento de un contrato civil, la cuestión de si el acusado tenía o no intención desde el primer momento de realizar dicho incumplimiento, induciendo, por tanto, a engaño a la otra parte para que aceptara suscribir el contrato, o si, por el contrario, no existía ese dolo inicial, normalmente deberá ser acreditada a partir de datos constatados en las actuaciones de los que deba inferirse la concurrencia de dicho ánimo en el acusado.

En este caso el Juzgador de la primera instancia explica en base a que circunstancias, acreditadas, esencialmente, a partir de la prueba documental obrante en la causa considera procedente concluir que el ahora recurrente no pretendió, en ningún momento, cumplir el encargo que había recibido del denunciante, de reparar una puerta, estimando esta Sala que procede compartir tal razonamiento.

Hemos de insistir de nuevo a estos efectos, y por cuanto que entendemos son circunstancias que avalan, efectivamente, que existió en el recurrente un claro dolo inicial, en destacar que el investigado recibió, allá por el mes de abril de 2017, las cantidades de 900 euros, como entrega a cuenta de un presupuesto inicial de 78,65 euros, además de 78,65 euros, y se llevó un motor averiado y un cuadro de maniobras, todo ello para arreglar una puerta mecánica sita en la tienda de ropas Atípico, que regentaba el ya aludido perjudicado, y que el Sr. Teofilo, ni ha arreglado dicha puerta, ni ha devuelto dichas piezas, ni había reintegrado las ya aludidas sumas al denunciante cuando se celebró el juicio.

Es cierto que consta que durante la fase de instrucción -folio 72- el Sr. Teofilo solicitó al Juzgado Instructor que le diera el número de cuenta correspondiente, para ingresar el dinero que había recibido del denunciante, y que dicho órgano le respondió, mediante Providencia de 29 de mayo de 2018, que no resultaba ello procedente, pero consideramos que ni dicha circunstancia ni el que el denunciado se mostrara dispuesto a devolver el dinero en mensaje de whatsapp (folio 38), emitido el mismo día en que prestó declaración como investigado, esto es, el 6 de marzo de 2018, hacen que debamos considerar que no concurría el ya aludido elemento del engaño y del dolo inicial.

SÉPTIMO.-En el segundo de los motivos de su recurso denuncia el apelante 'infracción de precepto constitucional o legal', y, en concreto,'de los artículos 1 y 248 del C.P .',viniendo a argumentar en el mismo que no concurrían los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para considerar se produjo un delito de estafa, y no un mero incumplimiento de obligaciones civiles que debería ventilarse ante los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil, suponiendo lo contrario una conculcación del principio de intervención mínima.

Este órgano no comparte, sin embargo, dichos argumentos y se ratifica en lo antes anticipado, es decir, que cuando, como aquí sucede, se recibe inicialmente un dinero para cumplir un encargo que después se constata no parece tuviera realmente el acusado ninguna intención de cumplir, habiéndose quedado el mismo con las piezas y el dinero desde hace ya 3 años y 10 meses, estamos ante un delito de estafa.

Tal conclusión no puede quedar desvirtuada por el hecho de que se venga a admitir en la sentencia apelada que tras recibir la transferencia ' el acusado se personó en el establecimiento del acusado (debería decir del denunciante), retirando motor y cuadro de mandos de la puerta electrónica a fin de realizar las reparaciones', en cuanto que no se ha probado que se intentara ni tan siquiera por el apelante acometer ésta, pese a lo que, insistimos, ni devolvió el dinero ni reintegró las piezas.

OCTAVO.-Se afirma asimismo por el apelante que habría resultado vulnerado el artículo 248 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena, al tomar en cuenta sus antecedentes penales para hablar de una cierta 'tendencia criminal'.

A estos efectos, recordar, siguiendo en este punto lo dispuesto por la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 15 de enero de 2004, que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la sentencia de instancia cuando el juzgado se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( ATS de 8.11.95, que recoge la STS de 7.3.94 y, en términos análogos, ATS de 24.5.95 que, a su vez, glosa las SSTS de 5.10.88, 25.2.89, 5.7.91, 7.3.94 y STC de 4.7.91); apuntando, por su parte, la STS de 2.10.95 que la fijación de las penas corresponde al ámbito de la discrecionalidad de los juzgados de instancia, no procediendo su alteración en la alzada salvo en aquellos supuestos en que dicha fijación de penas se aparte de las establecidas en el tipo por el que recae la condena considerando la aplicación de las normas de graduación por la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, o bien que se aprecie una manifiesta desproporción atendidos los criterios que deben tomarse en cuenta para la concreción de la pena, establecidas en el art. 66 núm..1 del Código Penal, esto es, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente (en análogo sentido, STS de 12.6.98).

En el presente supuesto el Juez a quo recoge como Hecho Probado que el apelante había sido condenado en tres ocasiones, como autor de otros tantos delitos de estafa, pero argumenta que estaríamos, en todos los casos, ante antecedentes penales cancelables, lo que esta Sala comparte respecto de las dos primeras condenas, de fechas 10 de mayo de 2011 y 14 de septiembre de 2012, pero no en cuanto a la última, producida el 27 de mayo de 2013, dado que, siendo cierto que consta en la hoja de antecedentes -folios 176 y siguientes- que la pena impuesta por ésta, de 1 año de prisión, estaba suspendida, y que el plazo de suspensión habría transcurrido ya el 29 de julio de 2019, no lo es menos que estamos ante un antecedente penal que estaba plenamente vigente cuando el apelante cometió el delito por el que ha sido condenado en la presente.

Precisamente por ello podría haber resultado de aplicación la agravante solicitada por el Ministerio Fiscal, de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal, si bien no podemos declararlo así en la presente porque el Ministerio Público no formuló recurso de apelación, sino que se limitó a oponerse al planteado por el condenado.

En la sentencia apelada, efectivamente, se razona -Fundamento de Derecho Cuarto que procedía imponer la concreta pena de un año y dos meses de prisión, dado que, aunque se consideró por el Juzgador de la primera instancia que todos los antecedentes eran cancelables, 'se advierte una especial tendencia criminal'.

Esta Sala entiende que ha de mantenerse dicha pena, precisamente porque, tal y como se admite por el propio Juez a quo, el último antecedente, ya comentado, no era cancelable cuando cometió el apelante el delito que ha motivado la condena que ahora confirmamos, y porque, en cualquier caso, abarcando el marco punitivo aplicable, de conformidad con el artículo 249 del Código Penal, desde los seis meses a los 3 años de prisión, y determinando dicho precepto que ' Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción', consideramos que la concreta pena impuesta, de un año y dos meses, muy inferior a lo que sería la mitad de la pena posible, resulta razonable y proporcionada a la gravedad de los hechos.

NOVENO.-No procede, pese a lo resuelto, imponer las costas causadas con el presente recurso a ninguna de las partes.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Teofilo, contra la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal Número Siete de Málaga, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas del recurso.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencias sólo cabría interponer recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 (sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o sobre la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado), recurso éste que se habría de plantear mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, en el que se habría de pedir de este Tribunal un testimonio de la presente resolución, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar y consignando la promesa solemne de constituir el depósito que establece el artículo 875 de la presente Ley, salvo supuestos de insolvencia total o parcial, en los que se tendría que pedir que se haga constar expresamente esta circunstancia en la certificación de la sentencia que deberá librarse, obligándose el recurrente, además, a responder, si llegare a mejor fortuna, del importe del depósito que, según los casos, deba constituir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.