Sentencia Penal Nº 12/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 12/2019 de 09 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/010197

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0010197

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 12/2019 - I

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 730/2017

Contra / Noren aurka: Primitivo y Rodrigo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA LOPEZ BAJO y MARIA TERESA LOPEZ BAJO

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS BAÑEZA HERNANDEZ y JUAN LUIS BAÑEZA HERNANDEZ

Sixto en calidad de DENUNCIANTE

Abogado/a / Abokatua: LUIS SAMUEL DAMBORENEA APRAIZ

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

SENTENCIA 12/2021

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO:D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

MAGISTRADO/A:D. VERONICA GARCIA CANAL

Ponente:D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de marzo de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, constituida por los Magistrados arriba expresados, ha visto la presente causa, Rollo penal abreviado 12/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 730/20 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, seguido por un delito de estafa contra Primitivo y contra Rodrigo, representados por la Procuradora Sra. López Bajo y defendidos por el Letrado Sr. Bañeza Hernández; como Acusación Particular Sixto, representado por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor y defendido por el Letrado Sr. Damborenea Apraiz, y como acusación el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Agustín Pueyo Rodero.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia presentada por Sixto, se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado en el que figuran como acusados Primitivo y Rodrigo.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, iniciándose la sesión el día 24 de febrero de 2021.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales interesó la libre absolución de los acusados.

Al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal se adhiere al escrito de la Acusación Particular, modificando:

En la 1ª, 2ª hoja, ...Dada la confianza, añade: 'dinero con el que procedieron a vender sus propias unidades en la empresa'.

En la 2ª: de los arts. 248, 249 y 250.1.6º C.P. Alternativamente apropiación indebida art. 253 C.P. en relación con el 249 y 250.1.6º C.P.

En la 5ª: estafa: 3 años y 6 meses de prisión, accesoria inhabilitación especial derecho sufragio pasivo, multa de 9 meses a 12 euros/día y art. 53 C.P.

Apropiación indebida misma pena.

CUARTO.-La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.5º y 6º del Código Penal y de un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal, siendo responsables los acusados en concepto de autores, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a ambos acusados la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses a razón de 8 euros diarios por el delito de estafa y la pena de 2 años y 6 meses de prisión por el delito de apropiación indebida y el abono de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Al elevar a definitivas, introduce la misma alternativa que la defensa.

QUINTO.-La defensa solicita la libre absolución de sus representados.

SEXTO.-El Letrado de la defensa se muestra conforme con las modificaciones del Ministerio Fiscal.

Hechos

En el mes de Agosto o Septiembre del año 2013, los acusados D. Rodrigo , nacido el NUM000.1973 en Portovejo (Ecuador), D.N.I. NUM001, hijo de Benito y de Rocío y D. Primitivo , nacido el NUM002.1986 en Mwanda (República Democrática del Congo) N.I.E. NUM003-L, hijo de Zaida y Efrain, pastores de la Iglesia Evangelista de Bolueta (Bilbao), siendo perfectamente conocedores del negocio fraudulento de inversiones desarrollado a través de los dominios de internet BETTER LIVING Y QPAY, y aprovechándose de la especial confianza que generaba entre sus fieles, propusieron a Don Sixto, quien acudía a su Iglesia Evangelista, sita en el barrio de Bolueta ( Bilbao), la participación en el mismo mediante la aportación de cantidades de dinero en metálico para invertirlas en el primero de los dominios, BETTER LIVING.

Los acusados, con el fin de obtener un ilícito enriquecimiento, manifestaron al Sr. Sixto la posibilidad de invertir un dinero en el dominio de internet anteriormente señalado, el cual les reportaría pingües intereses mensuales, señalando que, a medida que fuera aportando más dinero, más beneficio obtendrían.

Dada la confianza de la que los acusados gozaban entre los fieles de su Iglesia, y la promesa de obtención de beneficios inmediatos, el Sr. Sixto procedió, en un primer momento, a entregarle al Sr. Primitivo la cantidad de 3.000 euros, extraídos de su cuenta bancaria, y, posteriormente, otros 3.000 euros que también extrajo de dicha cuenta,para la compra de unidades pertenecientes al sr. Primitivo , sin que el acusado le entregara recibo alguno.

Una vez entregado el dinero, los acusados les proporcionaron unas claves a través de las cuales podría realizar un seguimiento de la inversión realizada y de los intereses obtenidos, sin perjuicio de que ellos mismos eran los que realizaban las supuestas operaciones y el seguimiento de la inversión. Transcurrido un año desde que les entregara el dinero para la supuesta inversión, el Sr. Sixto manifestó a los acusados su deseo de cobro de las cantidades generadas en concepto de intereses del capital invertido, aportándole para ello un número de cuenta bancaria donde realizar el ingreso del dinero obtenido.

Tras varios meses de respuestas esquivas a las preguntas sobre el cobro de las cantidades derivadas de la inversión, jamás llegó a producirse ingreso alguno, a pesar de las manifestaciones de los acusados sobre la buena marcha de la inversión realizada.

A la vista de la inexistencia de los beneficios prometidos, y de la falta de explicaciones de los acusados sobre el estado de la inversión, en el año 2014 el denunciante intentó, sin éxito, ponerse en contacto con los acusados en numerosas ocasiones,a los cuales no pudo localizar .

El Sr. Sixto no recuperó su capital aportado, ni recibió interés alguno, ni tuvo nuevas noticias de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1 y 249 del vigente C.P.; del que resultan responsables como autores los acusados, D. Primitivo y Rodrigo.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La presunción de inocenciaentraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( STC 189/1998, de 28 de septiembre, citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio; 249/2000, de 30 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; 209/2002, de 11 de noviembre).

La valoración en conciencia por la sala del conjunto de medios de prueba practicados y/o reproducidos en el acto del juicio oral, conforme a los principios de contradicción, oralidad, concentración e inmediación, art. 741LECRIM., conduce a tener por probados todos los elementos del delito de estafa con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2C.E. Conclusión extraída a partir de las siguientes premisas valorativas:

1)- Los dos acusados, que, acogiendose a su derecho a no declarar, no han querido contestar a las preguntas de la acusacion particular, niegan ,por completo, los hechos.

Primitivo, declara que Sixto, que no era feligrés de la parroquia de la que era pastor, de la iglesia evangelista en Elgoibar, pero que si acudía en ocasiones a sus misas, durante el verano de 2013, se dirigió a él y le pidió información y asesoramiento sobre el modo de invertir en unas empresas llamadas BETTER LIVING y QPAY, por lo que le ofreció todos los datos sobre el modo de hacerlo.Niega que Sixto le entregara cantidad alguna de dinero para que el hiciera la inversión y añade que las gestiones de inversión las debia hacer , cada inversor de modo personal ,con unas claves que le remitian a su correo personal y con ellas se registraba e iniciaba la operación , a través de su correo electrónico, a cambio de unidades virtuales, bites, de modo que, lo que relata el perjudicado, que fue el acusado el que realizó todas estas operaciones informáticas , resulta imposible.

Añade que él también hizo inversiones en dicha empresa, todo a través de una página web, de una cantidad superior a mil euros en un primer momento, el pago era virtual, en bites, obtuvo algunas ganancias, que le fueron ingresadas en su cuenta, y ,con posterioridad, invirtió ,en agosto de ese año, otros dos mil euros. En el año 2015, como no le repartían ganancias, remitió diversos correos, de los que ha aportado copia, reclamándolas, pero le fueron dando diversas largas (que estaban trabajando en ello; que les diera sus datos personales; después que les facilitara su número de cuenta bancaria, etc), incluso, en uno de los correos que remitíó , aportado por su representacion procesal al folio 144, preguntó si era una estafa piramidal ; el dinero que invirtió lo hizo a través de envios por Western Union a dos amigos y conocidos de Miami, Ruperto y Saturnino, que eran inversores de BETTER LIVING, no recuperando nada de lo invertido. Que ,con anterioridad, cuando habló con Sixto, no sospechaba que pudiera ser un fraude. Niega que el otro acusado Rodrigo, que también es pastor de la misma confesión religiosa y amigo, estuviera presente cuando asesoró a Sixto. Aun cuando no ha podido ser inquirido sobre la cuestión, de su relato parece desprenderse que Sixto no le hizo reclamaciones posteriores a sus inversiones en la citada empresa.

Sobre la documentación de descargo aportada, haremos hincapie ,primero, en lo que no ha aportado, a diferencia del resto de perjudicados: una denuncia interpuesta contra los gestores de la pagina web, contra los destinatarios de los envios , supuestos amigos de el, y la empresa BL, lo que, a pesar de las evidentes dificultades de recuperar dinero de empresas radicadas en Asia y EE UU, no se corresponde con haber perdido una importante cantidad de dinero, tal y como declara. Y respecto a la documentación que aporta, son meras copias, no autenticadas, de diversos correos electrónicos remitidos por el a un correo electrónico de una empresa y pagina web cuya existencia no consta, de modo que su valor de corroboración de su tesis de descargo es inexistente:

- La primera remesa documental aportada con su escrito de defensa, a los folios 248 y ss, no pueden acreditar nada: los dos primeros, se dice, son pantallazos de compra de unidades de Better living, BLGM, bien por el mismo, bien por su esposa, pero no consta en ellos un conjunto mínimo de datos de los que inferir que pertenecen a dicha, supuesta, empresa; además llama la atención que ,en el segundo de ellos, el remitido supuestamente por su esposa, el destinatario sea Ruperto, amigo del Sr. Primitivo,lo cual contradice lo declarado por este acusado respecto a la imposibilidad de que hubiera realizado gestiones en nombre de Sixto; los documentos 3,4 y 5, se dice son pantallazos de la pagina web de BLGM, en las que constarían las unidades adquiridas por él, su saldo virtual, una reclamación del dinero a dicha empresa, extraidos de la pagina gmail, su contestación y el número de cuenta ofrecido por el acusado para que le hagan los pagos. Dejando de lado que ,en recuadro superior izquierdo de los documentos 3 y 4, aparece, en letras grandes, GLOBAL-LIVING y ,debajo, global marketing, no hay otro dato del que poder identificar esta empresa, dirección, registro, etc. En cuanto a las supuestas reclamaciones, respondidas por un tal Marco Antonio, Wd, Custumer, Cesar, ( DIRECCION000), con todo tipo de excusas, no tenemos ningún dato de corroboración de que en realidad exista y a que empresa corresponde y si se refiere a una actividad real. Y, desde luego, la fotocopia de un documento en que aparece una nueva cuenta bancaria radicada en Honk Kong a nombre de otro beneficiario no sirve de nada.

- Similares consideraciones cabe hacer de los supuestos correos remitidos por Primitivo obrantes a los folios 141 y ss remitidos también supuestamente a Wd BGLM y a los aportados con carácter previo en la vista oral, a una tal Miriam, el 25 de junio de 2013.Entre ellos se encuentra el email del folio 144 ya citado, de fecha 16 de enero de 2015, en el que , supuestamente pregunta si es una estafa piramidal o no .

Nos encontramos con meras fotocopias no autenticadas en absoluto, ni cuentan con unos mínimos datos de corroboración por terceros , de los que conceder alguna credibilidad a la versión de los acusados.Es asi mismo reseñable que a pesar de las perdidas alegadas , el sr. Primitivo no dirige el primero de estos emails hasta que recibe la primera denuncia por estos hechos o similares.

Rodrigo, declara que no sabía, siquiera, que Joaquín hubiera hablado con Primitivo. sobre este tema, de hecho nunca habló del mismo con aquel, que él también ingresó dinero a traves de la empresa BETTER LIVING, ya que le habló de la misma Primitivo, en concreto ingresó ,en un primer término, unos dos mil euros y pico, a cambio de tres unidades, hecha desde España, y la segunda la hizo desde Ecuador, a través de su hermano, que estaba apoderado por él, a través de tres o cuatro giros, de unos 3.000 dolares cada una. Niega que en total transfiriera, tal y como declaró en instrucción, 80.000 dolares, sino que, en realidad, en total, fue una cantidad aproximada superior a treintamil euros . Aclara que, al recibir ingresos virtuales, no reales, de bites, continuó invirtiendo. Resulta curioso y muy revelador que, admita que ,con posterioridad, Sixto les reclamara a ellos dos el dinero, no sabe por qué, pero es inevitable preguntarse que ¿si no hubiera hablado Sixto con ellos dos, ni entregado el dinero, por qué razón les reclamó su devolución? Y, añadiremos si, como pretende, es una víctima mas de esta operativa, nos resulta inexplicable, que no haya aportado ni un solo principio de prueba documental de una inversión tan fuerte, ni ,menos aun ,que no haya denunciado los hechos.

Únicamente ha aportado, a los folios 77 y ss, una fotocopia ,de un envio por Western Union, de fecha 14 de junio de 2013, a Ruperto, domiciliado en PEMBROKE PINE Estado FL, - que ,según Primitivo era amigo suyo, si bien ni consta dirección ni documento de identificación del destinatario- por importe de 2.866,34 euros, en el que consta como mensaje BETTER LIVING PROGRAM USER NAME; Bernabe. Es decir, dejando de lado que esta fotocopia, no ha sido adverada por la compañia de pagos, lo único que nos consta es que remitió a un amigo de Primitivo una pequeña parte de la cantidad que se dice remitida, sin que sepamos en absoluto que hizo el destinatario , supuesto, con el dinero.

- Los dos testigos propuestos por la defensa no tienen relacion alguna con los hechos objeto de enjuiciamiento y resultan neutros en terminos de cargo/ descargo. Genaro , se limita a declarar que invirtió en BETTER LIVING en 2012 y que perdió lo invertido , y que conocía a Primitivo como pastor, excelente, pero que nada habló de este negocio con el . Angelica, amiga de Rodrigo, que desconocia que este estuviera invirtiendo , invirtió , sin ninguna intervencion de aquel, en diciembre de 2014 , declara que invirtió, a traves de una chica, en BETTER LIVING , unos 4000 euros, no aporta documento alguno, a traves de WESTERN UNION, que tuvo ganancias virtuales , pero que nunca obtuvo ganancias reales, ya que dicha pagina desapareció.

2)- Declaracion del perjudicado.

Respecto a los requisitos que el Tribunal Supremo ha establecido para apreciar la declaración de la víctimade un delito (entre otras, STS 197/2005, 15 febrero), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la STA de 19 de febrero de 2000 son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio,basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» STS de 18 de junio de 1998.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En uso del poderoso principio de inmediación, la Sala considera que la declaración de la víctima supera con nota el triple test exigido por la jurisprudencia para dotarle valor, procesal y racional, de prueba de cargo, apta para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

a)-No detectamos relaciones previas a los hechos que puedan afectar de modo relevante a su capacidad de incredibilidad subjetiva, ni que afloren moviles espurios, los cuales no pueden, en modo alguno, confundirse con su legítima reclamación procesal de la responsabilidad penal y civil de los acusados, la cual es consecuencia de los hechos, no es un factor preexistente a los mismos que nos haga sospechar. De hecho Sixto tenía muy buena relación con los dos acusados, pastores de la confesión a la que pertenecía, coincidieran o no en la misma parroquia y a los que guardaba respeto y tenían ascendiente sobre el.

b)-Su relato es detallado, coherente, verosimil, mantenido, con ciertas variaciones no relevantes, con lo expresado a lo largo de toda la tramitación de la causa, pero, de un elevado grado de espontaneidad, apreciable, en el marco de una persona limitada en su capacidad de relatar los hechos y que revela ,bien a las claras, la confianza que profesaba a los dos acusados en virtud de la función eclesiástica que tenían.

Asi, declara que solía acudir a la iglesia de la que los dos acusados eran pastores, con los que tenía absoluta confianza, que conoció la existencia de los dominios de internet BETTER LIVING y QPAY, a través de los dos acusados, los cuales le hicieron promesas de que invirtiendo en los mismos se ganaba mucho dinero, y le dijeron, le insistieron mucho, que otros muchos feligreses estaban ganando mucho dinero, por lo cual les entregó 6.000 euros,para comprar unidades de ellos , que entregó en dos ocasiones, a razon de 3000 euros, en mano, a Primitivo, a la salida de la iglesia de Bolueta, que, finalmente, perdió.

No tenia idea de como funcionaban dichos dominios, le explicaron que operaba a través de diversas pujas por internet de diversos productos, como él no sabía de esas gestiones, se las hacían ellos, usaron sus claves para abrirle la cuenta a su nombre,

A preguntas del letrado de la defensa ha admitido, implicitamente, que ,en la denuncia interpuesta en primer lugar, mediante comparecencia ante el juzgado de guardia de Bilbao el día 21 de junio de dos mil diecisiete, al folio 3, alude, únicamente, a Primitivo como autor de los hechos, respondiendo que no recuerda 'como estaba la misma', cuya exhibición no ha sido solicitada por dicho letrado. La sala constata que lo transcrito en la misma es acusadamente breve, apenas cuatro párrafos, en once líneas, que no recogen toda la dimension subjetiva y objetiva de los hechos. En la declaración en fase de instrucción, realizada apenas 21 días después, a los folios 14 a 16, aun cuando mantiene que el receptor del dinero es Primitivo, ya, con mas detalle, desglosa los diversos momentos en que intervienen en los hechos los dos acusados, especialmente, en la preparación de las inversiones, en su realización y en su reclamación a ambos, asi como a las diversas excusas que le pusieron a lo largo del tiempo. De modo que la alegación del letrado de la defensa relativa a que ,en ese corto periodo de tiempo contactó con otros perjudicados los cuales le ponen sobre la pista del otro acusado, para que en su declaración en instrucción amplie el ámbito subjetivo de los hechos, es una mera hipótesis que no se apoya en dato o prueba alguna. Es cierto, que ,en aquella, declaró que las dos entregas a Primitivo del dinero ,las hizo sin testigos y, en el plenario, preguntado para que detallara las circunstancias, momentos y lugares de las mismas, amplió el cuadro circunstancial diciendo que se produjeron en el exterior de la iglesia de Bolueta, y que ,en la primera entrega ,si que se encontraba Rodrigo, pero si reparamos en que a este se le atribuye, desde su primera declaración judicial, haber intervenido en la descripcion de las grandes ganancias que ofrecía el negocio, en las practicas posteriores, y en las reclamaciones posteriores, existiendo una actuación conjunta de los dos acusados, consideramos que esta ampliación de personas presentes en la primera entrega de dinero , ha de quedar en segundo plano y no afecta a la credibilidad general y verosimilitud de su relato.

El letrado de la defensa ha intentado desacreditarle, con el argumento de que el perjudicado sabía como operar en el acceso al dominio citado y como incrementar su saldos en cuentas virtuales, de modo que es ilógico que necesitara de la asistencia técnica de cualquiera de los acusados para su materialización, pero el análisis serio y cabal de toda su declaración, revela que Joaquín, una vez que tenía ya abierta la cuenta de bites, operación hecha por los acusados, se limitó, en algunas ocasiones, a entrar en la pagina web del dominio de BETTER LIVING, con su clave o contraseña, comprobar que tenía a su nombre, una cuantia de 7000 bites que equivalía a los 6000 euros ingresados y, en alguna ocasión, hizo alguna puja, que, supuestamente, determinaban que su cuenta virtual se elevaba.

Insiste en que, pasados unos seis meses de las inversiones, les reclamó varias veces, tanto a Primitivo como a Rodrigo, menos ocasiones, muchas a la salida de la iglesia, que es lo que pasaba con su dinero, que le daban diversas excusas, que le pidieron el numero de cuenta para hacerle el ingreso, se lo dio, pero no le pagaron, y despues le dieron mas largas hasta hoy, y que no pudo localizarles más.

c)- Las corroboraciones periféricas, son diversas, convergentes, unidireccionales y suficientes para fortificar la credibilidad y verosimilitud de su relato.

-El perjudicado ha acreditado documentalmente, aportando con su escrito de calificación provisional, que, con fechas 23 de octubre y 22 de noviembre de 2013, a los folios 220-221, extrajo de su cuenta corriente 3.000 euros cada una, lo que coincide con las cantidades que dice entregó a Primitivo. y se corresponde, en cierta medida , con las fechas en que se produjeron los hechos, pues las conversaciones con los acusados las enmarca en los meses anteriores.

- Rodrigo ha admitido que el perjudicado les reclamó a los dos la devolución del dinero, lo cual, indefectiblemente, conduce a la conclusión, en conjunto con el resto de datos de corroboración , de que lo hizo porque, con anterioridad, les entregó alguna cantidad. Este dato cobra mas fuerza si se recuerda que la sra. Andrea declaró que que se trataba de invertir en la empresa de los dos acusados .

-Como certéramente apunta el Ministerio Fiscal, han declarado diversos testigos, Andrea, Flora, sobrina de la anterior, Jacinta, hermana de la primera y Moises, que no presenciaron los hechos ciertamente, como opone el letrado de la defensa, y que han interpuesto denuncia contra los dos acusados por hechos punibles practicamente idénticos a los objetos de esta causa, y que se encuentran personados en el procedimiento de instrucción como acusación particular, pero este dato no les priva de la capacidad para aportar datos periféricos y de corroboración de la conducta sufrida por Sixto, ya que confirman que, en otros casos, con personas de características, formación y origen, sudamericano, similar a aquel, los acusados reprodujeron el mismo 'modus operandi'. Se apunta que cambian en cuanto a que las cantidades invertidas en el dominio de internet no fue en mano ,sino a través de Western Union, pero el modo de pago no cambia ,en esencia, el que los dos acusados 'venden la moto' a todos ellos para que inviertan en una página web de dinero virtual, con la promesa de muchas y rápidas ganancias que, con posterioridad, se revela como manifiestamente irreal. Si fueran testigos directos pudiera valorarse ,como pretende el letrado de la defensa con mayor profundidad, sus posibles contradicciones, pero a los efectos corroborativos ,es más que suficiente para la sala constatar que todos ellos coinciden en que ,si bien Primitivo llevaba la voz cantante, los dos acusados hablaron con ellos, todos los perjudicados eran feligreses o acudían a la parroquia de Bolueta en que eran pastores los dos, por lo que les inspiraron confianza, los cuales les prometieron que invirtiendo en cualquiera de los dos dominios (BETTER LIVIN / QPAY), se obtenía un dinero virtual que luego provocaba ganancias que eran después devueltas, que los dos explicaban el funcionamiento del mecanismo de las subastas por internet a través del cual se incrementaban sus bites, dinero virtual, que pasó el tiempo y no recibieron su dinero, que les pidieron explicaciones a los dos, pero les dieron excusas, o les pidieron un numero de cuenta, que no les sirvió para recuperar el dinero. Es muy significativo que dos de las testigos, Andrea y su sobrina Flora, y también Jacinta, tras comprobar que era todo una estafa, animaran a Primitivo a denunciar y que no lo hiciera e incluso intentara disuadirlas de ello.

-Asi mismo de estas declaraciones , en concreto las de Andrea y de su sobrina Flora, se desprende que Primitivo , tenia un socio o amigo en USA, Saturnino ,que es uno de los interlocutores de algunos de los emails aportados por este acusado, con el que hablaba en ingles, delante de ellas, de la operación.Ademas en la denuncia interpuesta por Flora, al folio 121 y ss , aportó copia de los envios que hizo , a traves de WESTERN UNION a Juan Pablo y a Adrian, amigos o 'socios'de Primitivo.

-En definitiva , ni las inversiones se realizaron utilizando el correo personal de los perjudicados, ni consta respecto de ninguno de estos perjudicados, mas envíos de dinero que a los acusados o a amigos de Primitivo , residentes en Miami.

-Obra en el rollo sentencia de esta sala, de fecha 26 de abril de dos mil diecinueve, confirmada en apelación por sentencia de la Sala Civil y Penal del TSJPV de 30 de julio de dos mil diecinueve, condenando a Rodrigo por un delito de estafa con la misma mecánica y con el mismo modus operandi, sobre otra persona, y cuyo periodo de comisión se enmarca entre el 14 de junio y noviembre de 2013; es decir hechos anteriores y/o simultaneos a los objeto de enjuiciamiento. De modo que la manifestación de este último , que no tenía suficiente conocimiento de como funcionaban estas dominios de internet,, no se sostiene.

-La diligencia de investigación realizada por el agente num. NUM004 de la PAV, obrante al folio 131, ratificado por el en juicio, no tiene ningun valor exculpatorio, mas bien al contrario , ya que ,como declara el agente, describe la realizacion de una serie de pantallazos extraidos de internet , segun los cuales la matriz de las citadas empresas ( QPAY y BETTERLIVING ) se encuentran en USA , Lansing, y el HONK KONG , y que los dividendos se abonan supuestamente en dolares de esta ultima ciudad.

Constata, en diversos foros de internet, un funcionamiento y caracteristicas típico de una estapa piramidal : se prometen dividendos , se paga ,en un primer momento, una primera y pequeña cantidad en dinero efectivo ,por la primera inversion y despues , cuando se hacen inversiones mucho mayores generadas en cuentas virtuales ,no se materializan .

TERCERO.- CALIFICACION LEGAL DE LOS HECHOS.

Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1, 249 del vigente CP, del que resultan autores los acusados D. Primitivo y Rodrigo.

a)-Los elementos del delito de estafaconforme a la doctrina y jurisprudencia, son los siguientes:

1.- En el plano objetivo, concurren los siguientes: a) el engaño entendido como toda maniobra capaz de inducir a error a una persona mediante la afirmación de hechos falsos o la desfiguración de los verdaderos; que debe de ser grave, referido a elementos esenciales del contrato, bastante e idóneo, en orden a inducir a error a un tercero; que puede ser tanto activo como omisivo, cuando el sujeto activo oculta datos que tiene la obligación de relatar al sujeto pasivo.

La idoneidad del engaño ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( sentencias de 26 de junio y 11 de julio de 2000).

De todos ellos, el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6-5-99). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-90; 11-7-91; 13-1-92; 23-4-97).

La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88; 13-7- 89; 4-7-90; 23-6-92; 19-7-93).

b) el engaño es generador de una situación de error en el sujeto pasivo, que lo sitúa en una situación de falsa representación de la realidad, y que le induce a contratar; debiendo existir una vinculación o determinación causal entre el engaño desplegado por el sujeto activo y el error padecido por el sujeto pasivo. c) el error a su vez debe de determinar al sujeto pasivo a una disposición patrimonial mediante una acción o una omisión, entregando una cosa o prestando un servicio existiendo por lo general identidad entre el sujeto engañado y el que realiza la disposición salvo cuando se produce una disociación entre uno y otro. d) correlativamente el acto de disposición patrimonial determina la causación de un perjuicio propio o de un tercero, que ha de servalorableeconómicamente, en cuyo caso se produce la consumación del delito, quedando en grado de tentativa el resto de conductas engañosas que no determinan el acto de disposición causante del perjuicio.

2.- En el plano subjetivo coexisten el dolo, referido a todos los elementos antes citados de carácter objetivo, especialmente la finalidad inicial o simultanea de engañar al sujeto pasivo y de inducirle a error en orden a determinar el acto de disposición patrimonial, así como el ánimo de lucro, entendido como la voluntad de alcanzar un beneficio de carácter patrimonial evaluable económicamente a través del acto de disposición patrimonial, del que el sujeto activo se beneficia, ya que, en definitiva, en defraudaciones de esta naturaleza el bien jurídico protegido es el patrimonio en sentido amplio

Sobre la suficiencia del engaño la STS de 15/10/2018 ( Roj: STS 4033/2018 )

' Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

'...Se afirma por la jurisprudencia de esta Sala que la estafa piramidal aparece configurada por aquellas conductas en que el autor se dedica a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna entidad mercantil previamente constituida que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el capital y los intereses convenidos.Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes. En estas conductas delictivas ' piramidales o en cascada' los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones aunque estas víctimas no tuvieran contacto directo con el acusado, esta es la mecanica comun de estas estafas que las primeras inversiones convenidas de la seriedad de los inversores, difundan boca a boca a otras personas que los intereses pactados se abonaban efectivamente extendiendo así, de forma involuntaria, en efectos de la estafa y numero de perjudicados en provecho del recurrente ( STS.581/2009, de 2 de junio ). Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida en que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos ( SSTS. 324/2012, de 10-5 ; 760/2006 de 27-6 ; y 196/2014, de 19-3 , entre otras).

TERCERO.PARTICIPACION.

De la prueba practicada se desprendeque los dos acusados, actuando de común acuerdo, aprovechándose de su condición de pastores de la iglesia evangélica que oficiaban en la parroquia de Bolueta, Bilbao, asi como de la condición de personas humildes y sin excesiva formación que acudían a las misas oficiadas por ellos, con la excusa de ganar un dinero rápido y fácil, y con el argumento de que tanto ellos como otros feligreses estaban ya recibiendo dinero de esa inversion, convencieron a Sixto, que engañado por la confianza que profesaba a ellos dada su condicion, y por las explicaciones falsas que le dieron, le determinaron a un acto de disposición, entregando a Primitivo para invertir 6000 euros; en el dominio por internet BETTER LIVING , que dado que era un negocio totalmente irreal, perdió por completo.

En consecuencia el delito alcanzo el grado de consumación, art. 16 CP, siendo los dos acusados coautores directos del mismo, art. 28 CP .

CUARTO.- SUBTIPOS AGRAVADOS .

No concurren ninguno de los previstos en el art. 250.1 CP, solicitados por la acusación particular o por el Ministerio Fiscal.

- El subtipo del apartado 4º (revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima), no lo consideramos concurrente atendiendo al restringido valor del perjuicio, sin que la acusación particular haya hecho alegación alguna dirigida a explicar las razones o aspectos que conducen a la aplicación del mismo.

-El del apartado 6º, abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad profesional; no lo consideramos aplicable.

Como ya expresaba la STS 634/2007, de 2 de julio la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales delnúm. 7º del artículo 250 del Código Penal(actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003, de 19 de junio; 383/2004, de 24 de marzo; 813/2009, de 13 de julio; 1084/2009, de 29 de octubre; y 667/2012 de 19 de julio).

Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero ).

La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio).

No consideramos que se pueda proyectar esta doctrina sobre los hechos acreditados, ya que el hecho de que el perjudicado confiara plenamente, o en un grado muy elevado, en los acusados, por el hecho de que era feligrés de la confesión religiosa en la que aquellos eran pastores, y a cuyos oficios asistía, y estos se aprovecharan de tal condición, lo consideramos que es esencial, inherente, a la propia dinámica de los hechos y para la construcción del elemento esencial del engaño, art. 67 CP, de modo que no nos parece que quepa un desvalor adicional que requiera la aplicación de este subtipo agravado.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-PENALIDAD

La pena abstracta del tipo básico de la estafa, art. 249 pfo. 1º CP, prisión de seis meses a tres años; se impondrá atendiendo al importe de lo defraudado que coincide, en este caso, al quebranto económico causado al perjudicado, que no consideramos excesivo (aunque supera en quince veces la línea separadora con el delito leve, 400 euros), las relaciones con los defraudadores ya se han valorado, los medios empleados (un dominio de internet del que ambos acusados conocían su funcionamiento) y el hecho de que intervinieran dos personas en su comisión, se va imponer, a cada uno, la pena de un año de prisión, así como la inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo por el mismo periodo, art. 56 C.P.

SEPTIMO.-

En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, los responsables penales indemnizarán, conjunta y solidáriamente, al perjudicado, en los daños y perjuicios derivado de la defraudación, 6.000 euros ( arts. 109, 113 y ss CP); más intereses del art. 576LEC.

NOVENO.- Las costas procesales serán impuestas a los condenados, arts 123 C.P. y 239 y ss de la LECRIM, incluídas las de la acusación particular en quien no se aprecia temeridad, ni mala fe y que tenía intereses legitimos, aunque distintos para ejercerla.

Como recuerda la sentencia núm. 1092/02 de 10 de junio, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios: 1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular - artículo 124 del Código Penal -. 2º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 , y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24. CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2CE), determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizada en defensa legítima de sus intereses. 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4º) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras', y en el supuesto enjuiciado no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular, ni inutilidad ni heterogeneidad con las conclusiones de esta resolución'.

En virtud de la Potestad Jurisdicional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

:

Que debemos condenar y condenamos a Primitivo y a Rodrigo como autores de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, así como al abono de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Indemnizarán, conjunta y solidariamente, a D. Sixto en 6.000 euros más intereses del art. 576 de la LEC.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS LA LETRADA DE LA ADMINISTRCION DE JUSTICIA