Sentencia Penal Nº 12/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 71/2020 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección: IS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000071/2020

NIG: 3501631220200000060

Resolución:Sentencia 000012/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000090/2019

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Pedro Miguel; Procurador: ALICIA EDITA GONZALEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de febrero de 2021

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 71/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario nº 474/2016 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, seguido por un delito de abuso sexual y de agresión sexual con intimidación y acceso carnal, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 90/2019 se dictó sentencia de fecha 6 de julio de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de:

1) De un delito de abuso sexual del artículo 183.1 a la pena de prisión de 2 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a María Virtudes, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente o donde se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de 5 años superior al tiempo de la pena privativa de libertad y a cumplir simultáneamente con esta ( artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal), así como la medida de libertad vigilada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal en relación con el 106 del Código Penal, por tiempo de 5 años a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

2) De un delito de abuso sexual con acceso carnal del artículo 183.1 y 3 del Código Penal a la pena de prisión de 8 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a María Virtudes a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente o donde se encuentre, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de 5 años superior al tiempo de la pena privativa de libertad y a cumplir simultáneamente con esta ( artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal), así como la medida de libertad vigilada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal en relación con el 106 del Código Penal, por tiempo de 6 años a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

En cuanto a la responsabilidad civil, Pedro Miguel indemnizará a la menor María Virtudes, en la persona de su representante legal, en la suma de 10.000 euros en concepto de daños morales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas causadas.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 06 de julio de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' PRIMERO.- Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, era en el año 2016, marido de la tía de la madre de la menor María Virtudes.

En un día indeterminado del mes de abril de 2016, cuando María Virtudes tenía 12 años de edad, dato que Pedro Miguel conocía debido a la relación familiar, se encontraba en el domicilio de Pedro Miguel situado en la CALLE000, URBANIZACION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION002, Santa Cruz de Tenerife). Pedro Miguel y María Virtudes estaban sentados en el sofá del salón viendo una película y Pedro Miguel, con ánimo libidinoso, le pidió a la niña que se acercara porque quería hacerle caricias y cosquillas. Cuando la menor se acercó a él, Pedro Miguel, guiado por el mismo ánimo, metió su mano por debajo de la camiseta de la niña y le acarició la espalda. Trató de desabrocharle el sostén, pero no pudo porque era de camiseta, por lo que metió la mano por debajo del sujetador y le tocó el lateral del pecho, sin llegar al pezón.

SEGUNDO.- En fecha indeterminada, pero aproximadamente un mes más tarde, María Virtudes estaba por la tarde en casa de su abuela Gema, en la AVENIDA000 de DIRECCION003. La niña tenía que ir a comprar al supermercado DIRECCION004 y Pedro Miguel, que también se encontraba en la vivienda, insistió en llevarla en una furgoneta. Una vez en el vehículo, Pedro Miguel no llegó a alcanzarla hasta el supermercado, sino que aparcó en un callejón sin salida. Allí, guiado por un ánimo lúbrico, le dijo a María Virtudes que pasara a la parte de detrás de la furgoneta. Tras pasar él también, le dijo a la niña que se bajara el pantalón. Ella se bajó el pantalón y las braguitas y se quedó con la camiseta puesta. Entonces, Pedro Miguel, que también se había bajado el pantalón, guiado por el mismo ánimo inicial, le introdujo los dedos en la vagina a María Virtudes. También cogió la mano de la niña y la puso en su pene, haciendo que la menor lo estimulara, además de decirle a la menor que lo besara, lo cual hizo ella una vez. Después de esto, Pedro Miguel puso a María Virtudes de espaldas y trató de penetrarla vaginalmente con el pene, pero solo consiguió introducir la punta y no pudo culminar la penetración por el dolor que sentía María Virtudes. La niña le insistió varias veces en que tenía que irse. Tras no poder culminar la penetración, Pedro Miguel se subió los pantalones y ambos pasaron de nuevo a la parte delantera. Pedro Miguel la dejó en las proximidades del supermercado y se marchó. María Virtudes fue a DIRECCION004 a comprar y regresó andando a casa de su abuela.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Pedro Miguel, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 16 de octubre de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 19 de octubre de 2020 se acordó señalar para el día 10 de febrero de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del condenado, don Pedro Miguel, interpone recurso de apelación disconforme con la sentencia en la cual se le condena por la comisión de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del CP a la pena de prisión de 2 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a María Virtudes por tiempo de 5 años superior al tiempo de la pena privativa de libertad, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años. Así mismo ha sido condenado como autor por la comisión de un delito de abuso sexual con acceso carnal del artículo 183.1 y 3 del CP a la pena de prisión de 8 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a María Virtudes a una distancia inferior a 300 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de 5 años superior al tiempo de la pena privativa de libertad así como la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años.

Los motivos se encuentran erroneamente fundados en el art. 846 bis a), b) y c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en vez de en el art. 846 ter, en relación con el art. 790 y ss, todos también de la Ley Adjetiva Penal.

En primer lugar denuncia la vulneración a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", si bien al desarrollar este apartado, en su primer punto esgrime el error en la valoración de la prueba, por lo que entendemos que lo que realmente está recurriendo son todos ellos, es decir, la presunción de inocencia, in dubio pro reo y el error en la valoración de la prueba, debiendo por tanto ser encuadrados en punto 2. del art. 790 de la LECrim. Igualmente hacer la salverdad que aunque denuncia, como hemos dicho, la no aplicación del principio in dubio pro reo, sin embargo las alegaciones respecto a esta argumentación las lleva a cabo en el motivo tercero de su recurso.

En segundo lugar esgrime infracción de ley fundamentando la misma en el art. 846 bis c) apartado e) por aplicación indebida del art. 183.1 y 183.3 del Código Penal, aclarando ya desde este momento que dicho motivo hubo de ser incardinado en el art. 790.2 de la LECrim.

Como tercer motivo expone 'que no se ha acreditado la existencia de los hechos delictivos, no procediendo la aplicación de la pena impuesta, además de que la misma resulta desproporcionada, con falta de justificación suficiente, alegado igualmente infracción de ley por vulneración del principio in dubio pro reo'

Finalmente, en cuarto lugar alega la inaplicación del art. 21.6 del CP e infracción de ley por vulneración de las normas sobre individualización de la pena contenida en el art. 66.º del Código Penal.

Los motivos esgrimidos por el apelante se encuentran equivocadamente fundamentados, no solo desde el punto de vista procesal, sino incluso respecto al fondo de los mismos, mezclando las causas relativas a los hechos enjuiciados, con las referidas a la calificación jurídica de éstos. Es por ello que procederemos a responder estructurando debidamente el recurso formulado y atendiendo al precepto que lo regula: el artículo 790.2 de la LECrim.

SEGUNDO.- Tal y como consta en el apartado anterior, el primero de los motivos denunciado hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia y al error en la valoración de la prueba. En el desarrollo del motivo la parte apelante cuestiona el valor de la declaración de la víctima, la menor María Virtudes, declaración que califica de inveraz y contradictoria, e incluso expone que la menor sufre conflictos internos derivados de la separación de sus progenitores. Se alega que la menor respondió a preguntas de forma vaga, imprecisa y que no ha podido concretar las fechas exactas en que ocurrieron los hechos, concluyendo que existe discrepancia en determinados hechos, como que el recurrente jamás ha sido titular de una furgoneta sino de un Skoda, e igualmente entre determinados testigos, como la madre y la abuela acerca de un concreto episodio relativo a la entrega a la menor de un papel por parte del acusado, para finalmente concluir que el informe pericial forense rendido en el plenario carece de la fuerza necesaria para sustentar una sentencia condenatoria, por cuanto que el mismo baremó la veracidad de su declaración en el 3 de la tabla, siendo el máximo el 5.

Con carácter previo y atendiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial de la que se ha hecho eco esta Sala en numerosas resoluciones, debe señalarse, en primer lugar, en relación a la función revisora que corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, que como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, que se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Como recuerda también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional? el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ? 328/2016, también, de 20 de abril ? 156/2016, de 29 de febrero ? 137/2016, de 24 de febrero ? ó 78/2016, de 10 de febrero ).

Por otra parte, la STS n.º 282/2019, de 30 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1783/2019), recuerda que 'En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice.

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'.

b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical'.

Así pues, también corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia? si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del Plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

En segundo lugar, tomando en consideración el motivo de apelación que se expone en el recurso, hemos de reiterar que, como recuerda la STS de 18-6-18, 'en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y,

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 37 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.'

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito? b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas? c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

En tercer lugar, en lo que se refiere al testimonio de la víctima cuando aquel constituye la única prueba directa de cargo, el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. Como señala la sentencia de instancia, en base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho? y

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citada, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Más concretamente señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) 'que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'

Pormenorizadamente y en relación con tales criterios, se señala por la Sala Segunda - STS 480/2012, de 29 de mayo, entre otras muchas- - lo siguiente:

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

a') Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b') La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes? pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a') La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b') La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso? lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992? 11 de octubre de 1995? 17 de abril y 13 de mayo de 1996? y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen? manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima? periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante? etcétera.

c') Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como recogen las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

La STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que 'Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'

TERCERO.- En este caso, no se cuestiona por la parte apelante la legitimidad de las pruebas ingresadas en el Plenario ni el que su práctica ha sido adecuada a los principios procesales que rigen el juicio oral, de oralidad, contradicción, inmediación, publicidad e igualdad de armas. Lo que se discute por el recurrente es la suficiencia como prueba de cargo de la actuada en el plenario y la valoración de la misma hecha por el Tribunal a quo.

En nuestro caso, sin dejar de reconocer el esfuerzo defensivo de la Sra. Letrada del recurrente tanto en el Plenario como en el escrito de recurso, el motivo no puede ser estimado. En contra de lo que se sostiene en la apelación, la Sala de instancia ha realizado en la sentencia una valoración lógica y racional de las pruebas actuadas en el Juicio oral, explicando de forma motivada el resultado y la inferencia que se obtiene del acervo probatorio y razonando, al amparo de la inmediación y de la directa percepción de la prueba de la que ha gozado, las conclusiones lógicas que se obtienen de la practicada en el plenario. Es decir, en las presentes actuaciones, la resolución recurrida expone de forma detallada y razonada la prueba tenida en consideración para llegar a la conclusión de la condena al recurrente por los hechos denunciados, prueba que detalla a fin de enervar la presunción de inocencia y que ha sido tenida en consideración en relación con toda la que se ha practicado en el Plenario.

Insiste la Audiencia en que el relato de la menor se ha mantenido constante en lo esencial, en los hechos por los que se formulaba el escrito de acusación, esto es, que la declaración de la menor reúne las condiciones para ser valorada como prueba de cargo susceptible de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, rechazando que hayan existido rastro de motivaciones espurias, de venganza, enemistad o resentimiento, recalcando que la menor manifestó que nunca tuvo intención de hacerle mal, al igual que los testigos que también expresaron la buena relación del acusado con todos los miembros de la familia, lo cual indica la ausencia de móviles espurios así como la turbia intención de Pedro Miguel de restar credibilidad a la declaración de la joven, lo cual, indica el Tribunal a quo, refuerza mas el testimonio de ésta.

En cuanto a la verosimilitud en la declaración de María Virtudes, considera la Sala de instancia que sus manifestaciones fueron creíbles, contando, a través de su declaración, dos episodios diferentes, uno sobre el mes de abril de 2016, durante la celebración de un cumpleaños en casa del recurrente en el que la menor y el acusado se encontraban sentados en un sillón y éste le metió la mano por debajo de la camiseta y le acarició la espalda hasta que llegó a la altura del sujetador, introduciendo la mano por debajo de esta prenda para acariciarle el pecho. El segundo episodio tiene lugar aproximadamente un mes mas tarde, cuando el recurrente la lleva al supermercado pero antes para el vehículo en un callejón sin salida y colocándose en la parte trasera de la furgoneta obliga a la menor a masturbarlo, introduciéndoles los dedos en la vagina e incluso el inicio del pene. Aclara la sentencia recurrida que la declaración de la menor coincide en lo esencial con la declaración prestada en la exploración y llevada al Plenario como prueba preconstituida, existiendo pequeñas divergencias que no considera importantes y que además son perfectamente entendibles dado el tiempo transcurrido, por lo que también considera la resolución recurrida que la declaración de la víctima reúne el requisito de la persistencia en la incriminación, ya que ésta carece de ambigüedades, generalidades o vaguedades, considerándola coherente en si misma.

De igual modo, es tenido en consideración las declaraciones testificales de doña Gema, doña Gabriela, doña Hortensia y la pericial psicológica.

Así mismo y, en contra de lo denunciado por el recurrente, el Tribunal a quo sí tuvo en consideración la declaración del condenado, Pedro Miguel, recogiendo la negativa de éste al reconocimiento de los hechos, y señalando los puntos que consideró relevantes y que respaldan la versión de la perjudicada.

Esta Sala, una vez procedido a escuchar la totalidad de las grabaciones del Juicio oral no puede sino desestimar el motivo esgrimido por cuanto que este Tribunal ad quem considera que ha existido suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

A tal conclusión llega esta Sala una vez oída la prueba practicada.

Comenzando por la declaración del condenado que procedió a negar los hechos, si bien reconoció (hora de la grabación 10:20 a 10:36) que la menor solía ir a su casa los domingos a jugar al bingo; que el baño tenía una ventana que daba al patio; que en la celebración del cumpleaños de Lidia había mucha gente en su casa, que la niña también estaba y que su madre no, que vino después; que la niña se sentaba con él pero que nunca estaban solos; que estaba en paro y que de vez en cuando hacía alguna obra de albañilería; que efectivamente realizó una reforma de un baño en casa de la abuela de la niña; que cuando estuvo haciendo la reforma del baño coincidió una vez con la menor allí; que una vez la alcanzó al supermercado y que la dejó antes de llegar a él, en un paso de peatones; que no tiene ningún furgón; que la menor no tiene ningún problema con él; que tuvo una vez un juicio por un problema con su hija porque un chico lo denunció y que ese chico era familia de él y que era drogadicto; que fue denunciado años antes por abuso sexual a su hija Mariana.

La testigo doña Gabriela (10:36 a 10:53) madre de la menor, manifestó que la relación de Pedro Miguel con la familia era normal; que la menor iba al domicilio de él en DIRECCION001; que su hija le contó los hechos después de haber sucedido algunas cosas; que ella empezó a sospechar porque su madre ( Gema ) fue la que la alertó ya que ella en ese tiempo vivía con su madre; que Pedro Miguel siempre decía de acompañar a la menor si ésta iba a casa de una vecina o al supermercado; que veía acercamientos porque él se sentaba con la menor y la acariciaba; que ella ya estaba alertada por su madre y no los dejaba solos a ellos dos; que un día saliendo él del baño fue a la habitación de la menor, que la madre fue enseguida y que él le había dado un papel a la menor con su número de teléfono (el de Pedro Miguel) y que su hija le dijo que él se lo había dado para que hablara con él, pero que cuando ocurrieron estos hechos ella aún no sabía nada del resto; que la declarante habló con su madre a ver si otras personas como Lidia (hija de Pedro Miguel) podía hablar con la menor a ver si le contaba algo y le decía lo que pasaba; que un día le dijo a su hija que fuera a comprar y que su hija no quería ir con Pedro Miguel, y que en esa ocasión éste la tocó; que la menor le dijo que él la había tocado y que ésta le había tocado a él; que en el episodio de la habitación, su hija le dijo que cuando Pedro Miguel salió del baño y pasó por delante de la habitación de la menor, él le enseñó todas sus partes y que también le dijo que no era la primera vez que hacía eso; que cuando el episodio del cumpleaños, su hija le contó que había habido tocamientos pero no penetración; que cuando su hija le contó lo sucedido ella se fue a Comisaría a denunciar los hechos; que hizo lo que le dijeron en Comisaria; que su hija estuvo en el psicólogo como consecuencia de la separación de la declarante y de su esposo pero porque el padre no se hacía cargo de la menor; que esta situación sí que ha tenido consecuencias porque su hija no quiere estar con hombres adultos, que tiene miedo; que sabe que Pedro Miguel ha tenido episodios anteriores relativos a este tema y que lo supo porque se lo contó su madre, después de que esto ocurriera; que ella intenta que la niña cuente lo sucedido a la abuela, a ella, o a Lidia; que cuando la niña cuenta lo que sucedió, la declarante no estaba delante sino que es la abuela de la menor la que le avisa de ello; que luego ya sí la niña le cuenta lo sucedido; que ella estaba en el trabajo cuando esto ocurrió, trabajando de camarera en el Bar DIRECCION005; que ella hizo lo que le dijeron en Comisaria y que ni siquiera cogió un abogado;

La declaración de doña Gema (10:54 a 11:13) que es la abuela de la menor y además es la cuñada de Pedro Miguel ya que su hermana Hortensia era la esposa de éste, actualmente divorciada del mismo, puso en conocimiento del Tribunal que ella fue la que descubrió los hechos, que a Pedro Miguel no le gustaba ir a casa de la declarante pero que desde que empezó con la niña iba y que iba por la niña porque ésta vivía con ella; que le había pedido muchas veces que le arreglara un baño y no lo hizo hasta que empezó con la niña; que Pedro Miguel buscaba a la niña, que la llamaba y que iba donde ésta estaba; que cuando mas sospechó fue un día en que Pedro Miguel fue al cuarto de baño y la niña estaba en su habitación sentada y al pasar por delante él se bajó los pantalones y le enseñó todo; que ella fue detrás de él y vio que él le dio un papel a la niña con su número de teléfono; que la niña se lo contó a su sobrina Lidia (que es hija de Pedro Miguel) porque a ella no le contaba nada; que Lidia le preguntó y la niña se lo contó; que ella sospechaba porque él estaba siempre detrás de la niña y que ella lo buscaba a él; que hasta entonces a Pedro Miguel no le gustaba su casa pero que a partir de ésto si iba y le dijo que le arreglaría el baño, porque antes le había dicho que no; que la niña también preguntaba por él; que ella vio que la niña estaba sentada y él con el brazo por encima de la niña; que él también había estado con otro pero que no quiere hablar de ello; que él se la quería llevar a los garajes y que ella le decía que no; que esto se lo contó la menor porque ella le preguntó directamente; que también le contó que lo masturbaba y que la menor le dijo que tenía miedo de contarlo; que la relación de él con la familia era buena igual que con la menor; que no sabe si la madre llevó a la menor al médico o al ginecólogo, pero sí al psicólogo; que la relación de la declarante con su hermana es buena y que nunca se han peleado; que ella vio personalmente a Pedro Miguel con el brazo por encima de la menor; que también hay otro episodio cuando la declarante estaba en el ordenador y vio que Pedro Miguel tardaba en salir del baño, en su casa, y ella le dijo a su hija que fuera a ver lo que pasaba y que como su hija no fue, entonces fue ella y que la menor le dijo que Pedro Miguel le había enseñado sus partes; que ella solo vio que le estaba dando un número de teléfono y que fue su hija la que le quitó el papel con el número a la menor; que ella no supo que él la llevo a DIRECCION004, que lo supo después.

La ex esposa de Pedro Miguel, doña Hortensia (11:13 a 11:19) intentó negarse a declarar pero dada su condición de divorciada del recurrente fue conminada por el Presidente de la Sala a prestar declaración, afirmando no haber visto nunca nada extraño en el comportamiento de su ex marido, manifestando que cuando su familia iba a su casa generalmente su ex esposo no estaba porque estaba trabajando; reconoció igualmente la buena relación de la familia y que llevó a cabo la reforma del baño de la casa de su hermana Gema.

La testigo Lidia, hija del recurrente, se negó a prestar declaración en virtud del lazo familar.

Las peritos, psicólogas forenses ratificaron su informe, tal y como consta en las actuaciones.

La propia declaración de la menor María Virtudes la cual fue llevada a cabo debido a que el Presidente de la Sala acordó que la menor, dada su edad, 16 años, en vez de contar solo con la prueba preconstituida, declarara mediante videoconferencia, a fin de evitar el enfrentamiento visual con el procesado, y dado que no estaba citada, se acordó señalar su comparencia para el día siguiente a las 12:00, comenzando dicha prueba a las 12:26 y finalizando a las 13:06. En ella la menor, que a la fecha de la celebración del Juicio oral contaba con 16 años de edad, relató que se veía poco con el condenado y era en casa de su abuela, como una vez al mes; que con Lidia siempre se ha llevado bien; que en abril se celebró un cumple en la casa de él, en DIRECCION001 y que fueron su abuela, Lidia, Hortensia, Pedro Miguel y la abuela de su madre; que estaban por toda la casa; que la celebración fue en el salón; que después de cantar el cumpleaños se sentó con el acusado a ver una película en un sillón y que el resto de las personas estaban por la casa; que en el sillón estaban pegados porque él le dijo que se acercara; que primero él quería hacerle cosquillas y caricias; que empezó tocándole la mano y luego intentó quitarle el sujetador por la espalda, poniendo la mano por debajo del sujetador y la acaricio por la espalda por encima del sujetador sin llegar a tocar ninguna zona del pecho; que luego ella se levantó y fue el baño y el se asomó por la ventana del baño y la declarante cerró la ventana; que le tocó el lateral del pecho, no llegando al pezón; que en ese momento tenía miedo y no sabía como actuar; que cree que tenía 12 o 13 años; que un mes mas tarde estando la declarante viviendo con su abuela en DIRECCION003 el acusado arreglaba el baño de su abuela y estando la declarante en su habitación él se acercó y le dio su número de teléfono en un papel y le dijo que era por si necesitaba algo; que su madre se acercó y le pregunto que hacia ahí el acusado y le quitó el papel con el teléfono; que otro día él se ofreció a llevarla a DIRECCION004 en una furgoneta blanca y se dio cuenta que no iba ahí cuando cambio de carril y le dio miedo; que la furgoneta tenía 3 asientos delante y por detrás aperos de trabajo; que Pedro Miguel paró el coche en un callejón sin salida y le dijo que se fuera para la zona de atrás y estando los dos atrás le dijo que se pusiera cómoda que se sentase, comenzó a tocarla por encima de la ropa por las partes intimas y luego le dijo que se bajase la declarante el pantalón y se lo bajo; que el acusado la empezó a tocar por dentro y le metió los dedos en la vagina y luego le dijo que se levantase e intento penetrar y a ésto se negó; que él ya tenia el pantalón bajado y le ponía su mano en el pene y cuando la quitaba se la volvía a poner y le excitaba su pene; que también le dijo que se lo besara y solo lo hizo una vez porque le dio asco; que cuando la intentó penetrar la declarante estaba inclinada y el estaba por detrás de la declarante; que la intento penetrar por la vagina y que como le dolía le dijo que lo dejase; que le metió un poco del pene en su vagina y entonces ella le dijo que parase que su madre le iba a echar la bronca; que pudo acabar con esto a fuerza de insistir en que se iba y el decía espera espera que ya vamos y se subió el los pantalones; que pasaron dos coches y uno se quedó mirando y otro se dio la vuelta; que en el callejón en donde estaban no había casas cerca, era un callejón como para aparcar; que la declarante no contó nada de lo sucedido; que de lo nerviosa que estaba se le olvidaron cosas y volvió a por ellas; que lo contó un tiempo después porque su abuela le dijo a su madre que intentara saber si pasaba algo y se lo contó a Lidia; que no tenia intención de perjudicar a Pedro Miguel; que después de contarlo solo lo ha visto cuando han ido al juzgado; que en la furgoneta estaba asustada y cuando llegó a la casa se encerró y se puso a llorar; que después de suceder esto le tenía miedo a los hombres y cierto rechazo; que el sujetador que llevaba no tenia broche por detrás; que la furgoneta tenia 3 asientos delante y se podía pasar a la parte de atrás sin salir del vehículo; que en la parte de atrás había ventanas, no recuerda si había puertas; que en la entrevista con las psicólogas forenses les dijo que el acusado no la violó por que no llego a meterle totalmente su parte; que cree que algún castigo si que debería de tener; que el día que estaban viendo la tele fue él el que le dijo que se acercara; que estando en la furgoneta se bajo las bragas hasta la rodilla cuando el le dijo que se las bajara; que la furgoneta tenia ventanas atrás y delante; que detrás no había asientos; que cuando estaban en el sillón, él le tocó el pecho poniendo la mano debajo del sujetador; que el cesó cuando le dijo que su madre se iba a enfardar; que la llevó al DIRECCION004 y se fue; que esa furgoneta no sabe si era de él o del trabajo.

A la vista de la prueba practicada, esta Sala considera que la valorada en la sentencia recurrida ha procedido a enervar la presunción de inocencia toda vez que en aplicación de la jurisprudencia citada al respecto, la declaración de la menor cumple con los requisitos requeridos para ser considerado prueba de cargo suficiente.

Así, en cuando a la credibilidad de la misma, la defensa entiende que la niña arrastra desde la infancia cierto trauma originado por la separación de sus progenitores, motivo por el cual tuvo que asistir a sesiones con un psicólogo. No obstante lo anterior, fueron las propias peritos las que en el acto de la vista manifestaron contundentemente que la menor no padecía de patología alguna que pudiera conllevar una manipulación de lo narrado, o tendencia a fantasear o a desarrollar un relato de la nada. Asimismo, alega el recurrente que falta ubicación cronológica en cuanto a lo manifestado por la menor. Sin embargo, tal eventualidad en nada desvirtúa su declaración dado que, por un lado, cuando los hechos ocurrieron la menor contaba 11-12 años de edad, edad relativamente joven para tener una conciencia clara de lo sucedido, máxime cuando la persona en cuestión formaba parte de su entorno familiar, o lo que es lo mismo, gozaba de la confianza de la menor, y por otro, el tiempo transcurrido tanto al denunciar la madre los hechos y la exploración de la menor, pasó bastante tiempo. Es decir, la madre denuncia en julio de 2016, unos hechos ocurridos aproximadamente en abril de 2016 y a la menor se la explora el 14 de noviembre de 2017. Obviamente ha pasado mucho tiempo desde que se produjeron los hechos, mas de un año, por lo que no es de extrañar si faltan detalles en su declaración, o ésta no es exactamente igual cuando depuso nuevamente en el Plenario, en junio de 2020.

Y aún cuando la menor, por las razones antedichas, no sea capaz de concretar el momento, (días y horas) en los que sucedieron los mismos, sí que es verdad que dicha menor realiza una ubicación temporal y territorial para relatar lo sucedido como fue el cumpleaños que tuvo lugar, la época en la que el acusado hacía reformas en el baño del domicilio de su abuela, citando el mes en que los mismos ocurrieron.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio de la menor, se queja el recurrente que el informe pericial no puede suponer un dato periférico que apoye su versión, toda vez que es incompleto, insuficiente y carente de rigurosidad. No obstante, el recurrente nunca empleó estos calificativos en momentos anteriores. Y así, no le pareció que fuera insuficiente, incompleto o carente de rigurosidad cuando se unió el informe a las actuaciones, y pudo solicitar una ampliación de la pericial, o una contrapericial? o bien cuando estuvo presente en la prueba preconstituida, y pudo preguntar lo que quiso a las peritos (que fueron las mismas que realizaron la pericial) en relación a la menor. Pero es que además de todo lo anterior, la propia resolución señala respecto a la mencionada prueba pericial que ' La pericial psicológica de las peritos doña Apolonia y doña Azucena, en la que ambas se afirmaron y ratificaron, concluye que no se objetiva patología clínica en la menor que pudiera distorsionar o tergiversar su percepción de la realidad. Dice que en María Virtudes se objetivan unas características de personalidad sumisa y rebelde, siendo el rasgo de la sumisión uno de los que puede hacer que una persona sea más propensa al abuso o más 'fácilmente abusable', como dijeron literalmente las peritos. Añade que en el momento en que la valoraron manifestaba sintomatología ansiosa relevante, pero no se objetivaban síntomas depresivos y que la menor expresaba que los hechos le habían afectado en diferentes aspectos de su vida, resaltando que tras ellos, sentía desconfianza hacia los hombres adultos. Por último, señala, valorando múltiples factores como ausencia de contradicciones y de distorsión de la realidad, ausencia de expresiones aprendidas en un relato que no era lineal, sino con correcciones espontáneas, etc., que María Virtudes relato un suceso probablemente creíble en grado 3 en una escala de probabilidad de 5 grados? escala que va desde muy probablemente increíble (grado 0) a muy probablemente creíble (grado 4) Si bien es fundamental la percepción del testimonio de la menor que la Sala ha hecho, ya que este informe no pueden sustituirla y se ha de valorar únicamente como corroboración periférica, lo cierto es que, en atención a lo expuesto, respalda aquella percepción.'

Tal valoración, que esta Sala comparte en su totalidad, rechaza los argumentos que la defensa ha intentado hacer valer para restar credibilidad a la declaración de la menor.

En cuanto a la persistencia en la incriminación, se alega la separación temporal entre las distintas declaraciones de la menor, puesto que María Virtudes fue entrevistada en el Gabinete Psicosocial en noviembre de 2017 (folios 85 a 98), la prueba preconstituida se practica el 17 de mayo de 2017 (folios 140 a 143), y finalmente la declaración en el Plenario en junio de 2020 (folios 39-40 del Rollo de la Audiencia Provincial). Entendemos que lejos de suponer un obstáculo a la persistencia en su relato, el hecho de que haya mantenido en esencia, siempre la misma versión con este tiempo de diferencia entre relato y relato, da aún más credibilidad a la víctima.

A este respecto se hace necesario señalar la STS 304/2019 nos recuerda que '... en estos casos de ataques a la libertad sexual pueden existir, en ocasiones, ciertas cuestiones o matices que no alcanzan el factor de 'contradicción' al sujetarse a pequeños detalles que no tienen la importancia para cuestionar o dudar de la veracidad, o entender que la víctima está fabulando y que cambia su versión. Este análisis del 'cambio de versión' en 'elementos esenciales o sustanciales' en los extremos centrales y nucleares de los hechos que sustentan el tipo penal es realizado por el Tribunal ante quien se practica la prueba y lo verifica con la oportuna inmediación, y esta valoración es, a su vez, revisada por el TSJ en sede de apelación.

La contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen 'saltos' relevantes en lo que declara la víctima, sobre la que hay que considerar en este contexto que tiene el DIRECCION006, que aunque no se trata de una enfermedad sí que provoca una especial incidencia a la hora de que se le hagan determinadas preguntas concretas y sus respuestas por ella, pese a lo cual es clave la inmediación del Tribunal para concluir que la víctima no fabula y que contó lo que 'vivió', sin fabulaciones ni alteraciones.

Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos'.

Finalmente, se denuncia igualmente la pretendida contradicción cuando la menor afirmó en el Juicio oral que el condenado 'le metió la punta', cuando antes nunca lo había dicho, lo cual no es correcto. Así, ante las psicólogas forenses admitió en dos ocasiones que "intentó metérsela", y en la prueba preconstituida igualmente la menor vuelve a decir que el acusado "intentó metérsela, pero que a ella le dolía". Todas estas afirmaciones denotan lo que la víctima expresó en el Plenario que no es otra cosa que el condenado intentó introducir su pene en la vagina de la menor pero que no lo consiguió en su totalidad, tanto por el rechazo de la menor, como también por la presencia de otro coche en las inmediaciones del lugar.

Sin perjuicio de lo anterior, los actos llevados a cabo por el condenado consistente en los tocamientos con los dedos de la vagina de la menor, la introducción de los mismos en la vagina o la masturbación, constituyen todos ellos la comisión del delito de abuso sexual, hechos estos declarados probados en la resolución recurrida.

Por otro lado, no hay que olvidar tampoco que en este caso ha habido mas prueba que corrobora la declaración de la menor, consistente en la declaración de la madre y de la abuela de la menor. Dicha prueba refuerza la declaración de la víctima, pues otros testigos como la ex esposa del condenado, e incluso éste mismo, han rechazado la existencia de cualquier motivación espuria, de venganza, enemistad o resentimiento que pudieran haber llevado a María Virtudes a inventar unos hechos como los que aquí se recogen.

Consecuencia de lo expuesto es el rechazo del motivo.

CUARTO.- Como ya se ha recogido con anterioridad, el recurrente denuncia en el primero de los motivos de recurso, el error en la valoración de la prueba por cuanto que entiende que han existido discrepancias en las pruebas, concretamente la relativa a la declaración de María Virtudes, las testificales, e incluso el informe pericial, que son las que sustentan esta causa de recurso.

En el desarrollo del motivo la parte apelante cuestiona el valor de la declaración de la víctima de los hechos, la menor María Virtudes, considerando que dicha declaración es poco veraz, no es creíble y resulta contradictoria, e incluso expone que la menor sufre conflictos internos derivados de la separación de sus progenitores. Se alega que la menor respondió a preguntas de forma vaga, imprecisa y que no ha podido concretar las fechas exactas en que ocurrieron los hechos, concluyendo que existe discrepancia en determinados hechos, como que el recurrente jamás ha sido titular de una furgoneta sino de un Skoda, e igualmente manifiesta que ha existido discrepancias en la declaración de determinados testigos, como la madre y la abuela, acerca de un concreto episodio relativo a la entrega a la menor de un papel por parte del acusado, para finalmente concluir que el informe pericial forense rendido en el plenario por las psicólogos forenses carece de la fuerza necesaria para sustentar una sentencia condenatoria, por cuanto que el mismo califica la veracidad de su declaración en el baremo 3 de la tabla, siendo el máximo el 5.

Lo que constituye, por tanto, el motivo del recurso es la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba realizada en la instancia, según se ha expuesto en el párrafo anterior.

Para ello, hemos de dar por reproducido lo manifestado por esta Sala en el Fundamento relativo a la enervación de la presunción de inocencia, en los que el recurrente expone estos mismos hechos.

Y además añadir que en el recurso de apelación debe examinarse si la convicción alcanzada por el Tribunal, extraída desde la apreciación directa y la valoración de la prueba, permite calificar como errónea su conclusión probatoria. En otro caso, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto. En concreto, sobre el valor de las declaraciones prestadas ante el tribunal, y en particular la de la víctima, indica la STS nº 545/2017, de 12 de julio que: 'Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice laSTS 652/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'

Es decir, y como punto de partida, y con carácter previo al estudio del presente motivo de recurso, debe acotarse el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( 123/2006 de 24 de abril, 24/04/2006 (STC 123/2006) entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos no acaecidos, omitidos o descritos de forma diferente.

De acuerdo con todo lo anterior, procede desestimar el presente motivo de recurso, en tanto la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo cumple los parámetros de lógica que delimitan nuestro control.

En primer lugar porque la sentencia recurrida examina en el primero de los fundamentos jurídicos las declaraciones de la víctima, con amplio recordatorio de la jurisprudencia sobre su valor probatorio, y asegura que en el presente caso ofrece todas las garantías para que quede desvirtuada la presunción de inocencia del acusado dada la persistencia y consistencia de su relato, sin ambigüedades ni vaguedades, como tal resolución expresa.

Tampoco se concede virtualidad a las objeciones de la defensa por el hecho de que el condenado no haya poseido nunca una furgoneta, sino que su vehículo fuera un Skoda, particular que ha sido debatido en la sentencia y que a tenor de los hechos declarados por la víctima, por el propio acusado e incluso por la abuela de la menor, consta que en el momento en cuestión, el condenado se encontraba haciendo unas obras de albañilería en casa de la abuela de la menor, que en dicha furgoneta -dijo la menor- habían aparejos propios de la obra y que finalmente dicha furgoneta pudo serle prestada para la realización de el trabajo reseñado. Es decir, nada impide que el acusado poseyera en esos momentos la misma aún cuando no fuera propietario de ella.

Tampoco al hecho de no acudir a un reconocimiento médico pues se trató de un abuso sin violencia que no habría causado huellas físicas y difícilmente habría aportado algún dato relevante, además de haber aclarado la madre de la menor que ella solo hizo lo que le dijeron en Comisaría.

Ningún error de prueba se aprecia respecto a la pretendida contradicción en relación al papel que el condenado entregó a la menor, pues tanto la madre como la abuela de María Virtudes se refirieron a él, dijeron que contenía el número de teléfono del acusado y que fue la madre la que destruyó el mismo, cuando éste se encontraba en las manos de su hija.

En cuanto a la introducción del pene, este particular ya ha sido tratado en Razonamientos anteriores, por lo que lo damos por reproducido, al igual que lo relativo al informe de las psicólogas forenses.

Concluimos, como ya habíamos anticipado, que en opinión de esta Sala la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial cumple los estándares de racionalidad y lógica para que deba ser confirmada, lo que lleva al rechazo del motivo.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción de precepto legal, por aplicación indebida del art. 183.1 y 183.3 del Código Penal.

5.1.- Se afirma por el recurrente, en primer lugar, que no concurren los elementos del tipo penal y que en todo caso la calificación de tal acción no ha de ser la de abuso sexual sino una mera falta de vejación, ya que se trató de un rápido y superficial tocamiento en los pechos de la menor, sin entidad suficiente para se calificada de infracción delictiva.

En cuanto a la denunciada infracción de precepto legal, hemos de comenzar exponiendo lo recogido al efecto en la STS 554/2020, de 28 de octubre: ' El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002? ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'

Por razones metodológicas, el motivo tiene que respetar los hechos probados en toda su significación y, a tenor de la jurisprudencia expuesta, los Hechos Probados sobre los cuales la sentencia de instancia descansa su calificación son estos:

' PRIMERO.- Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, era en el año 2016, marido de la tía de la madre de la menor María Virtudes.

En un día indeterminado del mes de abril de 2016, cuando María Virtudes tenía 12 años de edad, dato que Pedro Miguel conocía debido a la relación familiar, se encontraba en el domicilio de Pedro Miguel situado en la CALLE000, URBANIZACION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION002, Santa Cruz de Tenerife). Pedro Miguel y María Virtudes estaban sentados en el sofá del salón viendo una película y Pedro Miguel, con ánimo libidinoso, le pidió a la niña que se acercara porque quería hacerle caricias y cosquillas. Cuando la menor se acercó a él, Pedro Miguel, guiado por el mismo ánimo, metió su mano por debajo de la camiseta de la niña y le acarició la espalda. Trató de desabrocharle el sostén, pero no pudo porque era de camiseta, por lo que metió la mano por debajo del sujetador y le tocó el lateral del pecho, sin llegar al pezón.

A tenor del citado hecho probado en el cual se recoge que el condenado tocó el lateral del pecho de la menor sin llegar a tocarle el pezón, hemos de rechazar el argumento de la defensa y a tal fin citar la reciente STS 601/2020, de 12 de noviembre la cual es clara y contundente respecto de este tipo de acciones, y así expone: ' Como es de ver, en ambos casos, los hechos están referidos a tocamientos fugaces a dos menores por encima de la ropa en zonas erógenas, en el caso, los pechos de las menores, con intento de besarlas en la boca.

Con la STS 524/2020, de 16 de octubre, hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual. En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero. En este caso, el acusado con ánimo libidinoso, llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual 'los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades' ( STS 1709/2002 de 15 de octubre), como 'los tocamientos en zona vaginal o pectoral' ( STS 490/2015, de 15 de mayo). Naturalmente, tienen que tratarse de actos de inequívoco contenido sexual.

Hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión, en la Sentencia siguientes: Sentencia del Tribunal Supremo 396/2018, de 26 de julio , que señala que: 'De constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP? sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

La segunda, fue la sentencia de esta Sala, la nº 615/2018, de 3 de diciembre, en un caso de víctima menor, y en la que se incide en que: 'Los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores, debiendo adoptarse, como se ha expuesto, la observancia y prevenciones oportunas para detectar este tipo de casos, evitando el sufrimiento de los menores que sean víctimas de estos actos el sufrimiento de los menores que sean víctimas de éstos actos conductas que no comprenden por venir de personas que tienen sobre ellos ascendencia familiar o educativa, destacando el debido reproche y sanción penal de estas conductas con la gravedad que al efecto marca el texto penal.

No puede minimizarse penalmente una conducta tal como la que consta en el hecho probado de que un hombre aborde a una niña por detrás agarrándole el pecho derecho por encima de la ropa. Esta conducta es grave y es abuso sexual. Sea, o no, puntual, el acto de tocamiento a una parte sexual de la mujer es un delito de abuso sexual, no una coacción.

Sentencia nº 632/2019, de 18 de diciembre. En dicha Sentencia se declara que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (...) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

En consecuencia, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual, a la indemnidad sexual, constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Como dijimos en la citada sentencia 615/2018, de 3 diciembre, incluye en las conductas sancionadas por el tipo del art. 183 1º del Código Penal, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.'

En aplicación de la jurisprudencia citada y, a tenor del contenido de los Hechos Probados, los cuales se han visto sustentados en las declaraciones de la menor, corroborados con la declaración de los testigos y la pericial psicológica, no existe asomo de duda en cuanto que el recurrente llevó a cabo estos actos de contenido sexual, pues se trataba de tocamientos en zonas erógenas de la menor como es el pecho. Este acto, aún cuando a la parte le parezca nimio obviamente no lo es y tienen un marcado carácter sexual y no pueden en modo alguno ser calificado, como se pretende por el apelante, como vejaciones, toda vez que atenta a la esfera íntima de la menor, al mismo tiempo que significan un ataque a su libertad sexual, por mucho que hayan sido superficiales y fugaces.

5.2.- En segundo lugar, el recurrente expone que por lo que se refiere al SEGUNDO de los Hechos Probados, no se ha podido acreditar la concurrencia de todos los elementos del tipo para poder proceder la condena por abuso sexual, faltando el acceso carnal. Añade que los tocamientos han de afectar a zonas erógenas o a sus proximidades, alegando que no ha habido introducción del miembro viril en la vagina de la menor.

El contenido del mentado Hecho Probado es el siguiente:

'SEGUNDO.- En fecha indeterminada, pero aproximadamente un mes más tarde, María Virtudes estaba por la tarde en casa de su abuela Gema, en la AVENIDA000 de DIRECCION003. La niña tenía que ir a comprar al supermercado DIRECCION004 y Pedro Miguel, que también se encontraba en la vivienda, insistió en llevarla en una furgoneta. Una vez en el vehículo, Pedro Miguel no llegó a alcanzarla hasta el supermercado, sino que aparcó en un callejón sin salida. Allí, guiado por un ánimo lúbrico, le dijo a María Virtudes que pasara a la parte de detrás de la furgoneta. Tras pasar él también, le dijo a la niña que se bajara el pantalón. Ella se bajó el pantalón y las braguitas y se quedó con la camiseta puesta. Entonces, Pedro Miguel, que también se había bajado el pantalón, guiado por el mismo ánimo inicial, le introdujo los dedos en la vagina a María Virtudes. También cogió la mano de la niña y la puso en su pene, haciendo que la menor lo estimulara, además de decirle a la menor que lo besara, lo cual hizo ella una vez. Después de esto, Pedro Miguel puso a María Virtudes de espaldas y trató de penetrarla vaginalmente con el pene, pero solo consiguió introducir la punta y no pudo culminar la penetración por el dolor que sentía María Virtudes. La niña le insistió varias veces en que tenía que irse. Tras no poder culminar la penetración, Pedro Miguel se subió los pantalones y ambos pasaron de nuevo a la parte delantera. Pedro Miguel la dejó en las proximidades del supermercado y se marchó. María Virtudes fue a DIRECCION004 a comprar y regresó andando a casa de su abuela.'

Pues bien, con respecto a estos particulares, damos por reproducido todo lo expuesto al respecto en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución, en la cual se da cumplida respuesta a la acción perpetrada por el apelante y se desvirtúa la presunción de inocencia también interesada. Concretamente volvemos a reproducir lo expuesto en cuanto a la penetración ya que la menor afirmó en el Juicio oral que el condenado "le metió la punta", habiendo realizado esta afirmación ante las psicólogas forenses al admitir en dos ocasiones que "intentó metérsela". De igual modo, en la prueba preconstituida la menor vuelve a decir que el acusado "intentó metérsela, pero que a ella le dolía". Todas estas afirmaciones denotan lo que la víctima expresó en el Plenario, que es que el condenado intentó introducir su pene en la vagina de la menor pero que no lo consiguió en su totalidad, tanto por el rechazo de la menor, como también por la presencia de otro coche en las inmediaciones del lugar.

Sin perjuicio de lo anterior, los actos llevados a cabo por el condenado consistente en los tocamientos con los dedos de la vagina de la menor, la introducción de los mismos en la vagina o la masturbación, son todos ellos constitutivos del delito de abuso sexual, hechos estos declarados probados en la resolución recurrida y que la consolidada jurisprudencia del TS considera como ilícitos y encuadrados en el apartado 3 del art. 183 del CP ( SSTS 14/1/21 y 10/6/2020, o los AATS de fechas 3/10/2019 y 7/6/2018, entre otras muchas).

Por todo ello, tras la revisión por esta Sala de la prueba legítima actuada en el plenario, fundamentalmente la prueba testifical de la víctima, el propio interrogatorio del acusado, la testifical de la madre de la menor y de la abuela, así como de la prueba pericial psicológica-forense, pruebas que se erigen como suficientes y con significado incriminatorio, y valorada toda ella de forma racional, sensata y lógica por el Tribunal a quo, sin atisbo alguno de arbitrariedad, sólo cabe concluir que los hechos declarados probados han sido debidamente incardinados en los preceptos penales que tipifican tales hechos.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO- En el motivo tercero de recurso y, aún cuando lo que en el mismo recoge el apelante es que dado que no se ha acreditado la existencia de hecho delictivo alguno, no procede la pena impuesta, además de que ésta es desproporcionada, denuncia en este mismo apartado, careciendo de lógica y método alguno, infracción de Ley por vulneración del principio in dubio pro reo. A este respecto vuelve a reiterar la vulneración de la presunción de inocencia al no existir, afirma, prueba de carácter incriminatorio que permita enervar dicha presunción.

6.1.- Por cuestión de método procedimental, hemos primero de resolver la reiterada presunción de inocencia, unida al principio in dubio pro reo, para posteriormente resolver acerca de la pena y la desproporción esgrimida.

Comenzar dando de nuevo por reproducido lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero relativo a la presunción de inocencia invocada y, rechazada.

Por lo que atañe al principio supuestamente vulnerado, tampoco concurre la vulneración del principio in dubio pro reo que alega el recurrente.

Este principio, de naturaleza procesal, no obliga al Tribunal a dudar, sino a que en caso de tener duda de la certeza de los hechos, debe absolver al acusado. Conforme expone la STS 758/2013, de 24 de octubre, '... habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 de la LECrim., llega a a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 15 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003). '

Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Tribunal, cuando oídas por él directamente las personas que las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando la Sala sentenciadora ha quedado convencida de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Tribunal puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del condenado.

Y ello es así debido a que en la sentencia recurrida no se aprecia vacilación o duda respecto de la comisión de los hechos perpetrados por el acusado. La Sala de instancia ha expresado y razonado la fundamentación de la condena impuesta en base a unos hechos que ha considerado probados. Esto significa que al Tribunal a quo no se le ha presentado la posibilidad de la duda, sino que, muy al contrario, ha entendido que existe prueba plena que acreditan los hechos enjuiciados, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

6.2.- Una vez desechado el argumento anterior, el Tribunal de instancia ha procedido a imponer la pena a tenor de lo que la norma recoge para castigar la conducta delictiva llevada a cabo por el condenado y a su vez, a tenor de lo interesado por las Acusaciones.

Así, el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida cumple las dos premisas antes señaladas. Y también motiva la decisión acerca de la condena impuesta: ' La pena se impone en su mínimo teniendo en cuenta la entidad de los hechos descritos, puesto que, como se ha expuesto reiteradamente, el procesado cogió la mano de la niña, la puso en su miembro viril e hizo que lo estimulara, la besó en la boca, le introdujo los dedos en la vagina y trató de introducirle el pene, si bien no llegó a culminar este acto por el dolor que sintió María Virtudes? no consta que estos hechos hayan tenido consecuencias físicas para la menor y tampoco psicológicas, más allá del temor a los hombres adultos al que se aludió al tratar la valoración de la prueba.'

Entiende esta Sala que tal motivación se ha visto cumplida, aún cuando se hace preciso también señalar que la parte apelante no realiza mención alguna relativo a este motivo de recurso, es decir, no lo desarrolla, solo lo enuncia sin ofrecer argumentación alguna a esta Sala de apelación que sustente tal denuncia,motivo por el cual, este Tribunal de apelación da íntegramente por reproducido lo expuesto por el Tribunal de instancia.

Todo lo expuesto en los párrafos anteriores da lugar a la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuarto lugar alega la inaplicación del art. 21.6 del CP e infracción de ley por vulneración de las normas sobre individualización de la pena contenida en el art. 66 del Código Penal. Afirma al efecto que el Tribunal de instancia no ha apreciado, de oficio, las dilaciones indebidas, al haber transcurrido mas de cuatro años desde la comisión de los hechos.

Es en este apartado, es decir, cuando denuncia la inaplicación del art. 21.6 del CP, cuando expone los argumentos de la falta de motivación de la pena impuesta.

7.1.- Con respecto al primero de los motivos, hemos de comenzar afirmando que la parte apelante no ha interesado hasta este momento la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Ni en su escrito de defensa, como tampoco a lo largo del Juicio oral, como tampoco cuando elevó a definitivas el mencionado escrito de conclusiones denunció las dilaciones indebidas. Prueba de ello es que el propio escrito de recurso interesa que la misma sea aplicada de oficio.

Pues bien, efectuando un estudio a través de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, puede apreciarse que en esta materia no hay pautas tasadas por lo que se hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial ( STS de 25-4- 2008).

En cuanto a su concurrencia, como muy cualificada, como ha señalado la STS de 19 de noviembre de 2007, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'? para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas ( STS 440/12, 25-5). La STS 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria ( STS 483/12, de 7 de junio). Ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de constatar una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª CP. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario ( STS 251/13, de 20 de marzo).

Además de lo hasta ahora reseñado, se hace preciso señalar que la constante jurisprudencia al respecto señala que el acusado ha de acreditar la lesividad especial por el retraso en la decisión de la causa, precisando los perjuicios ocasionados por el retraso. Asimismo habrá de acreditar la existencia de lapsus temporales exagerados o injustificados y frecuentes de pasividad o inactividad en la tramitación de la causa ( STS 668/08, de 22 de octubre).

En el mismo al menos señalar los periodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada.

Conforme ha señalado una constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 11 de diciembre de 2014 y 12 de enero de 2017, entre otras), 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21.6ª CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ? 269/2010 de 30 de marzo ? 338/2010 de 16 de abril ? 877/2011 de 21 de julio ? 207/2012 de 12 de marzo ? 401/2014 de 8 de mayo y 248/2016 de 30 de marzo , entre otras)'.

En las presentes actuaciones, hemos de partir de la base que el recurrente nunca ha esgrimido dicho motivo para interesar, en consecuencia, la minoración de la pena. Ello significa que si tal atenuante fuera apreciada de oficio por este Tribunal de apelación, se estaría conculcando el derecho de las otras partes en el proceso, en este caso, el derecho de las acusaciones, para mostrar su oposición y tener derecho igualmente a rebatir la misma.

Por otro lado, pretende la parte que sea esta Sala de apelación la que realice un cribado de todas las actuaciones a fin de averiguar dónde se ha producido el lapsus, ralentizamiento o que plazos se han vulnerado, puesto que el recurrente nada esgrime ni menciona al respecto.

Ello unido a que las atenuantes alegadas han de ser acreditadas igual que si se tratara de un hecho principal, acreditación que no ha sido llevada a cabo, es lo que da lugar a la desestimación del motivo.

En consecuencia, no siendo procedente la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del CP, tampoco resulta adecuada la aplicación del artículo 66.1 del mismo Cuerpo Legal que invoca el recurrente y la minoración de la pena que se pide.

El motivo del recurso ha de ser desestimado

OCTAVO.- No obstante la desestimación del recurso y la plena confirmación de la resolución recurrida, no se efectúa imposición de costas en esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal del condenado don Pedro Miguel contra la sentencia de 6 de julio de 2020, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 90/2019, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Presidente de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeras, las Iltmas. Sras. integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la Sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que esté. Elogios que cabe extender a la sólida Sentencia de instancia.

1.- Prefacio y resumen de la discordancia.

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la Sentencia de instancia se sustenta en el criterio del dicente, sostenido en otras Sentencias de esta misma Sala en esta materia de delitos sexuales cometidos en el ámbito o en el entorno familiar. Tanto en las Sentencias en las que he intervenido como ponente, (ejemplo de las cuales es la de 16-7-19 entre las absolutorias) como en las que he formulado Voto Particular (ejemplo de las cuales son las de 28-3-19, 28-05- 19, 22-07-19, 5-12-19 , 23-01-20 y 29-06-20), mantengo el mismo criterio, que puede sintetizarse así: sólo cabe condena cuando concurren todos los elementos y con toda nitidez (se insiste: todos y con toda nitidez) que establece la doctrina jurisprudencial para ello, en particular en el presente caso, falta la concurrencia de (al menos) algún elemento periférico probatorio.

2.- Exposición de la doctrina general en esta materia de delitos sexuales:

I.- Consideraciones generales

a- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio, técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14, con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificación legal a la que ahora se aludirá) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas'

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en14 sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que, como vienen diciendo las Sentencias mayoritarias de la Sala, de las que discrepo, (acogiendo la expresión hecha en el razonamiento general de otro de los Votos Particulares que he formulado), la inmediación da a la Sala de instancia una 'ventaja clara en la apreciación' de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos; como recuerda la doctrina jurisprudencial, la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) 'debe tener la seguridad de que lt;su concienciagt; es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve' ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993), muy especialmente cuando la condena se funda en el solo testimonio de una persona.

Lo contrario, entregarse sin crítica a la apreciación del Tribunal de instancia, limitando el control del órgano de apelación a la sola supervisión de aspectos meramente formales (si ha habido una mínima y lícita probanza), conlleva una abdicación de la potestad valorativa que es esencial en el mecanismo de la apelación penal, fundamentada en el motivo procesal denominado legalmente como 'error en la valoración de la prueba', que es uno de los motivos del instrumento procesal de la apelación ex art. 790.2 LECr. y, como indica la jurirprudencia constitucional ( STCo. 167/02) 'el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la ????? la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia...'.

b.- Argumentos generales adicionales

1.- Opera igualmente en pro de una perspectiva más abierta, en cuanto a la operatividad de este Tribunal Superior en su tarea revisora de la Sentencia de instancia, el factor conceptual derivado de la Reforma de la LECr. (Ley 41/15 ) al crear este recurso.

En efecto, frente a las Sentencias dictadas, en sede penal por las Audiencias Provinciales, la norma anterior preveía el recurso de casación, y ello justifica la restricción en la revisión probatoria, restricción natural al no ser propia de ese tipo de recurso, pero este nuevo recurso (el que ahora pende ante este Tribunal Superior) es de apelación, y, por tanto, su naturaleza ha variado, de forma que, no estableciéndose en la modificación legal límite alguno que lo convierta en recurso extraordinario o excepcional, se mantiene íntegra su naturaleza de recurso ordinario, es decir, que comparte íntegramente la naturaleza propia de la apelación, como recurso de cognición plena, erigiéndose en una segunda instancia en sentido pleno y propio, es decir, con la posibilidad de que el órgano 'ad quem' efectúe una nueva valoración del litigio, en todos sus aspectos:15 procesales, jurídico-materiales y (especialmente por lo que aquí se defiende) fácticos. Y en este sentido, abundando en lo antes apuntado, los apartados del art. 790.2 LECr. que regulan los motivos de apelación ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales', 'infracción de normas del Ordenamiento Jurídico' y 'error en la valoración de la prueba') no contienen limitación alguna (en particular de esta última vía, de revisión fáctica) que distinga esta apelación de su modelo ordinario (el de los arts. 456 y ss. de la LECv. y 81 y ss. de la Ley 29/1998, LJCA) a diferencia de la segunda instancia en el orden social, en la que, precisamente por ser de cognición limitada (recurso extraordinario y especial) su denominación no es la de recurso de apelación, sino de suplicación (arts. 190 y ss. LJS). Por tanto, no es sólo que el legislador, al crear este nuevo recurso, le haya denominado precisamente de apelación, sino que en su regulación normativa no se introdujo ningún linde o excepción que permitiera restricción alguna en la función revisora de esta segunda instancia penal, y -dato clave- máxime cuando pervive el recurso de casación contra ella (éste sí de cognición limitada, acorde con su naturaleza).

2.-De otro lado, toda restricción al recurso de apelación choca contra el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 19- 12-66 (ratificado por España el 27-4-77, y por tanto, incorporado al Ordenamiento Jurídico Español ex art. 1.5 CCiv.), que garantiza la doble instancia, principio que ha de contemplarse con mayor vigor en el 'ager' penal, que es el orden jurisdiccional cuyas Sentencias son las que más afectan a los derechos fundamentales (penas de privación de libertad, restringiendo el derecho constitucional del art. 17.1, además de las penas accesorias que afectan, entre otros, a los derechos políticos de los arts. 19 y 23 de la Constitución, aparte de afectar a otros derechos constitucionales, aunque ya no del rango de fundamentales, como el del art. 35.1) y que es el que mayor aflicción produce en el ciudadano, por su dimensión de reproche social que constituye un auténtico estigma social y público que nunca puede borrarse, ni siquiera mediante la cancelación de antecedentes penales, sino sólo difuminarse.

Por eso es preciso que la apelación penal adquiera mayor amplitud, otorgándose al Tribunal 'ad quem' una superior capacidad de valoración de la prueba, que, por lo demás, obedece al texto legal del art. 790.2 ('error en la valoración de la prueba') en el que no se contienen limitaciones o restricciones en esta vía de la apelación, de revisión de la valoración de la prueba practicada.

3.- La praxis forense enseña que en la mayoría de los supuestos, el elemento clave para decidir si hay o no prueba (o, al menos, indicios) 'suficientes' ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) reside en la concurrencia de algún elemento periférico que corrobore la declaración incriminatoria.

Se debe insistir en la exigencia de esta concurrencia, pues la propia jurisprudencia así lo requiere. Precisamente la Sentencia de esta Sala de la que aquí se disiente, sintetizando la citada jurisprudencia ( SSTS 5-6-92, 11-10-95, 17-4-y 13-5-96 y 29-12-97), ha declarado que 'la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas..lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima..datos objetivos que pueden ser muy diversos, lesiones..manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima'. Debo indicar mi plena conformidad con lo expresado en esta Sentencia de esta Sala.

Más claro aún es el resumen que la SAP (Secc. 6ª) de S/C Tenerife hace de la jurisprudencia, indicando que 'como recuerda la STS 1033/2009, de 20 de Octubre, para que la declaracion de la víctima pueda ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, se han venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos para la ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito'.

De otro lado, adicionalmente a lo anterior, también debe insistirse en que la credibilidad del testimonio debe ser tamizada por el factor de madurez de quien presta la declaración incriminatoria, particularmente por la edad, de tal forma que entre menor sea la edad, más cautela habrá que prestar, y sin que esta cautela pueda eludirse al amparo de los informes de los sicólogos, que -por muy técnicos que sean- es obvio que no pueden dar seguridad (sino sólo una apreciación de probabilidad) de que personas de corta edad no tergiversen los hechos. De otro lado, la fiabilidad de estos informes viene desvirtuada por el hecho de que la experiencia forense indica que todos los informes (al menos todos los que esta Sala ha visto en las decenas de recursos resueltos en estos últimos años) avalan la credibilidad de las declaraciones, sin que siquiera alguno la debilite, o, al menos, la ponga en duda, incluso en algún caso en el que los propios padres de la menor (estando éstos divorciados y en posiciones procesales opuestas) han manifestado la tendencia fantasiosa de su propia hija.

c.- Elementos periféricos: aquí reside la primera de las claves de la disidencia expresada en el presente Voto, pues no hay ninguno.

Al efecto, debe recordarse que las declaraciones de testigos de referencia en modo alguno -a criterio del que suscribe- pueden erigirse en elemento periférico probatorio o indiciario alguno. Estos testigos (familiares de la menor) sólo declaran lo que la menor les ha contado. Por tanto, su testimonio opera en otro de los factores antes vistos, que es el de ausencia de contradicción, pero no opera doblemente para, además, trasmutarse en un elemento periférico.

En el caso, la declaración de la abuela de la menor que manifestó que el condenado le había enseñado los genitales a la citada menor podría haber sido un elemento periférico si ella lo hubiera visto, pero sólo declara que se lo manifestó la menor, y, por tanto, su testimonio no es màs que de referencia, pues ella no ha presenciado ningún hecho que corrobore la declaración de la menor.

Tampoco puede erigirse en dato indiciario periférico el que el acusado (condenado ya) le hubiera entregado un papel con su teléfono, pues este ofrecimiento es normal dada la relacion familiar y, además, la menor lo vió con naturalidad, al declarar que el acusado se lo dio 'por si necesitaba algo'.

Pero no es sólo que no concurre ningún elemento indiciario periférico que avale la sola declaración de la (presunta) víctima (y recuérdese que la Sentencia lo exige de forma clarísima, como se vé en su transcripción efectuada al final del apartado II del presente Voto), sino que hay otro que opera en contra. Efectivamente, la menor describe con detalle el lugar en el que se produjeron los tocamientos en una ocasión, que fue (según ella) en el furgón del acusado, que permitía pasar interiormente desde la parte delantera en la que estaban ambos (los puestos de conducción y acompañante) a la parte trasera (la de espacio amplio de transporte), lugar en el que se practicaron los tocamientos siendo notorio que habría espacio suficiente pese a que, segùn la menor, habían aperos de trabajo. Se trata, desde luego, de una situación física apta para ello, pues no es preciso salir al exterior del furgón para acceder a la amplia zona trasera. Pero resulta que el acusado carece de furgón alguno, disponiendo sólo de un vehículo Skoda (que, como es hecho notorio, es un vehículo normal, no un furgón).

d.- Concurre, además, otro dato que devalúa la credibilidad del testimonio de la víctima, y que es el de su edad de 12 años, edad aún temprana para aceptar la fiabilidad plena de su declaracion, por más que el informe sicológico avale su credibilidad (como siempre se hace, según lo antes expresado de forma crìtica, en el Fundamento Jurìdico II.3 anterior, apartado final).

Por tanto, en la opinión de quien suscribe, y traduciendo lo anterior al esquema jurisprudencial de los requisitos exigibles a la probanza exclusiva de la declaracion de la víctima ( STS 13-7-16, entre tantas), se debilitan los de credibilidad (en su doble vertiente de subjetiva y objetiva) y no hay elemento periférico alguno que corrobore la versión inculpatoria de la menor, (y recuérdese que la propia Sentencia indica que esta declaración ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas) y, en cambio, opera un elemento que la desvirtúa.

De ello debió deducirse la estimación del recurso vía estimación del motivo de error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECr.), con la consiguiente revocación de la Sentencia y absolución del acusado, todo ello en opinión de quien suscribe e insistiendo en el máximo respeto al criterio mayoritario de la Sala, cuya Sentencia se encuentra muy bien estructurada, razonada y detallada, pero de cuya conclusión disiento.

Antonio Doreste Armas.