Sentencia Penal Nº 12/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 135/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00012/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ICS

Modelo: SE0200

N.I.G.: 30015 41 2 2015 0020346

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000135 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000335 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Bernabe

Procurador/a: D/Dª CARMEN MARIA ESPINOSA MORENO

Abogado/a: D/Dª EDUARDO ROMERA GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Braulio

Procurador/a: D/Dª , JOSE GIMENEZ RUIZ

Abogado/a: D/Dª , ANTONIO FAURA MOLINA

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M EL REY

ILMOS. SRES.

P RESIDENTE

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

M AGISTRADOS

D. JAIME BARDAJÍ GARCIA.

Dª ISABEL MARIA CARRILLO SAEZ

En Murcia a 18 de enero de 2022.

La Ilma. de Murcia, Sección Segunda, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el presente recurso de apelación número 135/2021 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Murcia, en la causa de Juicio Oral 335/2019, por un delito de apropiación indebida, siendo parte apelante: Bernabe, representado por la Procuradora Doña Carmen María Espinosa Moreno y defendido por el Letrado Don Eduardo Romera García, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y la acusación particular ejercida por Braulio, defendido por el Letrado Sr Don Antonio Faura Molina y representado por el Procurador Don José Giménez Ruiz.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Doña Isabel María Carrillo Sáez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

P RIMERO. - En los citados autos recayó Sentencia con fecha 29 de septiembre de 2021 cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a D. Bernabe, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el Art. 253.1 y 249 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de VEINTIUN MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular, debiendo indemnizar a Braulio en el importe de 1337 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec.

Que debo de absolver y absuelvo a Dª Serafina de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 y 249 del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de costas de oficio'.

S EGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'UNICO.-Se considera probado y así se declara que el acusado Bernabe nacido el NUM000-67 (DNI NUM001), ejecutoriamente condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Albacete de condena de fecha 10.02.12 por delito de estafa a la pena de dos años de prisión, suspendida por tres años con remisión definitiva el día 29.09.2017, gerente del 'Pub DIRECCION000' de DIRECCION001, junto con su esposa la también acusada, Serafina nacida el NUM002-91 (NIE NUM003), sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, acordaron con Braulio y la madre de este, María Milagros, celebrar el día 30-10-15 una fiesta benéfica con el fin de recaudar fondos para comprar material ortopédico para Ana María, hija y nieta de Braulio y María Milagros, respectivamente, la cual sufría una enfermedad degenerativa con minusvalía.

El acuerdo verbal alcanzado entre la familia y los acusados consistía en que por cada tique que se vendiera, (de 4 euros para las copas y de 1'40 euros para las cervezas), 0'25 euros, se destinaría a la compra del material ortopédico descrito y si sobraba algo se entregaría a la familia. Acordaron que los camareros (salvo uno) y los Dj trabajarían gratis, y que los acusados abonarían solamente el importe de las bebidas y el desplazamiento de uno de los Dj.

En el perfil de DIRECCION002 de Pub DIRECCION000 los acusados anunciaron que se venderían Cds en la fiesta por importe de 2 euros destinando lo recaudado para Ana María, así como que Pub DIRECCION000 invitaría a chupitos a cambio de la voluntad, dinero que se destinaría a la 'Hucha de Ana María'.

A tal efecto, la acusada aperturó a su nombre el 2-10-15 una cuenta en el Banco Popular de DIRECCION001 con el nº NUM004.La fiesta se celebró el día señalado, sin que los acusados realizaran ningún control de los tickets de las consumiciones, ni de los Cds vendidos, estimando los acusados que la recaudación ascendió a 3.788'20 euros, de los que solo ingresaron en la referida cuenta 2.901, 20 euros.

Los acusados destinaron al pago de las bebidas que se sirvieron en la fiesta las siguientes sumas, que ascienden a un total de 2.354,13 euros (transferidas desde la mencionada cuenta en favor de los proveedores):

1.152, 71 euros en favor de DIRECCION004

536'39 euros en favor de DIRECCION003

665'03 euros en favor de DIRECCION005.

Los acusados, además, entregaron a la familia de Ana María 268,70 euros y abonaron el importe de 328'37 euros a Ortopedia Plus para el pago de un molde ortopédico para Ana María.

Descontada de la recaudación de 3.788'20 euros estimada por los acusados, los gastos documentados por importe de 2951.20 euros, da un resultado de 837 euros.

De este modo los investigados no entregaron a la familia de Ana María la cantidad de 500 euros donada por la empresa DIRECCION006, así como 837 euros que destinaron al pago de camareros y discos, partida no convenida con el padre y la abuela de la menor en cuyo favor se celebrara la fiesta, y que estos reclaman.

No consta acreditado que Dª Serafina participara en las tomas de decisiones realizadas por el coacusado Bernabe relativas al destino del importe de la donación ni al pago de los camareros o discos'.

T ERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Bernabe, fundada en los hechos y fundamentos que constan en el mismo y que se dan por reproducidos, y una vez admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes personadas, emitiendo informe el Ministerio Fiscal de impugnación del recurso en fecha 12 de noviembre de 2021 así como la acusación particular, a través de su representación procesal, mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2021, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Murcia, donde se formó el Rollo de Apelación Penal nº 135/2021, pasando las actuaciones a la Sala para resolver, habiéndose señalado como día para deliberación y votación el 18 de noviembre de 2021, siendo designada Ponente Doña Isabel María Carrillo Sáez.

Hechos

U NICO.-No se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

.-Se considera probado y así se declara que el acusado Bernabe nacido el NUM000-67 (DNI NUM001), ejecutoriamente condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Albacete de condena de fecha 10.02.12 por delito de estafa a la pena de dos años de prisión, suspendida por tres años con remisión definitiva el día 29.09.2017, gerente del 'Pub DIRECCION000' de DIRECCION001, junto con su esposa la también acusada, Serafina nacida el NUM002-91 (NIE NUM003), sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, acordaron con Braulio y la madre de este, María Milagros, celebrar el día 30-10-15 una fiesta benéfica con el fin de recaudar fondos para comprar material ortopédico para Ana María, hija y nieta de Braulio y María Milagros, respectivamente, la cual sufría una enfermedad degenerativa con minusvalía.

El acuerdo verbal alcanzado entre la familia y los acusados consistía en que por cada tique que se vendiera, (de 4 euros para las copas y de 1'40 euros para las cervezas), 0'25 euros, se destinaría a la compra del material ortopédico descrito y si sobraba algo se entregaría a la familia. Acordaron que los camareros (salvo uno) y los Dj trabajarían gratis, y que los acusados abonarían solamente el importe de las bebidas y el desplazamiento de uno de los Dj. Por diversas vicisitudes surgidas durante el evento, generadas por la falta de colaboración de Braulio, padre de la menor en el desarrollo del mismo, los camareros le reclamaron al acusado su salario de esa noche, que le fue abonado a todos ellos, como también lo fueron los gastos de limpieza del local al dia siguiente llevado a cabo por dos personas hasta dejar el local en condiciones de nueva apertura en su horario habitual. Según el propio denunciante -aun sin determinación clara del número de camareros- estos ascendían al menos a nueve.

Tras recibir todos ellos la remuneración correspondiente quedó un excedente de 2901,20 euros que fue ingresado en la cuenta aperturada para tal fin por la acusada Serafina en el Banco Popular de DIRECCION001 con el nº NUM004. Con dicha cantidad se abonaron gastos derivados del pago a proveedores de diferentes bebidas, y concretamente:

1.152, 71 euros en favor de DIRECCION004

536'39 euros en favor de DIRECCION003

665'03 euros en favor de DIRECCION005.

También se abonaron 50 euros a la radio local por las cuñas publicitarias de anuncio del evento en dicho medio de comunicación.

De lo que restó entregaron a la familia de Ana María 268,70 euros y abonaron el importe de 328'37 euros a Ortopedia Plus para el pago de una bañera ortopédica para Ana María.

En la fiesta llevada a cabo, con gran afluencia de personal, no existió control alguno de los tickets vendidos ni del importe de las consumiciones realizadas, tomando como cantidad de lo realmente recaudado la de 3788,20 euros aceptada por el acusado inicialmente en su declaración, previo justificación documental por él aportada.

En el perfil de DIRECCION002 de Pub DIRECCION000 los acusados anunciaron que se venderían Cds en la fiesta por importe de 2 euros destinando lo recaudado para Ana María, así como que Pub DIRECCION000 invitaría a chupitos a cambio de la voluntad, dinero que se destinaría a la 'Hucha de Ana María'. No se ha acreditado nada relativo a la venta de CDs ni a si la hucha en realidad recibió cantidad alguna.

Con carácter previo a la fiesta un amigo del acusado, en nombre de su empresa DIRECCION006, había abonado 500 euros para Ana María entregándoselos en metálico al acusado, quien lo había anunciado en sus redes sociales, si bien, por las desavenencias surgidas durante el transcurso del evento y reconocidas por el padre de la menor, el acusado, quien no había entregado dicha cantidad a los padres de Ana María, quienes tampoco la habían expresamente aceptado, contactó con el donante haciéndole partícipe de las desavenencias, siendo el donante el que decidió que la cantidad no fuera entregada a la familia de Ana María y quedara en posesión del acusado para reparación de desperfectos.

No consta aceptación de la cantidad donada por parte de los padres de Ana María, al estar la misma impedida de hacerlo por sí misma, con las formalidades exigidas en la Ley.

Braulio, padre de Ana María y María Milagros, madre de este, reclaman tanto la cantidad que se destinó a pago de salarios de trabajadores que esa noche participaron en la fiesta como los 500 euros que como donación efectuó DIRECCION006.

No consta acreditado que Dª Serafina participara en las tomas de decisiones realizadas por el coacusado Bernabe relativas al destino del importe de la donación ni al pago de los camareros o discos, ni tampoco en la gestación del acuerdo inicial, aportando la misma su trabajo para la organización y desarrollo del evento.

Fundamentos

P RIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito de estafa del art 248 C.Penal se alza en apelación el acusado alegando A) error en la apreciación y valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Se apoya en que se dan por probados unos hechos en cuanto a cuantía de recaudación y de gastos de personal que no quedaron probados en el juicio, siendo lo cierto que aunque verbalmente se pactó con denunciante que no se pagarían salarios salvo de una camarera, luego se abonaron, no siendo ello apropiación indebida. También se apoya en que la cantidad entregada por DIRECCION006 como donación de 500 euros en favor de la menor ha sido incorrectamente valorada a la vista del devenir de los acontecimientos y de las conversaciones mantenidas entre donante y acusado. B) Se alega con carácter subsidiario infracción de los artículos 249 y 253.1 CP en relación con los artículos 253.2, 130.1.6º, 131 y 132 CP y vulneración del principio in dubio pro reo. Considera que a falta de determinación de la cuantía de la apropiación la misma debe resolverse a favor del reo, considerando los hechos como delito leve de apropiación indebida, en cuantía inferior a 400, hecho que estaríaprescritoal haber estado el procedimiento parado más de un año. C) aplicación indebida de la agravante de reincidencia al no ser de la misma naturaleza el delito de estafa por el que estaba anteriormente condenado y el presente delito de apropiación indebida.

S EGUNDO.-Debe la Sala indicar que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995).

Es,, por ello, el/la Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada. Debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el/la Juzgador/a desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente habrá de ser rectificado por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente erroren la apreciación de la prueba del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección Primera, de fe-cha 3-XII-2020, en la que se refiere lo siguiente:

'En los motivos de impugnación señalados con los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, denuncia la recurrente, ahora al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

(

I mporta recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre , cuando señala que:

'acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas,confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motiva-ción arbitraria'...

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:

'La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distitas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse median-te la adecuada motivación'

TERCERO.-V ista la prueba practicada en el presente caso en el acto del juicio mediante la reproducción del CD y vista la valoración de la misma efectuada por la Magistrada a quo, se advierte error en la apreciación de la prueba.

LA sentencia, tras analizar los requisitos exigidos para el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, esto es, de dar a las cosas una finalidad diferente de la pactada, criminaliza la conducta de haber abonado por el acusado a los camareros que esa noche trabajaron en el evento, el importe de los salarios que habrían devengado, considerando que en el pacto inicial con los padres de la menor a cuyo favor se hizo el acontecimiento benéfico, beneficiarían a estos todo lo recaudado con excepción del pago de suministros y desplazamiento de un DJ, y el hecho de pagar a los camareros y personal de limpieza con parte de lo recaudado colma las exigencias de tipicidad reclamadas por las acusaciones, especialmente por la acusación particular, por no estar dentro del pacto inicial, dándole a lo recaudado una finalidad diferente de la pactada.

Entiende la Sala que dicha conclusión no es acertada. Lo supuestos contemplados por la jurisprudencia como constitutivos de apropiación indebida por dar un destino diferente a lo pactado, parten de la entrega por el perjudicado de una cantidad de dinero para aplicarla a una finalidad, y el uso que realiza el acusado de dicho dinero para otra finalidad completamente distinta y ajena a aquella inicial, desvinculada de ella y sin relación alguna.Se cita como ejemplo la entrega de cantidades a cuenta, como anticipación del pago en la adquisición de un bien, que son utilizadas por el acusado para otro fin ajeno y distinto de aquel para que fue entregado: entrega de cantidades anticipadas para compra de una vivienda que son aplicadas por el vendedor a satisfacer otras deudas distintas de las generadas por la construcción de la misma. (véase STS 228/2012 de 28 de marzo).

En el supuesto de autos, del dinero recaudado - de imposible determinación por la falta de control, pero tomando en consideración al menos lo reconocido por el acusado- por la fiesta benéfica, se abonó el importe de las bebidas suministradas y gasto de cuña publicitaria, y finalmente se destinó parte del dinero recaudado a abonar el trabajo de los camareros que esa noche permitieron con su prestación laboral que el evento pudiera tener lugar, pues la decisión de no cobrar que inicialmente los mismos habían tomado, fue revocada durante el transcurso del evento, por diversas incidencias habidas, reclamándole al acusado el cobro de su trabajo (lo que es legítimo), habiéndolo satisfecho el acusado. Dichas prestaciones laborales están directamente relacionadas con la fiesta benéfica y no existe constancia de que el acusado haya empleado cantidad alguna de lo recaudado en algo diferente de la asunción de gastos del propio evento. Si la parte denunciante se considera perjudicada por dicho extremo, por incumplimiento del acuerdo inicial verbal, podrá reclamarlo en la vía civil correspondiente, pero desde luego la conducta del acusado carece de tipicidad penal, tal como ha sido acreditada en el plenario.

Otro obstáculo para apreciar delito de apropiación indebida en supuestos como el presente es la indeterminación de la existencia y cantidad de una deuda, tal como previene la STS 352/2015 de 27 de mayo, Rec 1698/2014.

El otro acto dispositivo que a juicio de la juzgadora de instancia sería generador del delito de apropiación indebida viene constituido por la donación de 500 euros que DIRECCION006 realizó a favor de la menor Ana María, efectuando la entrega dineraria al acusado, sin que el mismo la hiciera llegar a su destinatario.

Ya el Ministerio Fiscal en su informe, aun habiendo elevado a definitivas las conclusiones provisionales, indicó que esta conducta, tal como había acontecido, no podía ser constitutiva de infracción penal, porque había sido decisión del donante y no del acusado, que los 500 euros en principio entregados al intermediario, no se destinaran a aquello para lo que habían sido dados.

La sentencia de instancia efectúa un estudio de los supuestos de revocación de la donación según los artículos del C.Civil que se ocupan de ello, para llegar a la conclusión de que ninguno de ellos es de aplicación al supuesto de autos, y, por tanto, la donación habría adquirido el carácter de irrevocable, debiendo el acusado haber entregado a los denunciantes el importe de la misma.

Entiende la Sala que antes del análisis de las causas de revocación, es preciso analizar los requisitos esenciales de dicho contrato; de las formas admitidas para su realización, del momento de su perfeccionamiento, de la posibilidad de revocación antes de la aceptación; de si la misma ha de ser expresa o tácita y de los requisitos en los supuestos en los que la donación deba ser aceptada a través de terceros por no tener el donatario capacidad para ello.

En el supuesto de autos el donante, DIRECCION006 entregó 500 euros para que pudiera llegar a buen fin la compra a favor de Ana María de tres productos ortopédicos que precisaba -pues lo pactado fue la compra de los mismos y no la entrega de la recaudación. Pero el donante no hizo entrega del dinero donado al destinatario o donatario, sino al acusado, que como intermediario, debía hacerlo llegar a Ana María. Antes de que se hubiera producido la entrega a esta, es decir, antes de que la donación hubiera sido aceptada, es el propio donante el que tras conversar con el intermediario -y ello asi quedó probado en juicio- y ser conocedor de las incidencias habidas con el padre de la menor, optó por no destinar ese dinero a ese fin, sino que el mismo quedara en poder del acusado. LA reclamación en realidad debería realizarse por los denunciantes al donante, en esta tesitura y no al intermediario que estaba autorizado para la no entrega.

La donación de cosa mueble, a tenor del artículo 632 C. civil puede realizarse verbalmente o por escrito. La verbal requiere la entrega simultanea de la cosa donada; y faltando este requisito no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta de la misma forma la aceptación.

La cosa, en este caso dinero, fue entregado pero no al donatario sino a un tercero, sin constancia alguna de aceptación, que además en virtud del art 631 del C.Civil, tratándose de aceptación de una donación en representación de otras personas que no pueden hacerlo por sí -y este era el caso- las personas que las realicen estarán obligadas a procurar la notificación y anotación de que habla el articulo 633 C.Civil. Y no realizada en forma dicha aceptación, la donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación ( art 629 C.Civil), pues como expone el art 623 C,Civil, 'la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario'.

En el supuesto de autos no consta que el donante tuviera conocimiento de la aceptación por el donatario, y tal y como expone la STS de 17 de abril de 1998, Rec 317/1996 'con lo cual la doctrina científica mayoritaria alcanza la conclusión de que el art. 623 ha de entenderse en el sentido de que desde el momento en que el donante conoce la aceptación de la donación, la misma se hace irrevocable, ya que la donación existe y tiene consistencia jurídica eficaz, encontrando la revocabilidad justificación al tratarse de un acto de generosidad estrictamente gratuito, dimanante de la voluntad del oferente que puede deshacer y dejar sin efecto, y al que se pone fin cuando el donatario expresa y trasmite suficientemente su voluntad de aceptar lo que se le donó.

La falta de entrega de los 500 euros por parte de acusado, una vez que el donante le autoriza al destino de ese dinero para otra finalidad, y sin que conste la aceptación del donatario en la forma exigida en la ley y antes expuesta, tampoco puede configurar la tipicidad del delito que se atribuye al acusado en la sentencia.

Dicho lo que antecede, jurisprudencia del TS esta Sala viene negando a la donación, en cuanto negocio jurídico traslativo del dominio, la condición de título hábil para hacer nacer el delito de apropiación indebida.

La STS 647/2016, 14 de julio así lo expresaba: 'tradicionalmente esta Sala ha afirmado que la donación, en cuanto traslativa de dominio, no es título idóneo para completar la tipicidad de la apropiación indebida (entre las más modernas SSTS 727/2009 de 29 de junio, 259/2013 de 19 de marzo, 384/2013 de 30 de abril, la 815/2015 de 9 de diciembre o la muy reciente 526/2016 de 16 de junio, que cita a su vez la de 27 de octubre de 1986) No obstante, se admite en algunos supuestos de donación modal, que no es la contemplada en el supuesto de autos.

La argumentación que antecede avoca a la revocación de la sentencia y la absolución del acusado por el delito por el que ha sido condenado.

CUARTO.-A un cuando la sentencia va a ser revocada para absolver al acusado, para agotar todos los términos del recurso, hay que indicar que asiste la razón al recurrente cuando indica que la condena por delito de estafa no puede servir para generar reincidencia en un posterior delito de apropiación indebida, pues aun siendo delito comprendido en el mismo título, el artículo 22.8 del CP, exige que sea de la misma naturaleza, y es ampliamente reconocido por la jurisprudencia que la estafa y la apropiación indebida tienen naturaleza heterogénea. Se cita por reciente la STS 381/2020 de 8 de julio, Rec 2455/2018. Quedó plasmado de forma explícita en STS 5/2003 de 14 de enero, Rec 3072/2001 que se expresó en los siguientes términos: 'El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza'.

Se indicó por la acusación particular que la condena generadora de reincidencia no era la condena por estafa derivada de sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 10 de febrero de 2012 sino otra condena por delito de apropiación indebida derivada de la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 24 de septiembre de 2012, a la pena de seis meses de prisión, suspendida durante dos años. Dicha alegación no podría tampoco ser tenida en cuenta al no recogerse en la declaración de hechos probados dicha condena, ni razonarse sobre la misma en la fundamentación jurídica de la sentencia, siendo la única razón a tener en cuenta en vía de recurso la apreciación de la reincidencia basada la condena por delito de estafa antes indicada, que es la única contemplada en la sentencia y que no sería de aplicación.

Q UINTO.-Procede por ello la estimación parcial del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada en todo lo no afectado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

L A SALA ACUERDA:ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Murcia, en el Procedimiento Abreviado 335/2019, REVOCANDOdicha resolución con absolución del acusado, y con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en lo supuestos previstos en el art. 847 de la LECR, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

En caso de adquirir firmeza esta resolución, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución a los efectos de la ejecución del fallo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.