Sentencia Penal Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

P.O. 1/2011

S E N T E N C I A Nº 120/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

D. Jesús Ángel Guijarro López

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 4 de noviembre de 2011

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.O. nº 1/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, seguida por un delito de violación y un delito de de omisión del deber de impedir delitos contra Elias , nacido el 19 de julio de 1971 en Madrid, hijo de Tomás y de Francisca, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 12 de agosto de 2010 , y Florencio , nacido el 28 de septiembre de 1968 en Madrid, hijo de Felipe y de Ana, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Julián Salto Torres, y los citados acusados: Elias , representado por la Procuradora Dª. Ana Prieto Lara-Barahona y defendido por la Letrada Dª. María Isabel García Esteban, y Florencio , representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Olmos Gilsanz y defendido por la Letrada Dª. María del Carmen García Garrido; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el acusado, Elias , para el que interesó la imposición de las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de cualquier lugar donde se encuentre María Cristina (ya sea su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por ella), así como de comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual, o por cualquier medio de comunicación informático o telemático, por plazo de diez años, el pago de las costas ( artículo 123 del Código Penal ) y que indemnizara a María Cristina en la cantidad de 6.000 euros, por el perjuicio moral causado, y en 600 euros, por las lesiones causadas. B) Un delito de omisión del deber de impedir delitos del artículo 450.1 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el acusado, Florencio , para el que interesó la imposición de las penas de doce meses de multa, a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y también el abono de las costas ( artículo 123 del Código Penal ).

SEGUNDO.- La Letrada de Elias solicitó la libre absolución de su defendido, al no existir delito alguno.

TERCERO.- La defensa de Florencio pidió, igualmente, la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser constitutivos de delito los hechos que se le atribuyen.

Hechos

Los acusados, Elias y Florencio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, conocieron a María Cristina , quien, al enterarse de que estaban buscando trabajo, les encargó que realizaran unas obras de albañilería en su vivienda, sito en el nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Villalbilla (Madrid).

Sobre las 13:00 horas del día 2 de agosto de 2010, los acusados acudieron al domicilio antes citado para realizar el trabajo que les había sido encomendado, pero, transcurridos unos minutos, mientras se encontraban en el salón, Elias le hizo insinuaciones a María Cristina para que mantuviera relaciones sexuales con él y, al negarse aquélla, la agarró fuertemente de los brazos y la obligó a subir al dormitorio que se hallaba en el piso superior, donde la tiró encima de la cama, la inmovilizó colocándose sobre ella y sujetándola, la desnudó y la forzó a que le hiciera una felación, no llegando a eyacular en su boca. A continuación, Elias se puso un preservativo mientras continuaba sujetando a María Cristina y, venciendo su resistencia, la penetró vaginalmente, sin llegar tampoco a eyacular en esta ocasión.

Como consecuencia de estos hechos, María Cristina sufrió lesiones consistentes en hematomas en ambos muslos y esquimosis en extremidades superiores e inferiores, que sanaron en doce días, tras una sola asistencia facultativa, y que no le impidieron desarrollar sus actividades habituales.

Florencio observó el forcejeo entre Elias y María Cristina y escuchó los repetidos gritos de auxilio de ésta, siendo consciente del grave peligro que corría, pese a lo cual, no hizo nada para disuadir al agresor ni prestó la ayuda que le era solicitada, que no suponía riesgo para él, y salió al patio de la vivienda.

Elias está privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 12 de agosto de 2010 y Florencio se halla en situación de libertad provisional.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , y de un delito de omisión del deber de impedir delitos, del artículo 450.1 del Código Penal

En el delito de violación se castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, por medio de violencia o intimidación y con acceso carnal.

Lo que resulta trascendente en los delitos de agresión sexual, en los que se encuentra incluido el de violación, es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor (la libertad o voluntad de elección es el principio que debe regir en las relaciones sexuales), la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la violencia ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, equivale a acometimiento, coacción o imposición material (vid. SSTS 7 de octubre 1998 y 23 de septiembre de 2002 ), al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (vid. STS 13 de marzo de 2000 ), y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, lo que debe quedar claro es la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto.

En cuanto a la intimidación, debe reunir los requisitos de seriedad, inmediatez y gravedad (vid. SSTS 25-3-1997 y 16-2- 1998) y ha de entrañar la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona (vid. STS 25-10- 2002). La agresión sexual intimidatoria requiere indefectiblemente la realización por el agente, de modo consciente y deliberado, de una conducta por medio de actos, expresiones o ademanes de suficiente entidad en sí mismos, capaces de generar en el sujeto pasivo ese profundo temor fundado de sufrir un daño grave e inmediato en el caso de no acceder a los propósitos lúbricos del autor (vid. STS 23-5-2003 ).

Por acceso carnal se ha de entender la unión de los órganos genitales del hombre y de la mujer, mediante la penetración del miembro viril en la vagina o mediante la penetración anal o bucal del miembro viril (vid. STS 1-7-2010 ), sin que se precise para la consumación del delito la perfección fisiológica del coito a través de la eyaculación.

Así pues, en el caso se dan todos los requisitos exigidos por el tipo de la violación, ya que Elias , pese a constarle la oposición de María Cristina , hizo uso de la fuerza para vencer su resistencia ( la agarró de los brazos y la inmovilizó) y mantuvo relaciones sexuales completas con la víctima (felación y penetración vaginal), sin su consentimiento. No cabe, por tanto, la menor duda de la existencia de una violencia eficaz y bastante por parte del agresor.

En cuanto al delito del artículo 450.1 del Código Penal , la conducta descrita en el tipo protege el deber de los ciudadanos de evitar los delitos, actuando para impedir su realización. Se trata de un delito que requiere, desde el plano objetivo, la existencia de una situación real de inminencia de la comisión de un delito contra la vida, la integridad, la salud, la libertad o la libertad sexual. Se sanciona el incumplimiento de un deber de intervención para salvar el bien jurídico en peligro, por lo que se hace preciso expresar en la tipicidad las condiciones en las que puede, y debe actuarse para tratar de salvar el bien jurídico en peligro. Desde luego, es precisa la presencia en el momento del ataque y que éste no haya sido consumado, entendido como el momento en el que se perciba la inminencia del ataque. Es preciso, además, una posibilidad de impedir el ataque mediante una actuación concreta dirigida a la no realización de la agresión, lo que supone un estudio de la situación concreta y las posibilidades, también concretas, de actuación inmediata. Esa intervención esperada, y requerida por la norma, debe poder ser realizada sin riesgo propio, la denominada ausencia de riesgo, que exige, desde la subsunción, una ponderación de las circunstancias concurrentes para valorar las posibilidades de intervención en el caso concreto. Desde el plano subjetivo, el tipo penal exige un conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, conocimiento de la situación generadora del deber, conocimiento de las posibilidades de actuar en el sentido querido por la norma, también de la ausencia de riesgo, esto es, conciencia de la capacidad de actuar sin riesgo propio, e inacción con cierto desprecio hacia el bien jurídico en peligro (vid. STS 28-11-2002 ).

No es presupuesto del delito que la víctima reclame auxilio para que exista la obligación de ayudarle. El deber de actuar para impedir el delito no está condicionado por el requerimiento del sujeto pasivo, sino que surge directamente de la posición de garante del omitente (vid. STS 14-11-2001 ).

Aquí, Florencio fue consciente del peligro que para la libertad sexual de la denunciante suponía la conducta de Elias (presenció el forcejeo y escuchó los gritos de socorro), pero se abstuvo en todo momento de intervenir (incluso se salió al patio de la casa), pese a que, sin riesgo propio ( Elias era su amigo desde hacía varios meses) podía haber realizado una actuación concreta dirigida a evitar la comisión del delito. Adoptó, pues, una actitud de pasividad frente a la situación angustiosa de María Cristina y sus llamadas de auxilio (le pidió constantemente ayuda, sin que le hiciera caso).

SEGUNDO.- Del delito de violación es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , Elias , y del delito de omisión del deber de impedir delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, igualmente de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , Florencio , por la participación directa, material y voluntaria de los dos acusados en los hechos que los integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La prueba esencial para alcanzar la convicción antes expresada ha sido la declaración de María Cristina , quien, con suficiente claridad, ha relatado los hechos, los ha situado temporal y espacialmente, indicando con precisión el lugar en el que ocurrieron (en el dormitorio del piso superior de su domicilio), el momento en que se produjeron (nada más llegar los acusados a su casa para realizar las obras que les había encargado) y otros detalles, como, por ejemplo, el uso del preservativo y la ausencia d eyaculación.

La jurisprudencia, de forma reiterada, ha señalado que, atendida la forma clandestina y encubierta en que suelen producirse los delitos contra la libertad sexual, en los que muy frecuentemente no existen testigos, es indudable la plena aptitud acreditativa de las manifestaciones de las víctimas, que permiten desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, siempre que sean debidamente apreciadas y valoradas, para lo que debe atenderse al tiempo y a la persistencia en la incriminación, a la verosimilitud de las versiones, a la corroboración periférica en elementos objetivos o externos y a la ausencia de móviles espurios, como enemistad, venganza u obtención de ventajas procedentes de las autoridades (vid. SSTS. 28-9-1988 , 5-6-1992 , 8-11-1994 , 11-10-1995 , 15-4-1996 , 30-9-1998 , 22-4-1999 , 26-4-2000 , 18-7-2002 , etc.).

En este sentido, consideramos que en las declaraciones de la denunciante sí concurren esas notas de persistencia en la incriminación, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva y, además, aparecen corroboradas por el testimonio de los policías que instruyeron el atestado y por los informes médicos unidos a las actuaciones.

La perjudicada ha mantenido coherentemente la incriminación a lo largo del tiempo, en momentos y lugares diferentes (declaración en la Comisaría de Alcalá de Henares el 11 de agosto de 2010 -folios 18 y 19-, declaración en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares el 12 de agosto de 2010 -folios 39 a 41- y declaración en el plenario), sin incurrir en lo fundamental en ambigüedades, incertidumbres ni contradicciones relevantes, aunque, obviamente, esta persistencia en la incriminación no debe confundirse con la repetición exacta de los términos de la denuncia. Es posible que la narración de los sucedido en el plenario no coincida en su integridad con las anteriores manifestaciones de María Cristina y que puedan advertirse algunas pequeñas contradicciones entre sus diversas declaraciones, pero debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde la producción de los hechos (catorce meses), lo que probablemente ha incidido en que los recuerdos no sean tan precisos como en los días siguientes a la agresión, y que las posibles imprecisiones en el testimonio de la víctima se refieren a detalles de menor trascendencia, que no cuestionan el núcleo esencial de su testimonio.

Por otro lado, no se observa en la denunciante un móvil espurio de resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Nada hace pensar que la denunciante quiera deliberadamente perjudicar con su declaración a los acusados, a quienes conocía superficialmente y desde hacía poco tiempo y con los que no consta que hubiera existido conflicto previo alguno, no comprendiendo la Sala el beneficio que podría obtener con una falsa imputación de tanta gravedad como la formulada.

A su vez, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003 y NUM004 relataron cuál fue su actividad investigadora, en el curso de la cual se produjo el reconocimiento fotográfico de ambos acusados, y ratificaron en el plenario lo que ya constaba en el atestado que, en su presencia, Florencio le dijo a Elias "Macho, di la verdad, que has sido tú y yo no he hecho nada".

También apoyan lo manifestado por la denunciante los informes médicos que describen y objetivan las lesiones de María Cristina (informes de 10 de agosto de 2010, del Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares -folios 22, 33 y 34-, informe médico-forense de 10 de agosto de 2010 -folio 32- e informe médico-forense de 21 de octubre de 2010 -folios 109 y 110), habiendo señalado las doctoras Tania y Marí Luz que las lesiones que presentaba la denunciante (en el brazo, en el antebrazo y en la cara interna del muslo) eran compatibles con su relato de hechos, descartándose su origen accidental.

Los acusados, por su parte, reconocieron haber ido al domicilio de María Cristina con el fin de ejecutar la obra que les había encargado, aun cuando negaron haber llevado a cabo las acciones que se les atribuyen.

Sin embargo, entre sus declaraciones se observan contradicciones en apartados importantes, pues mientras Elias afirma que ni cogió a la víctima de la mano ni subió al piso superior ni le hizo nada, Florencio dice que sí les vio subir al piso de arriba agarrados de la mano, que escuchó que María Cristina decía "No quiero hacer nada contigo" y que días después vio los "moratones" en los brazos de ella.

Tampoco puede desconocerse que, en la declaración prestada en las dependencias policiales (folios 14 y 15), Florencio señaló que Elias agarró a María Cristina y la subió contra su voluntad a la parte de arriba, que escuchó como gritaba fuertemente "Déjame que no quiero nada contigo", que no le auxilió porque "se bloqueó" y que lo lamentaba, y que en la declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 51 y 52) añadió que pensó que su amigo estaba "gilipollas perdido", que era consciente de que se podía estar cometiendo un delito, que cometió el error de no ayudarla y que, a los dos días, María Cristina le dijo que Elias le había violado

En definitiva, el Tribunal no encuentra la suficiente verosimilitud en las manifestaciones exculpatorias de los acusados y considera que la prueba de su defensa no posee entidad bastante para desvirtuar la prueba de cargo, a la que se atribuye, por lo arriba indicado, un mayor valor.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y apreciamos como relevantes la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la ausencia de antecedentes penales y la escasa entidad de las lesiones causadas a la víctima, lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas mínimas previstas para los tipos aplicados de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y con prohibición de aproximación a menos de quinientos metros del domicilio de María Cristina o de cualquier otro lugar que frecuente y de comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual, o por cualquier medio de comunicación informático o telemático, durante ocho años, por el delito de violación, y de seis meses de multa, con una cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, por el delito de omisión del deber de impedir delitos, conforme a lo preceptuado por los artículos 179 , 450 , 66 , 53 , 54 , 56 , 57 y 48 del Código Penal .

QUINTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los perjuicios ocasionados a María Cristina por las lesiones sufridas y a la indemnización de los daños morales derivados de la violación, puesto que es evidente que la agresión sexual produce en las víctimas un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza y pérdida de la autoestima.

Así, la indemnización por las lesiones se cuantifica en los 600 euros interesados por el Ministerio Fiscal, cantidad proporcionada a la entidad de aquéllas (tardaron en curar doce días, durante los cuales la lesionada no estuvo impedida para su actividad laboral) y que no excede demasiado de lo señalado en el Baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, actualizado por Resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que se sigue como criterio orientador, si bien es evidente que la cantidad fijada en el citado Baremo se incrementa en un porcentaje razonable para compensar la mayor incidencia que en el aspecto moral ocasiona una acción dolosa frente a otra meramente culposa o imprudente, como la derivada de la circulación de vehículos a motor.

Por lo que se refiere a los daños morales, no existen referentes objetivos para su evaluación, a diferencia de cuando se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales, por lo que ha de efectuarse una apreciación global de la trascendencia del acto y su repercusión en la situación personal de la víctima, entendiendo en este caso que también es razonable y proporcionada la petición formulada por el Ministerio Fiscal de indemnización en la cantidad de seis mil euros.

Ambas indemnizaciones devengarán el interés de demora previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se debe imponer a los acusados el abono de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Elias , como autor responsable de un delito de violación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con prohibición de aproximación a menos de quinientos metros del domicilio de María Cristina o de cualquier otro lugar que frecuente y de comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual, o por cualquier medio de comunicación informático o telemático, durante ocho años, así como a que indemnice a la víctima en la cantidad de 6.600 euros, por los perjuicios ocasionados, con los intereses de demora legalmente establecidos.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Florencio , como auto de un delito de omisión del deber de impedir delitos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

Los condenados vendrán también obligados al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado, Elias , hubiera sufrido por este procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.