Sentencia Penal Nº 120/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 18/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00120/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA. SECCIÓN 1ª

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

213100

N.I.G.: 37274 43 2 2010 0034051

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000018 /2013

Delito/falta: LESIONES

Denunciante/querellante: Martin , Maximo

Procurador/a: D/Dª GABRIEL HELIODORO HERRERO TORRES, GABRIEL HELIODORO HERRERO TORRES

Abogado/a: D/Dª ELOY SAMPEDRO BAÑADO, ELOY SAMPEDRO BAÑADO

Contra: Oscar , Pedro , Rafael , Roberto , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ELISA MARTIN SAN PABLO, ELISA MARTIN SAN PABLO , ELISA MARTIN SAN PABLO , ELISA MARTIN SAN PABLO ,

Abogado/a: D/Dª JULIA MORENO DIEZ, JULIA MORENO DIEZ , JULIA MORENO DIEZ , JULIA MORENO DIEZ ,

SENTENCIA NÚMERO 120 /13

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON EDUARDO FABIÁN CAPARRÓS

En la ciudad de Salamanca, a dieciocho de octubre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 156/12, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas 556/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, sobre DOS DELITOS DE LESIONES Y CUATRO FALTAS DE LESIONES.- Rollo de apelación núm. 18/13.- contra:

A) los dos delitos de lesiones y de dos faltas de lesiones :

Martin , con D.N.I. nº NUM000 y Maximo , con D.N.I. nº NUM001 , representados por el Procurador Sr. Gabriel Heliodoro Herrero Torres y defendidos por el Letrado Sr. Eloy Sampedro Bañado.

B) Y de las dos faltas de lesiones:

Rafael , con D.N.I. nº NUM002 , Oscar , con D.N.I. nº NUM003 , Pedro , con D.N.I. nº NUM004 , y Roberto , con D.N.I. nº NUM005 , representados por la Procuradora Sra. Elisa Martín San Pablo y defendidos por la Letrada Sra. Julia Moreno Díez.

Han sido partes en este recurso, como apelantes y apelados los anteriormente citados,con sus respectivas representaciones y asistencias letradas ya circunstanciadas. El Mº FISCALse opuso a ambos recursos de apelaciónen ejercicio de la acción pública. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sustituto DON EDUARDO FABIÁN CAPARRÓS.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19 de Noviembre de 2.012, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa los acusados Martin y Maximo , con D.N.I. nº NUM000 y nº NUM001 , respectivamente; como coautores penalmente responsable de DOS DELITOS DE LESIONES,previstos y penados en el art. 147.1º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN,a cada uno de ellos, con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de 2/6 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Asimismo, se les condena a ambos en concepto de responsables civiles solidarios a indemnizar a Rafael en la cantidad de 36.071,08 euros, y a Pedro en la cantidad de 1.864,77 euros,más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC , todo ello sin perjuicio de la oportuna compensación en el caso que proceda.

2.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Martin y Maximo , con D.N.I. nº NUM000 y nº NUM001 , respectivamente; como coautores penalmente responsables de DOS FALTAS DE LESIONES,previstos y penados en el art. 617.1º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena UN MES DE MULTA,a cada uno de ellos, a razón de una cuota diaria de 6 eurospor cada una de las dos faltas de lesiones cometidas, con responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de 2/6 partes de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas. Asimismo, se les condena a ambos en concepto de responsables civiles solidarios a indemnizar a Oscar en la cantidad de 148,75 euros, y a Roberto en la cantidad de 297,50 euros,más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC , todo ello sin perjuicio de la oportuna compensación en el caso que proceda.

3.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Rafael , Oscar , Pedro , Y Roberto , con D.N.I. nº NUM002 , nº NUM003 , nº NUM004 , y nº NUM005 , respectivamente; como coautores penalmente responsables de DOS FALTAS DE LESIONES,previstos y penados en el art. 617.1º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena UN MES DE MULTA,a cada uno de ellos, a razón de una cuota diaria de 6 eurospor cada una de las dos faltas de lesiones cometidas, con responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de 2/6 partes de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas. Asimismo, se les condena a los acusados en concepto de responsables civiles solidarios a indemnizar a Martin en la cantidad de 687,23 euros, y a Maximo en la cantidad de 163,63 euros,más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC , todo ello sin perjuicio de la oportuna compensación en el caso que proceda.

Se decreta el decomisode la Torre Eiffel metálica y del martillo intervenidos, a los que se le dará el destino legal.'

Por la Procuradora Sra. Martín San Pablo, en nombre y representación de Oscar , Pedro , Rafael y Roberto , se interpuso recurso de aclaración contra dicha sentencia.

Con fecha 28 de Diciembre de 2012, el Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, dictó Auto aclaratorio en cuya parte dispositivase dice:

' NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓNde la sentencia dictada en fecha 19/11/12 y que ha sido solicitada por la representación procesal de los acusados Oscar y Pedro , Rafael y Roberto , manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación : A)por el Procurador Sr. Gabriel Heliodoro Herrero Torres, en nombre y representación de Martin y Maximo , quien solicitó que, con estimación del recurso, se revocara la sentencia de instancia dictando en su lugar otra que absuelva a sus representados de los delitos de los que vienen siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables o, subsidiariamente, se acojan los motivos expuestos en su recurso con las aplicaciones a que hubiera lugar, con imposición de costas a los acusados. B)Por la Procuradora Sra. Elisa Martín San Pablo, en nombre y representación de Oscar , Pedro , Rafael y Roberto , quien solicitó la estimación del recurso presentado y, en su virtud, se revoque la sentencia de instancia dictándose otra nueva que absuelva a sus representados de las faltas de lesiones por las que vienen siendo acusados y se condene a los Sres. Maximo y Martin , por dos delitos cualificados de lesiones del art. 148.1, manteniendo la condena de dos faltas, con condena al 100% en las costas por las faltas y los delitos, incluidas las de la acusación particular, así como al pago de las costas de esta apelación.

Al propio tiempo se interpusieron los siguientes escritos de impugnación : A)Por la Procuradora Sra. Elisa Martín San Pablo, en nombre y representación de Oscar , Pedro , Rafael y Roberto , quien solicitó se tuviera por impugnado el recurso de apelación presentado de contrario, con desestimación íntegra del mismo y expresa condena en las costas de la segunda instancia a la contraparte. B)por el Procurador Sr. Gabriel Heliodoro Herrero Torres, en nombre y representación de Martin y Maximo , quien solicitó la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Oscar y hermanos Pedro Rafael Roberto y estimación del planteado en su día por la representación procesal de los Sres. Martin y Maximo . C)Por el Mº FISCALse impugnó los dos recursos de apelación formulados, solicitando la desestimación de ambos y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiéndose solicitado la práctica de prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Sentencia 404/2012, de 19 de noviembre de 2012, el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Salamanca condenó:

a) A D. Martin y a D. Maximo como coautores penalmente responsables de dos delitos consumados de lesiones previstos en el artículo 147.1 del Código Penal , respectivamente, a la pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de 2/6 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Así mismo, les condenó solidariamente a indemnizar a D. Rafael en la cantidad de 36.071,08 EUR y a D. Pedro en la cantidad de 1.864,77 EUR, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

b) A D. Martin y a D. Maximo como coautores penalmente responsables de dos faltas consumadas de lesiones previstas en el artículo 617.1 del Código Penal , respectivamente, a la pena de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de 6,00 EUR por cada una de las dos faltas, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de 2/6 partes de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas. Así mismo, les condenó solidariamente a indemnizar a D. Oscar en la cantidad de 148,75 EUR y a D. Roberto en la cantidad de 297,50 EUR, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

c) A D. Oscar y a los hermanos D. Pedro , D. Rafael y D. Roberto como coautores penalmente responsables de dos faltas de lesiones previstas en el artículo 617.1 del Código Penal , respectivamente, a la pena de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de 6,00 EUR por cada una de las dos faltas, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de 2/6 partes de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas. Así mismo, les condenó solidariamente a indemnizar a D. Martin en la cantidad de 687,23 EUR y a D. Maximo en la cantidad de 163,63 EUR, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al amparo de lo previsto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la citada Sentencia interponen recursos de apelación, de un lado, la representación procesal de D. Martin y D. Maximo , y, de otro, la representación procesal de D. Oscar y los hermanos D. Pedro , D. Rafael y D. Roberto . A su vez, ambas partes formalizan escrito de oposición al recurso interpuesto por la contraria. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución impugnada, estimándola ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la apelación interpuesta por los Sres. Martin y Maximo estructura sus pretensiones en cinco motivos que resolveremos a continuación.

1.El primero de ellos se basa sobre una pretendida infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 154 del Código Penal , continente del tipo de riña tumultuaria, título de imputación que, según la impugnación, sería el único que habrían cometido los Sres. Martin y Maximo .

Esta argumentación no puede ser acogida en modo alguno, toda vez que se invoca ex novo, no habiéndose planteado su aplicación en ningún momento a lo largo del proceso.

Siendo así, resulta innecesario formular ninguna consideración respecto del fondo del asunto, cuyo análisis, por lo demás, nos llevaría a idéntica conclusión desestimatoria de acuerdo con la jurisprudencia más reciente (entre otras, SSTS 310/2012, de 8 de abril ; 1385/2011, de 22 de diciembre ; 1180/2009, de 18 de noviembre ), pues no nos encontramos, como bien señala el Ministerio Fiscal, ante la oscuridad o confusión en cuanto a la autoría propia del tipo penal del artículo 154, sino ante un supuesto en el que existen dos bandos claramente definidos, concurriendo los requisitos de la coautoría en cada uno de ellos. Con todo, merece destacarse -como acertadamente apunta el escrito de oposición formulado por la representación de D. Oscar y a los hermanos D. Pedro , D. Rafael y D. Roberto - que pretender tal calificación implica aceptar el cumplimiento de todos y cada uno de sus elementos típicos, incluido el uso de 'medios o instrumentos peligrosos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas', según prevé el tenor literal del citado artículo 154; circunstancia ésta que los ahora recurrentes han venido negando de forma categórica.

2.Con idéntico fundamento procesal, se pretende -aparentemente, de forma subsidiaria- la aplicación de la doctrina de la preterintencionalidad heterogénea, invocando que las lesiones causadas a D. Rafael pudieron producirse de manera accidental, aunque fuera consecuencia natural derivada de una agresión de menor entidad, solicitando la apreciación de un concurso ideal entre una falta de lesiones dolosas del artículo 617.1 y una falta de lesiones por imprudencia leve del artículo 621.3, ambos del Código Penal .

El motivo se expone de un modo un tanto confuso, aparentando solicitar la citada calificación jurídica respecto de todos los resultados lesivos por los que son condenados. Con todo, merece recordarse que los Sres. Martin y Maximo fueron condenados en la Sentencia ahora impugnada por dos delitos consumados de lesiones previstos en el artículo 147.1 del Código Penal , causados sobre las personas de D. Rafael y de D. Pedro , y sólo por dos faltas consumadas de lesiones previstas en el artículo 617.1 del Código Penal , de las que fueron víctimas D. Oscar y D. Roberto . De ello cabría inferir que el motivo de impugnación sólo aspiraría a revocar la condena por los dos citados delitos de lesiones, pero lo cierto es que el recurso sólo fundamenta tal efecto respecto de las lesiones que afectaron a D. Rafael , sin poner de manifiesto argumento alguno que permita revisar la calificación jurídica de las lesiones causadas a su hermano D. Pedro .

En todo caso, incluso en el único caso argumentado de algún modo, la Sala debe desestimar la impugnación. Sin ánimo de reiterar la fundamentación practicada en la Sentencia recurrida, reiterada por la jurisprudencia más reciente (entre otras, SSTS 479/2013, de 2de junio ; 910/2010, de 22 de octubre ; 140/2008, de 31 de enero ), y que este Tribunal hace suya, parece evidente que la prueba de cargo practicada en el juicio oral acredita suficientemente que el dolo de los acusados abarca la producción de las lesiones producidas, siquiera a título de dolo eventual. Si uno agrede a otro dándole puñetazos, patadas, golpes con un martillo o con una Torre Eiffel metálica de unos 45 centímetros en la cabeza -tal y como señala la Sentencia de instancia-, sólo puede esperar, cuando menos, el resultado que se explicita en los partes médicos que obran en autos. Siendo perfectamente previsible el resultado en relación con la conducta practicada, a idéntica calificación cabe llegar tanto a través de la teoría del consentimiento (474/2013, de 24 de mayo; 360/2013, de 1 de abril; 61/2013, de 7 de febrero, entre las más recientes) como de la teoría de la probabilidad ( SSTS 198/2013, de 8 de marzo ; 133/2013, de 6 de febrero ; 843/2012, de 31de octubre , entre las más recientes).

3.En sus motivos tercero y cuarto de apelación, el recurrente entiende que existe error de hecho y de derecho, e inaplicación del artículo 114 del Código Penal , respectivamente, a la hora de fijar la indemnización que la Sentencia impugnada hace corresponder a D. Rafael , cifrada en un total de 36.071,08 EUR.

Comenzando por el cuarto motivo, la Sala descarta la posibilidad de contemplar la aplicación del citado artículo 114. Como ya puso de manifiesto el órgano a quo, en modo alguno ha quedado acreditado que ninguno de los integrantes de la familia Roberto Pedro Rafael haya contribuido con su conducta a la producción de los daños y perjuicios de los que fue víctima D. Rafael , ni tampoco que iniciaran o provocaran suficientemente la riña. Más bien al contrario, del relato fáctico de la Sentencia recurrida se desprende que el resultado producido deriva de la acción ejecutada por los acusados, habiendo quedado claramente establecida la oportuna causalidad entre la agresión y las lesiones (en tal sentido, STS 558/2010, de 2 de junio ).

Descartada la aplicación de la regla contemplada en el artículo 114, y con el fin de motivar debidamente la decisión de la Sala sobre la posible revisión de la cuantía, conviene aclarar que, en contra de lo indicado expresamente en la apelación, la indemnización reconocida por el órgano a quodebida a las lesiones de D. Rafael no alcanza los 36.000,00 EUR, sino que es de sólo 30.114, 36 EUR. La cifra total (36.071,08 EUR) es la resultante de sumar el importe de la factura del Hospital Universitario de Salamanca (4.663,09 EUR) y del tratamiento fisioterapéutico de rehabilitación (1.293,63 EUR) a los ya citados 30.114,36 EUR.

Sentado lo precedente, diversa respuesta merece la impugnación de cada una de las citadas partidas. En lo referente a la indemnización debida a las lesiones (30.114,36 EUR), el recurso argumenta la necesidad de moderarla, acudiendo para ello a dos razones. La primera de ellas pretende afirmar la improcedencia de atribuir a la conducta de los Sres. Martin y Maximo la totalidad de las lesiones sufridos por D. Rafael , considerando que los principales problemas experimentados a lo largo de su recuperación derivaron de circunstancias ajenas a su actuación, consecuencia de una anormal evolución de la luxación sufrida, si no del criterio del facultativo que intervino quirúrgicamente al paciente dos veces, prolongando con ello su convalecencia, porque -como expresa el recurso- 'al Doctor no le gustó cómo había quedado'. A este respecto, poco le cabe añadir a esta Sala en relación con el argumento de causalidad, aun desde el punto de vista de la imputación objetiva del resultado, debiéndose recordar en cualquier caso que, como recuerda la representación de la familia Roberto Pedro Rafael en su escrito de oposición, el recurrente no aporta informe pericial alguno que avale su postura frente al criterio de la Forense, quien declaró que la recuperación de D. Rafael se produjo en el tiempo normal y que, para abreviarlo, se opera.

La segunda de las razones invocadas en el recurso para impugnar la cuantía de la indemnización por las lesiones radica en cuestionar la valoración efectuada en el informe forense respecto del perjuicio estético ligero (5 puntos), del movimiento del hombro (5 puntos) y del material de osteosíntesis (4 puntos). Tampoco puede aceptarse este argumento, dado que consta en autos -tanto en los partes facultativos aportados como en el informe forense- la relación de lesiones sufridas por D. Rafael en la cara, el hombro y el cuello, causalmente anudadas a la conducta de sus agresores. Como se indicaba, la representación procesal de los Sres. Martin y Maximo pretende ahora impugnar la validez del informe forense, considerándolo insatisfactorio. Sin embargo, debe recordarse que la impugnación no ha cuestionado a lo largo del proceso tal informe, dándolo consecuentemente por satisfactorio, limitándose a solicitar aclaraciones sobre el mismo que fueron facilitadas en el acto del juicio oral, absteniéndose en todo momento de aportar cualquier informe pericial encaminado a desvirtuar el de la Forense.

La apelación impugna también la indemnización correspondiente a la factura del Hospital Universitario de Salamanca (4.663,09 EUR) y a los gastos relacionados con el tratamiento fisioterapéutico para la rehabilitación de las lesiones (1.293,63 EUR). No es preciso valorar el fondo de estos extremos, toda vez que nos encontramos ante pretensiones que aparecen ex novoen el recurso, no cuestionadas ni debatidas a lo largo de lo actuado, motivo por el cual no cabe admitirlas.

4.Finalmente, el motivo quinto del recurso invoca infracción del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con objeto de combatir la condena en costas, incluidas las de la acusación particular. Invocando la doctrina jurisprudencial de la denominada 'procedencia intrínseca', se estima que la acusación ha mantenido tesis y peticiones no aceptadas y heterogéneas respecto de las del Ministerio Fiscal. La argumentación debe ser rechazada.

En efecto, nuestro Alto Tribunal viene estableciendo que, respecto a las costas procesales de la acusación particular, 'rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras' (entre las más recientes, SSTS 614/2013, de 8 de julio ; 541/2012, de 26 de junio ; 479/2012, de 13 de junio , etc.).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que 'las costas procesales' -es decir, todas las partidas que comprende el concepto- se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del mismo cuerpo legal , al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( apartado 3.º del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos (entre las más recientes, SSTS 541/2012, de 26 de junio ; 921/2010, de 22 de octubre ; 689/2010, de 9 de julio ; 383/2008, de 25 de junio , etc.).

En el caso que nos ocupa, la impugnación pretende deducir la heterogeneidad del mantenimiento a lo largo de todo el proceso de una acusación por título de imputación más grave que el sostenido por el Ministerio Fiscal -el contenido en el artículo 148 frente al artículo 147.1, ambos del Código Penal -, así como por solicitar el castigo por delito de amenazas del artículo 169.2 del mismo cuerpo legal . Con todo, la Sala aprecia el hecho de que, respecto de este último, la acusación particular modificó sus conclusiones en el acto del juicio oral en el sentido de entenderlas subsumidas en el delito de lesiones; y, respecto de este último, no puede afirmarse que las diferencias entre el tipo básico representado por el artículo 147.1 y el tipo agravado del artículo 148 sean sustanciales, primando claramente la homogeneidad sobre la heterogeneidad (en tal sentido, por ejemplo, así mismo se apreció entre el homicidio y el asesinato en la STS 541/2012, de 26 de junio , ya citada).

TERCERO.-Bajo la rúbrica genérica de error en la apreciación de la prueba, falta de motivación de la Sentencia e incongruencia, la representación procesal de D. Oscar y de sus hijos D. Pedro , D. Rafael y D. Roberto formula su apelación sobre cuatro núcleos argumentales orientados a obtener de la Sala dos pretensiones esenciales: primera, la libre absolución de sus patrocinados; en segundo lugar, la condena de los Sres. Martin y Maximo en virtud de la modalidad agravada de lesiones tipificada en el artículo 148 del Código Penal .

Complementariamente, el recurso solicita aclaración sobre la condena en costas de la Sentencia impugnada, petición que ya fue formulada al órgano a quopero que, no habiendo sido resuelta por éste al tiempo de interposición de la presente apelación -razón que la impugnación invoca para incorporarla al escrito ante esta Sala-, ya lo fue mediante Auto de 28 de diciembre de 2012 , a cuyo contenido y decisión nos remitimos.

1.Corresponde primero abordar la petición de absolución. En la Sentencia combatida se condena a los recurrentes a dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , apreciándose que agredieron a D. Martin y a D. Maximo causándoles lesiones no constitutivas de delito.

La pretensión debe ser rechazada. Realmente, existen elementos que merecen ser considerados a la hora de valorar lo solicitado y que son detallados pormenorizadamente en el cuerpo del recurso. Debe aceptarse que existen discordancias apreciables en las declaraciones de los Sres. Martin y Maximo a lo largo del proceso respecto del desarrollo de los acontecimientos -pretendidamente reforzadas con testimonios de parte que la propia Sentencia combatida declara carentes de valor- que contrastan con la coherencia de las prestadas por los ahora apelantes. Asimismo, parece ser que fue la familia Roberto Pedro Rafael la que avisó a la Policía para dar cuenta de los hechos que se estaban produciendo. También se invoca el hecho, objetivo e indiscutible, de que las lesiones sufridas por unos y otros son de muy diferente entidad, resultado que el segundo motivo de la impugnación vincula, en términos de defensa de los recurrentes, a la falta de provocación de la agresión por parte de ellos y a la desproporción de medios empleados. En resumidas cuentas, la representación procesal de D. Oscar y de sus hijos D. Pedro , D. Rafael y D. Roberto aparenta sugerir, sin apenas explicitarlo, que las lesiones sufridas por los Sres. Martin y Maximo , cuya causalidad no niegan, se debieron a una actuación justificada por la legítima defensa, introduciendo en su discurso los distintos elementos que en tal sentido prevé el artículo 20.4 del Código Penal vigente: previa agresión ilegítima, racionalidad del medio empleado para repelerla -aunque para ello se refiera al criterio de la proporcionalidad- y falta de provocación suficiente.

Sin embargo, la Sala hace propia la argumentación del órgano a quopara confirmar su resolución condenatoria. En contra de lo pretendido por la defensa, de la prueba practicada se deriva que nos encontramos ante una riña mutuamente aceptada, iniciada hacia las 18:00 h del día 16 de enero de 2010 en las inmediaciones del Paseo de Rollo de Salamanca, desarrollada en dos fases espacial y temporalmente diferenciadas, por motivos no suficientemente aclarados, debido a la manifiesta contradicción entre las versiones aportadas por cada parte. En el curso de la referida pelea se acometieron con puños y piernas, empleando alguno o algunos de los contendientes un martillo metálico y una Torre Eiffel metálica de unos 45 centímetros de longitud, a consecuencia de lo cual se produjeron las lesiones acreditadas en el informe forense. Como señala la propia Sentencia de instancia, el relato de hechos probados ha resultado plenamente acreditado por virtud de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral, los cuales forman la convicción judicial de que se produjeron las lesiones expuestas, y constituyen plena prueba de cargo incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia de todos los acusados.

En efecto, del material probatorio se infiere que hubo una discusión y posterior pelea entre ambas partes, sin participación de extraños, no pudiéndose afirmar en ningún momento que las lesiones se produjeran de forma accidental. Adviértase que el hecho de que haya una riña mutuamente aceptada no significa que sea una pelea deseada o pretendida, ni tampoco que tal confrontación deba manifestarse en términos de estricta paridad de fuerzas. Habida cuenta de la divergencia de versiones entre ambas partes contendientes, queda claro, en cualquier caso, que se verifica un mutuo intercambio de golpes a partir de los cuales -cierto es- derivan resultados lesivos muy dispares que, sin embargo, no perjudican en nada la calificación jurídica otorgada por el órgano de instancia. Como viene reiterando constantemente la jurisprudencia, no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima -en tanto que elemento basilar de la eximente citada- en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena' ( SSTS 611/2012, de 10 de julio ; 876/2010, de 14 de octubre ; 427/2010, de 26 de abril , entre las más recientes).

Así las cosas, entiende la Sala que la argumentación del recurso pierde virtualidad en este punto, pues ni la divergencia de versiones, ni sus posibles incoherencias, ni la disparidad en la significación de los resultados lesivos producidos, perjudican el hecho de que exista una contienda mutuamente aceptada de cuyas consecuencias deben responder todos los participantes, en la medida de los resultados producidos y la culpabilidad de los responsables. Por ello, reiterando lo dicho en la resolución recurrida, 'el hecho de que la familia Pedro llamara a la Policía y sufriera lesiones más graves no significa per seque no pudieran haber iniciado la pelea, ni significa que no participaran en la misma'.

2.Respecto de la calificación jurídica atribuida a las conductas de D. Martin y a D. Maximo , el recurso solicita que sean condenados en virtud de la modalidad agravada de lesiones tipificada en el artículo 148 del Código Penal , y no por el tipo básico contenido en el artículo 147.1 del mismo cuerpo legal , como hace la Sentencia impugnada.

Esta pretensión tampoco puede ser atendida. Cuestiona la impugnación los fundamentos sobre los que reposa la condena, si bien incurriendo en ciertos errores a la hora de interpretar el precepto cuya aplicación argumenta y asegurando que han quedado evidenciados ciertos extremos cuya prueba no basta, por insuficiente, para afirmarlos como ciertos:

a) En primer lugar, de la naturaleza de las lesiones sufridas por D. Rafael y D. Pedro no cabe colegir inevitablemente que se produjeran como consecuencia de una agresión ejercida con el martillo metálico o la Torre Eiffel, a pesar de que existan indicios de ello que, sin embargo, no resultan todo lo concluyentes que es exigible. En tal sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal, quien en su informe afirma que, en cuanto a la utilización del objeto peligroso que podría motivar la aplicación del artículo 148, 'no consta suficientemente acreditado quién lo introdujo en la pelea, su concreta utilización, si cambió de manos...; en fin, la prueba no es tan contundente como el Derecho penal exige para constituir prueba de cargo a tal efecto'.

b) En segundo término, la apelación refuerza su postura invocando la intencionalidad de los condenados, aparentando olvidar que el elemento subjetivo al que se refiere ya fue considerado, en perjuicio de ellos, a la hora de desestimar cualquier forma de preterintencionalidad, optando el juzgador de instancia por sancionar las lesiones a título de dolo, criterio que ha sido confirmado sin reservas por esta Sala.

c) Por último, debe recordarse, como ya hizo el órgano a quo, que el tipo agravado contenido en el artículo 148 no es de aplicación imperativa, sino potestativa. Con todo, es cierto que el juzgador está sujeto al deber de motivación expresamente impuesto para las Sentencias en el artículo 120.3 de la Constitución , de modo que no puede abstenerse de aplicarlo si así ha sido propuesto y avalado por las partes. Ocurre, sin embargo, que el Juzgado de lo Penal si justificó suficientemente su decisión de no apreciar esta figura cualificada, concretando las circunstancias del caso al criterio general establecido en el propio precepto ('atendiendo al resultado causado o riesgo producido') y advirtiendo de la necesidad de respetar el principio de intervención mínima, del que deriva la necesidad de que la aplicación de un subtipo agravado se practique siempre de un modo restrictivo, máxime cuando -como ocurre en este caso- existe la referida debilidad probatoria.

CUARTO.-En consecuencia, han de desestimarse ambos recursos de apelación y confirmarse la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos, de un lado, por la representación procesal de D. Martin y D. Maximo , y, de otro, por la representación procesal de D. Oscar y los hermanos D. Pedro , D. Rafael y D. Roberto , contra la Sentencia 404/2012, de 19 de noviembre de 2012, del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Salamanca y, en consecuencia, acordamos la confirmación íntegrade dicha resolución, la cual mantenemos en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.