Sentencia Penal Nº 120/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 19/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 19/2014

Procedimiento abreviado nº 369/2013

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 120/14

Ilmos. Sres.

Magistrados

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En la ciudad de Lleida, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 29/10/2013, dictada en Procedimiento abreviado número 369/13, seguido ante el Juzgado Penal 1 Lleida.

Es apelante Fernando y Gumersindo , ambos representados por el Procurador RICARDO PALA CALVO y dirigido por el Letrado ENRIC RUBIO GALLART, así como Justo , representado por el procurador ISIDRO GENESCA LLENES y dirigido por el letrado JOAN ARGILÉS CISCART. Son apelados el MINISTERIO FISCAL,así como CAIXABANK SA,representada por la Procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y dirigido por el Letrado MIGUEL ANGEL ALONSO SANCHO. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 29/10/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que debo condenar y condeno A: Justo , como autor de un delito de robo con intimidación, con uso de armas e instrumento peligroso del art. 242.1 y 3 del CP , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2 del CP , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Gumersindo como autor de un delito de robo con intimidación con uso de armas e instrumentos peligrosos del art. 242.1 y 3 del CP , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2 del CP , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Fernando , como autor de un delito de robo con intimidación con uso de armas e instrumentos peligrosos del art. 242.1 y 3 del CP , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2 del CP , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Justo , Gumersindo Y Fernando deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a CAIXABANC, en la cantidad de 41.310 euros. Esta cantidad devengará los intereses del artículo 576 de la LEC . Todo ello más al pago de las costas causadas en esta instancia incluidas las de la acusación particular, correspondiéndoles a cada uno de ellos una tercera parte. Se mantiene la situación de prisión provisional de los tres acusados por esta causa hasta la firmeza de la Sentencia.

Una vez firme esta Sentencia y si lo es en sus propios términos abónese a los tres condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condena a Justo , Gumersindo y Fernando como autores de un delito de robo con intimidación, con uso de armas e instrumento peligroso , concurriendo la agravante de disfraz, todo ello después de considerar probado que los mismos, de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito lucro, irrumpieron en una entidad bancaria ataviados con pañuelos, gafas de sol y gorras (salvo Gumersindo , que no llevaba gorra, pero si gafas y pañuelo), con la finalidad de evitar ser reconocidos, protagonizando un atraco en el que Justo esgrimió contra una de sus empleadas lo que aparentaba ser una pistola, mientras que Gumersindo portaba un cuchillo de grandes dimensiones, obteniendo finalmente la entrega de 41.310 euros, abandonando el lugar de los hechos en los vehículos Opel Astra con matrícula W-....-W , usado habitualmente por Justo , y en el vehículo Opel Corsa matrícula G-....-EV , propiedad de Fernando , desprendiéndose después del arma, el cuchillo y las prendas usadas como disfraz.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal de los acusados Fernando y Gumersindo , alegando error en la valoración de la prueba que ha dado lugar a la aplicación indebida del subtipo cualificado de robo con empleo de armas o instrumentos peligrosos del art. 242.3 del CP y de la agravante de disfraz del art. 22.2 del mismo texto legal .

Es preciso recordar que, en materia de recurso de apelación, el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

En base a lo expuesto hay que entender que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado, cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, habiendo señalado la jurisprudencia del TS que para acoger el error en la valoración de las pruebas, se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el presente supuesto, la parte, en un legítimo afán exculpatorio, aporta a la alzada una valoración probatoria parcial y subjetiva que no puede compartirse por la Sala, a la vista del resultado de la prueba practicada en la instancia. y correctamente valorada por la juzgadora 'a quo'.

A.- Respecto del cuestionamiento en cuanto al uso de medio peligroso, se aduce por el recurrente que nunca fueron incautados ni la pistola ni el cuchillo, contando al respecto tan sólo con lo declarado por la víctima, quien manifestó, en cuanto a la pistola, que desconocía el material y color de la misma, concluyendo por ello el apelante que, al desconocerse si la pistola era real, simulada o de fogueo y si podía utilizarse o no como instrumento contundente, no puede aplicarse el subtipo cualificado, pues resulta imposible afirmar si la misma estaba integrada por materiales compactos y duros que permitieran su utilización como medio agresivo de naturaleza contundente, tal y como viene exigiendo la Jurisprudencia. Por lo que se refiere al cuchillo, se aduce en el recurso que, pese a que la víctima lo describió como un cuchillo jamonero y de hoja muy larga, también dijo que no le apuntaron con el mismo, desconociendo si era o no real.

Tras el examen de lo actuado se comprueba que la víctima vino a declarar, según recoge la sentencia, que uno de los atracadores llevaba un arma que le pareció ser una pistola de verdad, de las de cañón alargado, arma que le fue exhibida y esgrimida de forma totalmente intimidatoria. La Sala es conocedora de la Jurisprudencia según la cual en supuestos de pistolas de fogueo, detonadoras o simuladas la condición de instrumento peligroso viene dada por su naturaleza de ser un objeto contundente y duro, que es susceptible de ser utilizado por el acusado para golpear a las víctimas, tratándose de una pistola que puede inducir a error y ser confundida con un arma real, teniendo un alto poder intimidatorio. Pero es que en este supuesto la víctima también declaró que uno de los atracadores llevaba un cuchillo. El porte de dichos instrumentos para la comisión del atraco fue reconocido asimismo por los acusados Fernando y Gumersindo , tanto en sus declaraciones policiales como durante la instrucción. Partiendo de ello resulta claro que de ninguna manera puede negarse al cuchillo la naturaleza de instrumento peligroso, dado que por tal se entiende cualquiera susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. También ha de traerse a colación la STS 1281/98, de 28.10 , la cual señala que: 'Conforme a doctrina jurisprudencial consolidada se entiende que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante especifica...Por exhibición debe entenderse tanto la muestra del arma, completamente en la mano, en actitud de apuntar, tratándose de armas de fuego, o en posición del brazo preparatorio de la cuchillada, tratándose de armas blancas, como el gesto de descubrir parcialmente el arma, en actitud reveladora del propósito de que la víctima la vea, aunque todavía no la empuñase en gesto amenazador.....'

Por otro lado, tal y como viene señalando la Jurisprudencia, el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 del CP integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento de la existencia del arma al tiempo de la acción independientemente de quien la portase ( SSTS de 8.3.02 , 9.2.06 y 14.7.10 , entre otras). Por su parte, la STS de 18.9.00 considera que existe esa comunicabilidad cuando se tiene conocimiento del empleo del arma en el momento de la acción y lejos de apartarse e interrumpir la acción típica, se continúa con ella, beneficiándose de ese medio empleado en el momento de la acción, comunicabilidad que tiene su apoyo en el art. 65-2º del Código Penal , que hace referencia, precisamente, a la comunicación de las circunstancias relativas a los medios empleados en la ejecución a aquellas partes que tuvieron conocimiento de las mismas en el momento de la acción, todo lo cual puede predicarse del presente supuesto y aplicarse a todos los partícipantes en el atraco.

Por todo ello, el motivo se desestima.

B.- En cuanto a la alegada aplicación indebida de la agravante de disfraz, la misma tampoco puede ser acogida.

Aduce el recurrente que en este caso se han obviado una serie de circunstancias anteriores a los hechos las cuales denotan que no existía en los acusados un propósito de dificultar su identificación, dado que los recurrentes estuvieron en los días previos al atraco en Juncosa de les Garrigues con el vehículo Opel Corsa en el que huyeron tras la comisión de los hechos y Fernando se personó en la propia sucursal en que se cometió el robo, siendo los acusados vistos por varios vecinos y captados por las imágenes de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria, siendo que, además, el día del atraco uno de ellos iba sin capucha.

El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor. Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos, a los que la STS de 29.9.10 hace expresa referencia, cuales son:

1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad).

3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 1264/98, de 20.10 , 939/2004, de 12.7 ). ( STS núm. 1001/2009 ). No es preciso, sin embargo que al uso del disfraz suponga la absoluta imposibilidad de identificar al delincuente en el caso, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia valorada con criterios objetivos ex ante.

En este supuesto resulta del todo evidente que se cumplen todos estos presupuestos, siendo irrelevante la conducta mantenida con anterioridad al atraco por los acusados, pues ha resultado totalmente acreditado que en el momento de la comisión del robo los mismos portaban pañuelos, gafas de sol y gorras , salvo Gumersindo , el cual tan sólo portaba gafas y pañuelo, y ello no podía ser con otra finalidad que la de evitar ser identificados, lo cual efectivamente consiguieron, pues la víctima no pudo realizar el reconocimiento en rueda de los mismos, tal y como señala el Ministerio Público, ofreciendo tan sólo la descripción de su vestimenta y complexión física, desprendiéndose claramente tanto de lo declarado por la Sra. Leticia como de los fotogramas de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria que los tres acusados usaron gafas de sol y llevaban la cara tapada, lo que dificultava de forma evidente su identificación.

Por todo lo argumentado, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- La sentencia también es recurrida por la representación procesal del acusado Justo , alegando el mismo error en la valoración de la prueba, considerando que no ha resultado debidamente acreditado que dicho acusado participara en el atraco a la entidad bancaria, no siendo suficiente a dichos efectos las declaraciones inculpatorias de los otros dos acusados vertidas ante la policía y no ratificadas posteriormente, ni tampoco el hecho de que en el atraco se utilizara un Opel Astra cuya titularidad se le atribuye, pues en ninguna de las declaraciones de los coacusados consta identificada la matrícula del mismo, tratándose de un vehículo muy común y no pudiéndose probar que el mismo fuera del acusado Justo .

De la prueba practicada se desprende, tal y como se recoge en la sentencia, que los acusados Fernando y Gumersindo vinieron a sostener la participación de Justo en el atraco no sólo ante la policía, sino también ante el instructor, relatando además la secuencia de los hechos en total sintonía con lo declarado por la víctima, y si bien en el acto del juicio ambos acusados se acogieron a su derecho a no contestar, lo cierto es que Gumersindo acabó admitiendo su participación en los hechos a preguntas de su letrado. De otro lado, la víctima reconoció a las personas que aparecen en los fotogramas de las grabaciones de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria como las que perpetraron el robo, viniendo a admitir los acusados Fernando y Gumersindo que aquellas personas eran ellos dos, su padre y Justo , siendo también reconocidos por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Ambos acusados vinieron además a sostener que uno de los coches en los que habían abandonado el lugar de los hechos era el del acusado Justo , concretamente un Opel Astra de color blanco, con embellecedores de plástico, resultando del todo acreditado en autos que Justo usaba un coche de esas características, cuya matrícula fue identificada por la policía como W-....-W , habiendo incluso sido identificado Justo por varios testigos como la persona que conducía dicho vehículo el día en que se produjeron los hechos, en las inmediaciones de la sucursal bancaria atracada.

Con este resultado la Sala considera, al igual que la juzgadora 'a quo', que la declaración de los acusados Fernando y Gumersindo , relativa a la participación en los hechos del recurrente, resulta suficientemente corroborada a través de la prueba practicada, no detectando error o capricho alguno en la valoración probatoria efectuada en la instancia, resultando la misma del todo racional y coherente con el material probatorio obtenido, el cual se considera lícito y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al acusado, razón por la que procede la desestimación de la apelación y a la confirmación de la sentencia impugnada, ante su correcta y acertada fundamentación fáctico-jurídica.

CUARTO.- La desestimación de las apelaciones conduce a la imposición de costas derivadas de esta alzada al los recurrentes, en aplicación de lo dispuesto por el art. 240 de la LECrim .

Por todo lo argumentado

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Fernando , Gumersindo Y Justo contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lleida en Procedimiento Abreviado nº 369/13, que CONFIRMAMOS; y todo ello con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos..