Sentencia Penal Nº 120/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 86/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rollo Núm. ....................... 86/2014.-

Juzg. Instruc. Núm...... 2 de Illescas.-

P. Abreviado Núm. ............. 1/2009.-

SENTENCIA NÚM.120

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a nueve de octubre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 86 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 137/11 , por estafa,y en el Procedimiento Abreviado núm. 1/09 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Hilario , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por la Letrado Sra. Blanco Alonso, y como apelado, Secundino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Puebla Benítez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 25 de febrero de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Hilario , como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ESTAFA, previsto por los arts. 248.1 y 249 del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de SIETE MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice a Secundino con la cantidad de 2.000 euros, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

4.- Que abone las costas del proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Hilario , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado a la parte interviniente, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO.- El día 4 de Diciembre de 2006 suscribieron un contrato que figuradamente era de compraventa de la pala cargadora retro - excavadora Caterpillar, matrícula IX-....-XI , bastidor n°/ NUM000 , por un precio total de 12.000 euros, el acusado, Hilario y Secundino , haciendo entrega el comprador de 2.000 euros al vendedor para que este reparara la máquina y gestionara la transferencia, que el acusado hizo suyos.

Hilario , que ninguna intención tenía de vender la máquina, ni de repararla, ni de gestionar su transferencia, actuó con propósito de lucro ilícito para obtener la entrega de los 2.000 euros por Secundino , porque ni la máquina era de su propiedad, ni está probado que contratara en representación del propietario, ni conocía la documentación de la Caterpillar, ni sabía a nombre de quién se hallaba registrada en la Dirección General de Tráfico.

La retro - excavadora quedó almacenada en una nave de un conocido del acusado, en la localidad de Recas.

No está probado que Hilario efectuara encargos para reparar la máquina, ni gestionara la transferencia en la Dirección General de Tráfico, a través de cualquiera de las Jefaturas de Tráfico, durante los dos o tres meses siguientes a la suscepción del contrato y recepción de los 2.000 euros entregados por Secundino .

Transcurridos unos dos o tres meses desde la fecha del contrato figurado de compraventa decidió trasladar la retro - excavadora desde la nave de Recas, donde se hallaba, a un lugar desconocido, no se puso en contacto con Secundino y no le devolvió los 2.000 euros recibidos, alegando que había dado por rescindido unílateralmente el figurado contrato de compraventa porque Secundino no había pagado la totalidad del precio.

El acusado es carente de antecedentes penales.

SEGUNDO.- Desde el día 14 de Julio de 2007, en que fue dictado el auto de incoación de diligencias previas hasta el día 22 de Enero de 2009 en que fue dictado el auto de transformación a procedimiento abreviado, no fueron practicadas más que la declaración del perjudicado y la declaración del imputado. EL día 16 de Noviembre de 2010 fueron remitidas las actuaciones al Juzgado Penal y el día 13 de Junio de 2011 fue dictado auto de nulidad de las actuaciones por ausencia de traslado al Ministerio Fiscal para que formulara las conclusiones provisionales. El día 22 de Marzo de 2012 fue dictado el auto de admisión de la prueba y el día 9 de Septiembre de 2013 fue dictada la diligencia de ordenación para el señalamiento de la vista oral'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal de Toledo que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de estafa, alegando error del juez en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia en relación con los hechos imputados, que según el núcleo central del recurso no pasarían de ser un mero negocio o contrato civil incumplido, sin existencia de dolo penal.

Al respecto ha declarado esta Audiencia en múltiples sentencias como la de 13 de marzo de 2014 , que el invocar conjuntamente error en la apreciación de la prueba y vulneración principio de presunción de inocencia resulta conceptualmente incompatible, toda vez que denunciar un error es partir de la existencia de una mínima, al menos, probanza incriminatoria, y sabido es que la esencia del derecho fundamental a la susodicha presunción de inocencia lo constituye justamente el impedimento de una condena que no se asiente en una prueba de cargo suficiente y obtenida en forma regular en su acepción procesal.

En cuanto a los negocios civiles criminalizados la sentencia del TS de 23 de febrero de 2012 con cita de otras muchas como STS 1469/2000, de 29-9 ; 1362/2003, de 22-10 ; 564/2007, de 25-6 ; 672/2009 . de 256 : 977/2009, de 22-10; 729/2010, de 16-7, nos recuerda que 'el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado ', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa'.

SEGUNDO:En este caso el acusado manifiesta que actuó en el contrato de compraventa como intermediario de la empresa propietaria de la máquina (llamada Nasanafeta) y el comprador, con autorización de esta, a la cual entregó los 2000 € percibidos al firmar el contrato, en concreto a su administrador llamado Raimundo que era como su tío, pero del que nada se sabe en este procedimiento, resultando que en realidad ni la máquina pertenecía a la mencionada empresa ni la verdadera propietaria conoce al acusado ni a la expresa Nesanafeta. Se aporta por el acusado para justificar esa propiedad un contrato suscrito entre Jaime y Raimundo en representación de Nesanafeta que no pasa de ser una mera fotocopia sin valor probatorio alguno al no ser ratificada ni por el comprador ni por el vendedor. El historial de transferencias de la Dirección General de Tráfico tampoco pone de manifiesto que la máquina hubiera pertenecido nunca a dicha empresa ni tampoco a quien dice que fue la persona que se la transmitió. Tampoco consta que el acusado realizara una vez recibidos los 2000 € gestión alguna para poner la máquina a su nombre y así poder transferirla al adquirente ni tampoco gestión alguna tendente a la reparación de la máquina que era el otro compromiso que se asumía en el contrato.

La máquina en definitiva se vende por quien no es propietario, ni representante legal de la empresa que dice que era la propietaria pero que tampoco lo era ni lo ha sido nunca, no efectúa gestiones para repararla ni para transferirla a su nombre y así poder hacerlo al comprador, no justifica la entrega del dinero a la empresa que dice que era la dueña ni a su encargado, tan íntimo que a como su tío pero del que nada se sabe desde entonces, todo lo cual lleva al juez, entendemos que con pleno acierto a la convicción de que la intención de incumplir el contrato no es posterior a su celebración sino que el designio del aparente vendedor era desde un primer momento el percibir los 2000 € sin intención (e incluso sin posibilidad alguna legalmente) de cumplir el contrato que firmaba pus ni era dueño de la máquina ni lo era la empresa a la que decía representar ni intentó reparar la máquina desde el principio ni intento hacerse con la titularidad de la misma para transferirla posteriormente al comprador ni por último intentó devolver el dinero ante el fracaso de todas las gestiones.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Hilario , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 25 de febrero de 2014, en el Juicio Oral núm. 137/11 y en el Procedimiento Abreviado núm. 1/09, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-