Sentencia Penal Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 35/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/008768

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0008768

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 35/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 230/2014

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Roque

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS BRACONS PONTIJAS

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela, y Dª Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día 8 de abril de 2015

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 120/2015

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 35/15, Autos de Procedimiento Abreviado nº 230/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por el delito de robo con intimidación intentado y una falta de lesiones promovido por Roque dirigido por el letrado Sr. Bracons y representado por la procurador Dª. María Boulandier, frente a la sentencia nº 3/2015 de fecha 12/01/15 ; con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'CONDENO al acusado Roque como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación intentado y de una falta de lesiones, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISION por el delito con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de UN MES MULTA con cuota de 4 euros diarios por la falta, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENO, por conformidadde las partes a la acusada Fidela como autora penalmente responsable de un delito de robo con intimidación intentado y de una falta de lesiones, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de 6 MESES DE PRISION por el delito, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de UN MES MULTA con cuota de 4 euros diarios por la falta, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, Roque y Fidela deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Luisa en la cantidad de 398 euros por las lesiones causadas, siendo aplicable a dicho pago la cantidad de 160 euros consignadas en la cuenta del Juzgado por Fidela . Serán de aplicación los intereses del articulo 576 de la LEC .

Se imponen las costas del procedimiento a los acusados.

Se acuerda la SUSTITUCION de la pena de 6 meses impuesta a Fidela por 6 meses de trabajos en beneficio de la comunidad. Dicha sustitución queda condicionada al abono de la responsabilidad civil a favor de la perjudicada'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Roque , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 27/01/15 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, el Ministerio Fiscal emitió informe con fecha 3/02/15 con el resultado que consta en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 16/02/15 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 25/03/15 se señaló para deliberación votación y fallo el día 30/03/15.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

PRIMERO.- Se plantea un único motivo de impugnación de la sentencia que ha condenado al apelante como autor de un delito de robo con intimidación intentado, alegando básicamente el recurrente no se le puede sancionar por dicha infracción, porque la violencia ejercida fue posterior al acto de apoderamiento, y conforme a la doctrina del TS, establecida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21 de enero de 2000, solamente se puede considerar perpetrada esa infracción criminal cuando 'la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'.

El apelante hace una lectura parcial y subjetiva de la jurisprudencia del TS sobre esta cuestión, en particular cuando la aplica al resultado fáctico que se ha inferido de la prueba practicada.

En efecto, en relación a la jurisprudencia del TS, la sentencia número 65/13 , del TS, Sala 2ª, recurso 728/12, de 30 de enero de 2013 , en un caso sustancialmente igual al que analizamos, señala que ' Ciertamente, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo.Y se toma el siguiente Acuerdo: 'Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'.

Este criterio es acogido en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1704/1999, de 24 de enero de 2000 , en la que se dice que 'esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 ), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'. En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo, en este caso en grado de tentativa, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada. En la misma línea se expresa la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo 1722/2001, de 2 de octubre , en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990 , se dice que 'la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima'. En sentencias posteriores, ya dictadas aplicando el nuevo Código Penal se ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia de 27 abril 1998 , se dice que ' ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación. Y asimismo, en las sentencias de 19 mayo y 16 septiembre de 1998 . Por fin, en las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001 , al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que ' la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad'que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última ' la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas.En el caso, antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es sorprendido, y para emprender la huida golpea a alguno de los presentes, propinando manotazos y puñetazos originadores de lesiones que sólo precisaron una primera asistencia. La violencia ejercida transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril de 1981 , 5 marzo 1984 , 1 diciembre 1986 , 22 y 27 abril de 1988 , 21 octubre de 1991 y 19 mayo y 16 septiembre de 1998 - Aplicando tal doctrina al supuesto que se examina, al expresarse en el ' factum ' que tras el apoderamiento de los efectos mediante fuerza en las cosas, y cuando el acusado no había tenido aún disponibilidad sobre ellos, al ser sorprendido por el propietario y un vecino, intimidó al vecino que intentó retenerlo, se está describiendo un acto de intimidación necesario, para obtener la disposición de los efectos sustraídos y que transformó la naturaleza del delito de robo que se estaba perpetrando. A esa transformación no le afecta el empleo de medios peligrosos porque la simple intimidación determina que se incurra en el tipo básico del núm. 1 del artículo 242 del Código Penal y tampoco que el intimidado fuera el vecino y no el propietario de los efectos, porque se reconoce que esa intimidación fue determinante para obtener disponibilidad de tales efectos'.

Y añade en un supuesto de hecho que, reiteramos, es idéntico al que se ha enjuiciado en este proceso penal, ' En el caso que examinamos, cuando se produjo la violenta agresión, lo fue en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de un empleado, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo correctamente apreciado por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada. Por todo lo que se deja expresado, la conducta del recurrente es constitutiva de un delito de robo con violencia agravado por el uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos. No se ha producido la infracción legal denunciado y el motivo debe ser desestimado'.

Como claramente ya se aprecia en el fallo de la resolución combatida el recurrente ha sido considerado responsable de un robo con 'intimidación',y, según se comprueba al analizar la sentencia, en particular los fundamentos de derecho tercero y quinto, se señala que, si bien en un primer momento las latas fueron cogidas sin concurrir ningún tipo de violencia o intimidación, cuando se está desarrollando el acto de final apoderamiento, que no se había consumado, porque no había existido disponibilidad por parte de los acusados, y en su caso se habría producido una vez que los acusados hubieran salido de la línea de cajas, tuvo lugar una acción de amedrentamiento típica, porque pretendieron vencer la voluntad de la empleada que trataba de impedir, como finalmente consiguió, que las personas condenadas se marcharan con los productos alimenticios.

Sentado lo anterior, es diáfano que la conducta se ha de incardinar en los artículos 237 y 241.1 CP .

El letrado del recurrente con fundamento en aquella jurisprudencia, entiende que se ha cometido un error, porque la violencia física se ejerció posteriormente.

Ahora bien, como se ha expuesto, la jurisprudencia del TS, para que se pueda considerar un hurto, exige que la violencia o la intimidación tengan como exclusiva finalidad lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado, lo que en este supuesto no había ocurrido.

Por tanto, conforme a la referida doctrina legal, es diáfano que la violencia física, determinante de la comisión de la falta de lesión, se produjo durante el desarrollo de la sustracción, puesto que, según la prueba practicada en el juicio oral (declaraciones de Luisa e Eladio , reseñadas en el primer fundamento de derecho), aquélla tuvo lugar cuando se estaba intentando consumar ésta.

Si se atiende al contenido de esas declaraciones, se comprueba que no se relata una conducta como la que propone el apelante, de modo que, una vez sorprendidos los acusados por aquella dependienta, de manera voluntaria y libre dejan los alimentos, y solo posteriormente, cuando ya pasadas la línea de cajas, la golpean y la lesionan, sino que abandonan aquéllos por la oposición de aquélla, que se ve amenazada o atemorizada (por la propia actitud de dos personas que no quieren dejar el establecimiento sin su 'botín'), e incluso podemos añadir, dentro de nuestro ámbito de conocimiento como Tribunal de Apelación, conforme a esa jurisprudencia del TS antes recogida, los golpes y consecuentes lesiones de la empleada se producen antes del momento de consumación y tienen como finalidad lograr un final desistimiento de la acción de aquélla para poder coger nuevamente los productos dejados sin ninguna libre voluntad, y aquéllas no se generan cuando los acusados están huyendo para evitar ser detenidos.

Por lo expuesto, habiéndose aplicado correctamente aquellos preceptos penales y la jurisprudencia del TS a los hechos realmente acreditados, el motivo ha de ser rehusado, y debemos desestimar el recurso de apelación, siendo de confirmar la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Se imponen al recurrente las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr y 123 CP , al haberse desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Boulandier Frade, en nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia número 3/15, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 230/14, el día 12 de enero de 2015, confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.