Sentencia Penal Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4656/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Juzgado: Sevilla -9

Causa: P. A. 132/13

Rollo: 4656 de 2015

S E N T E N C I A Nº 120/16

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D. Francisco Gutiérrez López

D.ª Carmen Barrero Rodríguez

______________________________

En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de febrero de 2016.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Sevilla y seguida por delito de abuso sexual imputado a Ambrosio , hijo de Aurelio y de Teodora , nacido el NUM000 de 1985, natural de Bucaramanga (Colombia) y vecino de Sevilla, con NIE. NUM001 , con antecedentes penales no computables, de solvencia no acreditada, en libertad provisional, de la que ha estuvo privado por esta causa los días 27 y 28 de marzo de 2013. Se halla representado por la procuradora D.ª Amparo Ruiz Crespo y defendido por el letrado D. José Carlos López Brenes. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Rodríguez León. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años del artículo 183.1 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de autos. Designó como autor del delito así calificado al acusado Ambrosio , no apreciando circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Sobre estas bases, interesó se imponga al acusado la pena de tres años de prisión, accesoria de prohibición de mantener cualquier tipo de comunicación con la menor Ángela y de acercarse a ella, a su domicilio o a cualquier lugar que frecuente por tiempo de cinco años y costas. En concepto de responsabilidad civil interesó se condene al acusado a indemnizar a la menor en la suma de 500 euros por el daño moral causado, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-La defensa del acusado, que no presentó en su momento escrito de defensa, interesó en trámite de conclusiones su absolución.

PRIMERO.-Sobre las 16 horas del día 27 de marzo de 2013, la menor Ángela , a la sazón de ocho años de edad en cuanto nacida el 19 de marzo de 2005, se encontraba jugando en casa de un amigo algo más pequeño, de nombre Everardo , que vivía puerta con puerta con ella, en la CALLE000 n.º NUM002 , NUM003 de esta ciudad.

En determinado momento, el pequeño Everardo tuvo que ir al cuarto de baño y su padre, el acusado Ambrosio , propuso a Ángela que se escondieran para darle un susto, a cuyo fin que se trasladaron a otro cuarto. Una vez allí, el acusado inmovilizó a la niña de cara a la pared, colocándose tras ella con los brazos extendidos a ambos lados del cuerpo de Ángela , a modo de jaula o barrera, y frotó reiteradamente sus genitales contra los glúteos de la menor con movimientos circulares de la pelvis, sin bajarse él los pantalones ni llegar a bajar completamente los que llevaba la menor.

En ese momento el hijo del acusado salió del cuarto de baño y el acusado hubo de interrumpir su lascivo frotamiento, volviendo Ángela precipitadamente a su casa, donde pocos minutos después narró el incidente a su madre.

SEGUNDO.-El acusado Ambrosio nació el NUM000 de 1985, es de nacionalidad colombiana y goza de autorización de residencia de larga duración en nuestro país. En la fecha de autos había sido ya condenado por sentencia de conformidad dictada el 18 de febrero de 2013 como autor de un delito de conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas cometido el mismo día.

TERCERO.-En la presente causa se dictó auto de apertura del juicio oral el 10 de octubre de 2013, señalándose como órgano competente para el enjuiciamiento y fallo la Audiencia Provincial. Sin embargo, al proveerse por diligencia de ordenación de 27 de noviembre siguiente a la falta de presentación del escrito de defensa, se acordó por error la remisión de la causa a los Juzgados de lo Penal, entre los que su conocimiento correspondió al n.º 10, donde tuvo entrada el 12 de diciembre de 2013. A partir de esta fecha no se practicó en la causa actuación alguna hasta que por auto de 7 de abril de 2015 se admitió la prueba propuesta por las partes y por diligencia del mismo día se señaló para la celebración del juicio el 12 de mayo siguiente, sin que se advirtiera la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Penal hasta el mismo día del juicio, acordándose por auto de esa fecha la remisión de la causa a la Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el primer y principal apartado de la resultancia fáctica han quedado acreditados en lo fundamental por la declaración de la menor víctima de tales hechos, practicada en fase instructoria con los requisitos de la prueba preconstituida (sustancialmente, dirección judicial e intervención contradictoria de las partes) y reproducida efectivamente en el acto del juicio mediante la reproducción de la grabación íntegra de tal diligencia (salvo en sus minutos finales, renunciados por las partes por intrascendentes). Aunque la defensa no ha objetado la legitimidad de este modo de proceder, no está de más que el tribunal deje aquí constancia de su corrección, a efectos del eventual control casacional.

1.- Desde el punto de vista estrictamente procesal o formal, el modo de proceder del instructor en este punto fue, no ya regular, sino de una exquisita escrupulosidad. La práctica de la diligencia de exploración de la menor como prueba preconstituida fue acordada en un auto de modélica motivación (folios 77 y 78), no recurrido por la defensa. La exploración se practicó, como venía acordado, con la intermediación de una psicóloga experta en esta delicada materia, bajo dirección del instructor, con la fe pública judicial y con intervención de las partes, que, situadas en un local adyacente, pudieron dirigir a la menor, por medio de la aludida psicóloga, las preguntas que estimaron oportunas tras su relato inicial. De la diligencia se levantó la correspondiente acta, a la que quedó incorporada la grabación audiovisual íntegra de la exploración (folios 98 y 99). El instructor dio así puntual cumplimiento, avant la lettre,a lo que disponen en la actualidad los dos últimos párrafos del artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito.

De igual modo, ya en fase de juicio oral, la reproducción de dicha grabación fue interesada como prueba por el Ministerio Fiscal y acordada por el tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el último inciso del artículo 730 de la Ley procesal , en la redacción reformada por la citada ley 4/2015, sin objeción alguna de la defensa y sin que esta interesara la declaración presencial de la menor.

2.- A la vista del desarrollo procesal expuesto, no podría argüirse que el derecho fundamental del acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo como parte de su derecho a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitución , en relación con el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos ) se haya visto menoscabado, aunque el modo de ejercer ese derecho haya diferido del habitual, por razones en todo caso justificadas en aras de la supremacía del interés de la menor y de la prevención de situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, principios rectores que han de regir la actuación de los poderes públicos ( artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ).

3.- Es indudable, en cambio, que el expediente de la prueba preconstituida perjudica la inmediación del tribunal, pues esta garantía, en sentido estricto, 'consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' ( sentencia del Tribunal Constitucional 16/2009, de 26 de enero , FJ. 5), de modo que el órgano de enjuiciamiento se encuentre en contacto directo con la fuente de prueba, existiendo 'coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga' ( sentencia del Tribunal Constitucional 2/2010, de 11 de enero , FJ. 3); por lo que la mera reproducción en la vista de una grabación de lo actuado ante otro órgano no satisface este presupuesto. Ahora bien: la inmediación no es una exigencia absoluta ni incondicionada, sino una garantía instrumental que admite modulaciones y excepciones, siempre que con ellas se persigan fines legítimos, exista una causa justificada, legalmente prevista, y se respete el derecho de defensa (sentencia últimamente citada, íbidem). Por ello, nuestro ordenamiento procesal prevé supuestos de carencia o limitación de la inmediación que no afectan a la validez procesal de lo actuado y cuya legitimidad constitucional es pacífica, uno de los cuales, pero no el único, es precisamente el de la prueba preconstituida ( artículos 448 , 449 y 779.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), al que se ha acudido en este caso.

4.- La legitimidad, procedencia y aun conveniencia de acudir al expediente de la prueba preconstituida para consignar la declaración de la supuesta víctima en los procesos por delitos de abusos sexuales que afecten a menores, a fin de evitar que la victimización secundaria inherente a la reiteración del relato de vivencias traumáticas pueda perjudicar su desarrollo personal e incrementar el daño causado, ha sido reiteradamente convalidada por la jurisprudencia, pudiendo citarse en este sentido las sentencias 96/2009, de 10 de marzo , 593/2012, de 17 de julio , 1016/2012, de 20 de diciembre , y 470/2013, de 5 de junio . En todas ellas se sostiene que el concepto de imposibilidad de práctica de la prueba en el juicio oral ha de extenderse en estos supuestos a la necesidad de evitar un riesgo cierto de producir con el testimonio en el juicio oral graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores víctimas de delitos de contenido sexual; riesgo con toda evidencia concurrente en el caso de autos, y cuya existencia implícitamente ha aceptado la defensa, pese a que no obra en esta causa (porque nadie interesó la declaración presencial de la menor en juicio) un dictamen pericial específico a este respecto.

5.- En el mismo sentido de la jurisprudencia española, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 2 de julio de 2002 (caso S.N contra Suecia )ha declarado que, teniendo en cuenta las especiales características de estos procesos, no se vulnera el citado artículo 6.3 d) del Convenio Europeo por el hecho de que en el juicio oral la declaración presencial del menor se sustituya por la reproducción de la grabación audiovisual de sus declaraciones previas; y ello en un supuesto, por cierto, en que esas declaraciones se practicaron con bastantes más limitaciones para el derecho de defensa que las llevadas a cabo en el caso aquí enjuiciado. Y la Gran Sala del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su importante sentencia de 16 de junio de 2005 ( caso Pupino, Convenio Colectivo de Empresa de CLINICA CAPOTE, S.L./03 ), ha declarado taxativamente que los arts. 2 , 3 y 8 apartado 4 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, 'deben interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que [...] aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta. El órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisión marco' (§ 61).

Esta jurisprudencia comunitaria ha sido plasmada en el artículo 24.1 a) de la Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre, que sustituye a la Decisión marco citada y que ha sido traspuesta al Derecho interno por la tan citada Ley 4/2015, artículo a cuyo tenor los Estados miembros garantizarán que 'en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales', justamente como se ha hecho en el caso de autos.

SEGUNDO.-Justificado así el modo en que la declaración de la menor se practicó en fase instructoria y se reprodujo en el juicio oral, el Tribunal alberga la firme convicción de que lo relatado por Ángela respecto al obsceno frotamiento que hubo de soportar por parte del acusado es enteramente cierto.

En la grabación se aprecia que la menor narra lo sucedido con serenidad, firmeza y relativa riqueza de detalles, pese al tiempo transcurrido (cuatro meses es mucho a los ocho años) y a su edad infantil; relatando verbal e incluso mímicamente, de manera precisa y convincente, el modo en que el acusado frotó, a través de las ropas de ambos, su miembro viril contra los glúteos de la testigo. Es de observar que la menor en ningún momento tiende a exagerar o dramatizar los hechos, preocupándose en cambio por ofrecer un testimonio lo más exacto posible; así, insiste con firmeza en que incidentes como ese no habían ocurrido nunca con anterioridad, precisa que el acusado no la sujetó o agarró, sino que la impidió que pudiera escabullirse del modo que hemos tratado de describir en el relato fáctico y no pretende que el acusado se bajara los pantalones o llegara a bajárselos a ella.

Nada en la versión de la menor sugiere la reproducción mecánica de un relato aprendido; apreciándose en ella, en cambio, frescura y espontaneidad, solo limitadas por el tono algo rutinario inducido por la forzosa reiteración del relato (la prueba preconstituida era por lo menos la cuarta vez que la niña contaba lo mismo, teniendo en cuenta los interrogatorios iniciales a cargo de su madre y de su hermano) y lo que parece una contaminación del lenguaje adulto al nombrar los órganos sexuales ('pene' y 'vulva'), que, según la psicóloga que la examinó, es probablemente anterior a los hechos enjuiciados y de origen inocuo.

Se aprecian, por el contrario, en el relato de Ángela los rasgos que generalmente la psicología del testimonio valora como indicativos de credibilidad en este tipo de supuestos: contextualización adecuada de los hechos, con detalles aparentemente superfluos (jugando con sendos patinetes en casa de su amigo, en ausencia ocasional de la abuela de este, con el padre inicialmente en la cocina, a la que no les permitía el acceso); abundancia de detalles en la descripción del suceso relevante (sobre todo en la gráfica y casi minuciosa descripción de las posturas de ambos sujetos y de los movimientos del acusado); referencia a complicaciones inesperadas (la vuelta del niño del cuarto de baño, que interrumpe la acción del acusado, y la reacción de disimulo de este, fingiendo buscar ropa en el armario); descripción de interacciones entre los sujetos, con reproducción de conversaciones entre ellos (como lo relativo al tema del escondite para asustar a Everardo , que el acusado usó como pretexto); relato coherente y consistente, pero no excesivamente estructurado, alusiones al estado mental subjetivo del autor (los jadeos o respiración acelerada que oía cerca de su oído) y de la propia menor (bloqueo por el carácter inesperado de los hechos y extrañeza porque el acusado no tenía mucha relación con ella); admisión de la falta de recuerdo de algunos puntos no esenciales, etcétera, todo lo cual configura un testimonio plenamente convincente.

Casi es innecesario señalar que no es posible adivinar ningún móvil espurio que pudiera impulsar a la menor a incriminar falsamente al acusado, ni tampoco cabe achacar esa hipotética animadversión o motivación torticera a ningún sujeto del entorno familiar que pudiera haber manipulado a la niña, que contó de inmediato a su madre lo sucedido, en un contexto y en una forma que descartan la intencionalidad de obtener cualquier tipo de ventaja de su revelación, como tampoco la obtendría su madre de la denuncia. Es sencillamente absurdo especular con que la madre, a consecuencia de su dramática experiencia vital, pudiera malinterpretar o inducir el relato inequívoco e inmediato de la menor, que además lo repitió punto por punto esa misma tarde a su hermano, como este declaró en juicio.

Frente a la consistencia del testimonio incriminatorio de la menor, no merece crédito la versión exculpatoria del acusado, que pretende que todo lo que ocurrió fue que la menor, montando en su patinete, chocó con él y cayó al suelo, limitándose él a recogerla para levantarla del suelo. Ángela , que admite que ella y su pequeño amigo jugaban con sendos patinetes, niega que ese choque y caída se produjeran; pero, aunque hubieran sucedido, es imposible que la niña transformara ese incidente inocuo en el acto por completo diferente e inequívoca y groseramente lúbrico que relata, que ni su madre y hermano pudieron malinterpretar ni ella imaginar o fabular.

No existe, en definitiva, fundamento objetivo y razonable alguno para poner en duda la fuerza de convicción del testimonio de cargo de la menor frente a la debilidad de la versión del procesado; por lo que el contenido de aquél ha de integrar la resultancia fáctica, como expresión de la convicción racional del Tribunal, determinando la procedencia de un pronunciamiento condenatorio por el delito que inmediatamente se calificará.

TERCERO.-Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de abuso sexual a un menor, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , en la redacción dada al mismo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Y ello por cuanto determinado sujeto activo realizó un acto contrario a la indemnidad sexual de una niña menor de trece años, al involucrarla en un contexto sexual no deseado y frotar con ánimo libidinoso sus genitales contra los glúteos de la menor, acto de contenido sexual tan inequívoco, incluso con la ropa por medio, que revela por su propia objetividad la intencionalidad lúbrica con que se realizó.

No cabe duda, por otro lado, de que por parte del sujeto activo existía plena conciencia de que la receptora de su acción tenía una edad inferior a los trece años que marcaban en la redacción del precepto aplicable al caso el límite etario de los sujetos pasivos del delito calificado. La distancia de la edad de Ángela a ese límite, su aspecto físico, el conocimiento previo que de ella tenía por razones de vecindad y de amistad con su propio hijo son otros tantos factores que evidencian que el acusado conocía la edad infantil de su víctima, cuestión que ni siquiera la defensa ha discutido.

CUARTO.-Del delito así calificado es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Ambrosio , en virtud de su personal y voluntaria ejecución del hecho punible, acreditada por el conjunto de la prueba practicada, en los términos analizados en el primer fundamento de esta resolución. Tampoco la identidad del autor ha sido objeto de controversia en la causa.

QUINTO.-En la ejecución del delito calificado concurre en su autor la atenuante de dilaciones indebidas, incorporada como sexta al catálogo legal del artículo 21 del Código Penal por la reforma de 2010, pero ya antes consagrada jurisprudencialmente como atenuante analógica, tras no pocas vacilaciones y vaivenes, a partir del acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, luego plasmado en sentencias como la 386/2000, de 13 de marzo , o la 557/2001 , de 4 de abril, y muchas posteriores.

Como es sabido, el concepto de dilaciones indebidas, tal como ha sido acuñado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, caso Eckle , sentencia de 15 de octubre de 1982, caso Metzger , sentencia de 31 de mayo de 2001 , o, por citar un recurso afectante a España, caso González-Doria Durán de Quiroga, sentencia de 28 de octubre de 2003), por el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencias 237/2001, de 8 de diciembre, FJ.2 , y 153/2005 . de 6 de junio, FJ.2 con las que en ellas se citan) y por el propio Tribunal Supremo (además de las arriba citadas, sentencias, por ejemplo, 347/2003, de 12 de marzo , 135/2006, de 14 de febrero , FJ. 4º, y, vigente ya el nuevo precepto, 77/2011, de 23 de febrero, FJ. 7º, 135/2011, de 15 de marzo, FJ. 6º, y 330/2012, de 14 de mayo, FF.JJ. 3º y ss.) no se confunde con una determinada duración cronológica del proceso, sino que constituye una pauta interpretativa abierta o concepto jurídico indeterminado para decidir si la duración total de un proceso ha sido o no razonable; para lo cual debe procederse en cada caso a un juicio global, una vez finalizada la causa, tomando en cuenta factores tales como la complejidad del caso, la gravedad del hecho, las dificultades probatorias, la actitud del imputado y el comportamiento más menos diligente las autoridades encargadas de la persecución penal, en el caso español fundamentalmente los distintos órganos judiciales que van asumiendo la competencia funcional en cada fase de la causa.

Tales criterios de origen jurisprudencial se han incorporado hoy al texto positivo de la atenuante, de forma más sintética, al exigirse en la circunstancia sexta del artículo 21 que la dilación en la tramitación del procedimiento sea 'extraordinaria e indebida', 'que no sea atribuible al propio inculpado' y, por último 'que no guarde proporción con la complejidad de la causa', requisito que cabe subsumir en realidad en la exigencia de que la dilación sea indebida.

Pues bien: no cabe duda al tribunal de que todos y cada uno de los criterios legales de evaluación de las dilaciones indebidas concurren en el caso de autos; pues, si bien los casi tres años que ha tardado en enjuiciarse no constituyen en abstracto una duración fuera de lo corriente, pese a la extrema sencillez del hecho y de su investigación (concluida con encomiable celeridad en pocos meses), no es menos verdad que ese tiempo debería haberse reducido a la mitad, de no haber sido por el error sufrido por el Juzgado instructor al remitir la causa a un órgano que se sabía no era el competente para su enjuiciamiento y por la paralización subsiguiente sufrida en ese Juzgado de lo Penal, que tardo más de año y medio en percatarse del evidente error aludido.

En las condiciones expuestas no cabe sino apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, bien que con el carácter de ordinaria y no con el de muy cualificada, a los efectos penológicos de la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal , puesto que la moderada duración total del proceso impide considerar que nos encontremos ante una dilación especialmente extraordinaria, valga la redundancia. Ya la jurisprudencia anterior a la positivación de esta atenuante venía restringiendo su apreciación como muy cualificada a supuestos 'excepcionales y graves' de 'dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente' ( sentencia 135/2011, de 15 de marzo , FJ. 3º, con cita de otras tres anteriores). Y en el caso de autos es evidente que no cabe apreciar ese carácter excepcional y clamoroso de la demora.

SEXTO.-En sede ya de individualización penológica, la concurrencia de una circunstancia atenuante y ninguna agravante determina, conforme a la regla primera del artículo 66.1 del Código Penal , la procedencia de aplicar en su mitad inferior la pena asignada al delito por el artículo 183.1 del mismo Código . Dentro del tramo de dos a cuatro años de prisión así determinado, el tribunal considera adecuado a las circunstancias del hecho y del culpable imponer la pena en su extensión mínima de dos años, habida cuenta, sobre todo, de la entidad relativamente menor del acto abusivo enjuiciado, que, al realizarse con la ropa puesta ambos sujetos, no implicó propiamente contacto corporal.

De acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal , impondremos igualmente al acusado las penas accesorias impropias de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella, con el contenido determinado por el artículo 48, apartados 2 y 3 respectivamente, del mismo Código y por la duración mínima de tres años determinada por el segundo párrafo del citado artículo 57.1, que al ser la interesada por la acusación vincula al tribunal por virtud del principio acusatorio. Como quiera que por auto de 28 de marzo de 2013 se impusieron al acusado estas mismas prohibiciones como medida cautelar aún en vigor, el obligado abono de tal medida para el cumplimiento de la pena, impuesto por el artículo 58.4 del Código Penal , impide mantener más allá del próximo 28 de marzo la vigencia de tales prohibiciones.

SÉPTIMO.-Aunque el Ministerio Fiscal lo haya omitido en su escrito de acusación y en sus conclusiones definitivas, por el delito de abuso sexual calificado ha de imponerse necesariamente, por imperativo del artículo 192 del Código Penal , en la redacción vigente desde la reforma de 2010, la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

La imposición de esta medida no solicitada no vulnera el principio acusatorio, en cuanto este cede ante el de legalidad. Así lo entiende el acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2011, cuando establece: 'el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto; de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

Ciertamente, el acuerdo transcrito se refiere a penas y no a medidas de seguridad, que en principio se fundan exclusivamente, según el artículo 6.1 del Código Penal , en la peligrosidad criminal exteriorizada por el sujeto al cometer un hecho tipificado como delito; de manera que podría pensarse que la imposición de una de esas medidas no es nunca un imperativo abstracto del principio de legalidad. Así resulta de la exigencia con carácter general en el artículo 95.1 del Código de un 'pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos', o de la cláusula 'si fuere necesaria' que para las medidas privativas de libertad figura en los artículos 101 a 103.

Ahora bien: la concepción tradicional de las medidas de seguridad deja de tener sentido cuando una de ellas, como es el caso de la libertad vigilada, se impone imperativamente ope legisa sujetos plenamente imputables que cometan determinadas clases de delitos, respecto de los cuales 'el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida', en los tajantes términos del artículo 106.2 del Código Penal , para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad; de modo que el juicio de peligrosidad viene establecido de antemano por el legislador con carácter general, en función exclusivamente de la naturaleza del hecho cometido, como viene a reconocer el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, y solo en el período final de cumplimiento de la pena vuelve a aparecer el pronóstico individualizado de peligrosidad, expresado ahora como pronóstico positivo de reinserción, en los términos del artículo 106.3, letras b )y c) , siempre del Código Penal .

En otras palabras: la medida de libertad vigilada, en los casos del artículo 192 del Código Penal , tiene, al menos en el momento de su obligada imposición en sentencia, la misma naturaleza de consecuencia legal, general y abstracta asociada a la comisión de un delito determinado que es propia de las penas; y por ello mismo le es de aplicación el criterio jurisprudencial establecido para estas de imposición en todo caso cuando sea legalmente procedente, aunque se haya omitido pedirlo por las acusaciones.

En la línea que aquí se sostiene, la sentencia 578/2014, de 10 de julio , (FJ. 6.º) subraya que la libertad vigilada, en los casos en que así lo establece el artículo 192 del Código Penal , 'es de obligada imposición', pues se trata de 'una medida prevista por la ley con carácter obligatorio'; y si bien en el caso sujeto a revisión casacional no se planteaba 'ningún eventual conflicto entre el principio acusatorio y el de legalidad', ya que, aunque la acusación particular no había interesado la libertad vigilada, el Fiscal sí lo había hecho, la sentencia deja entender claramente que ese eventual conflicto habría de haberse resuelto a favor del segundo de tales principios, aunque finalmente el recurso se estime, para reducir la duración de la medida de libertad vigilada a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

En definitiva, por las razones expuestas, el tribunal impondrá al acusado la medida de libertad vigilada, para su cumplimiento posterior a la extinción de la pena privativa de libertad impuesta y en su duración mínima de cinco años, al tratarse de un delito grave.

DÉCIMO.-Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , al ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios; quedando la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código, dentro de los límites determinados por los principios de rogación y congruencia que rigen el objeto civil del proceso penal. Tales principios determinan que en el caso de autos la indemnización en favor de la menor víctima, por el indudable daño moral inherente al ataque a su indemnidad sexual, haya de fijarse en la magra suma de 500 euros interesada por el Ministerio Fiscal.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 1 , 2 , 4 , 5 , y 56.1 del Código Penal , los artículos 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ambrosio , como autor de un delito de abuso sexual a menor de edad, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que irá seguida de la medida de libertad vigiladapor plazo de cinco años.

Imponemos asimismo al acusado la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros a Ángela en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a igual distancia de su domicilio y lugar de trabajo, y la prohibición de establecer con ella contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático; ambas prohibiciones por tiempo de tres años que se computarán a partir del 28 de marzo de 2013.

Igualmente debemos condenar al susodicho acusado al pago de la totalidad de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la menor Ángela , a través de su representación legal, en la suma de quinientos euros,que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán un interés anual igual al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.