Sentencia Penal Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 107/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00120/2018
Rollo Núm. ........... 107/2018.-
J. Penal. Núm. .. 1 de Toledo. -
P. Abreviado Núm. 505/2012.-
SENTENCIA NÚM. 120
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 107 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
Núm. 505/2012, por estafa, y en Diligencias Previas Núm. 57/2011, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de
Toledo, en el que han actuado, como apelante Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. De la Cruz Martín Maestro y defendido por la Letrada Sra. Guadamillas Gómez, y como apelado, el
Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 25 de junio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo que debo condenar y condeno a Ramón , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, previsto por los arts. 248.1 y 249 del C. Penal , concurriendo la agravante de reincidencia prevista por el art. 22.8 del C. Penal y la atenuante cualificada de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a: 1.-La pena de un año, nueve meses y un día de prisión; 2.-La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena; 3.-Que indemnice a Secundino con la cantidad de 900 euros, más el interés previsto por el art. 576 LEC .; y, 4.- Que abone las costas del proceso'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se revoque la sentencia recurrida, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia de instancia; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y SE REVOCAN EN PARTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en aquello que se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que ' Primero . En días inmediatos anteriores al 3 de septiembre de 2008 Ramón entró en contacto con Secundino , a través de una tercera persona conocida de ambos, con la finalidad de adquirir cuatro pasajes de avión con destino a Argentina, a un precio económico.

Ramón , provisto de ánimo de lucro ilícito, sin intención de cumplir lo pactado, le dijo a Secundino que ingresara en su cuenta corriente 900 euros para hacer la reserva de los billetes a través de una amiga suya que trabajaba en Viajes Marsans y que el resto del precio se lo pagaría contra la entrega de los pasajes, cuyo precio total era superior a los dos mil euros.

Así, el día 3 de septiembre de 2008 Celia , esposa de Secundino , ingresó en la cuenta corriente del matrimonio los 900 euros para que fueran transferidos a la cuenta corriente de Ramón , quién recibió el capital y lo incorporó a su patrimonio, sin efectuar la gestión de los pasajes de avión falsamente ofrecida.

Segundo . Ramón fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 9 de julio de 2008, como autor de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión.

Tercero . El día 12 de mayo de 2010 prestó declaración Ramón . El día 1 de agosto de 2011 fue dictada providencia mediante la que se acordó efectuar el ofrecimiento de acciones a Secundino .

El día 15 de noviembre de 2012 fue dictado auto de admisión de prueba. El día 22 de octubre de 2014 fue dictada diligencia de ordenación mediante la cual fue señalada la vista oral para el día 12 de mayo de 2015.

Ramón permaneció en paradero desconocido hasta el día 12 de mayo de 2010 en que prestó declaración en calidad de imputado. Desde el día 29 de noviembre de 2011 en que se dictó el auto de apertura de juicio oral, Ramón permaneció en paradero desconocido hasta el día 7 de septiembre de 2012 en el que le fue notificado dicho auto. Desde el día 22 de octubre de 2014, en que fue señalada la vista oral para el día 12 de mayo de 2015, Ramón estuvo en paradero desconocido. Desde el día 26 de enero de 2016 hasta el día 22 de febrero de 2016, Ramón estuvo en paradero desconocido, siendo dictado auto de detención y presentación el día 26 de enero de 2016 y de rebeldía el día 16 de febrero de 2016.

Hallado Ramón el día 22 de febrero de 2016, el día 16 de marzo de 2018 fue dictada la diligencia de ordenación mediante la cual fue señalada la vista para el día 18 de junio de 2018'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 25 de junio de 2018 , que condenó al recurrente Ramón , por un delito de estafa, de los arts. 248.1 y 249 del C.

Penal , con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal , y la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal , a : 1.-La pena de un pena de prisión e indemnización; y se alegan como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia, y en correlación, error por aplicación indebida del artículo 248.1 y 249 del Código Penal ; así como vulneración del principio de proporcionalidad y/o aplicación indebida del artículo 66.1.7 del Código Penal ; con suplica de que se le absolviera o subsidiariamente se le condenase con pena no superior a seis meses. -

SEGUNDO: Comenzando por el estudio de los dos primeros motivos, pues el segundo es subsidiario del primero, en cuanto supondría la mutación del hecho probado, y con ello la inexistencia del engaño; lo primero que debe ser recordado es que lo que se alega es el error valorativo, cuando la sentencia lo que está valorando son pruebas estrictamente personales (implicado, testigo), que no pueden ser revaloradas en vía del presente recurso, conforme a conocida jurisprudencia ( STC. 120/2009 de 18 de mayo ; 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2; ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan - Ãke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 --caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59--, ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan - Ãke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32); y así también se ha declarado en Sentencia de 27 de junio de 2000 --caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59--). Como resumen de la doctrina citada, debe significarse que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECR ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS. de 18 de febrero de 1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de 1997 ); por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECR ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 , 7 de noviembre de 1994 , 22 de septiembre de 1995 , 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. No debe olvidarse, por otra parte, que lo que el recurrente cuestiona es la credibilidad que al Juzgador 'a quo' ha merecido la declaración prestada por las partes y testigos, que valora con detenimiento, y siendo así que los valora como más veraces en el acto del juicio oral, y que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal, constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisable salvo los estrechos límites que acabamos de reseñar, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de pruebas cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

Sentada tal doctrina, el Juez quo razona convenientemente sobre la causa por la que considera probados los hechos, tanto en lo que se refiere a que le fueron ingresados los 900 euros, lo que reconoce el acusado, como también que facilitó a la luego víctima la c/c y que en la misma se efectuó el ingreso. Y, seguidamente, desciende el juzgador a razonar sobre la 'coartada' del acusado, que considera no creíble por las razones que expresa, tanto en lo que respecta a que la entregó a una amiga, y si lo es ta, como puede desconocer su filiación, sin que ni siquiera hubiere aportado el justificante de entrega del dinero, que quizás se extravió, tras ingresar en prisión, y que al renunciar al viaje '... no le fue reembolsado el dinero entregado porque la tarifa no admitía devoluciones, hecho que ni está probado, ni fue admitido por Secundino porque ni siquiera fue interrogado sobre este extremo en el acto de la vista y, además, que no resulta creíble porque los pasajes no fueran cursados '.

Sale igualmente al paso la sentencia de lo que luego constituye alegato del recurso ('... partiendo de la base de que es conocido por la inmensa mayoría de la gente que, para adquirir un billete de avión, necesitas entregar los datos de DNI /Pasaporte. En este caso, Don Secundino , de nacionalidad argentina, y residente en España, es evidente (así lo manifestó), que ha volado en varias ocasiones a su país, y sabe y conoce, que los billetes de avión son nominativos y es necesario facilitar el DNI para adquirirlos. En ningún momento manifestó que entregara los pasaportes de él, y de su familia, (esposa y dos hijos según manifestó) por lo que difícilmente puede esperar obtener un billete de avión. ¿Cómo puede pensar que con 900 euros y sin entregar pasaportes van a entregarle cuatro billetes de avión a Argentina? Es evidente que no existe ningún engaño bastante como para entender cometido el delito de estafa' ), en orden a la aplicación normativa y a la falta de concurrencia de los requisitos de la estafa. Así lo explica con claridad y rotundidad en el Fundamento 3º, punto 4, de la sentencia, donde se resalta que '... Secundino ..., no refirió que Ramón ..., le pidiera los datos personales suyos, de su mujer y de sus hijos, para obtener los billetes'; como Ramón no le dijo a Secundino '... que hiciera el resto del pago en la agencia de viajes, sino que contra la entrega de los billetes le entregara el resto del dinero, queda excluido que el ofrecimiento de Ramón se limitara, sólo, la reserva de los billetes en la agencia de viajes'; como también le parece difícil que Secundino hubiera confiado en Ramón '... si éste le dijo que le entregara 900 euros para hacer la reserva de los pasajes en la agencia de Viajes Marsans, que le llevaría los billetes a Toledo, y que en el acto de la entrega de los billetes Secundino le pagaría el resto del precio de los pasajes, porque el engaño es burdo para personas que tengan experiencia en adquirir por sí mismos pasajes aéreos, por ejemplo mediante internet, sin necesidad de acudir a agencias de viaje, pero solo para personas que tengan tales conocimientos; para personas que, aunque viajen en avión, no hayan gestionado directamente la compra de los pasajes, sin intermediarios, el ardid es atractivo porque parte del ofrecimiento de un buen precio'; pero es que, añade, valorando la prueba presencialmente, la que es sometida a la debida contradicción, que '... son dos los motivos por los cuales Secundino relajó su mecanismo de auto protección. Por una parte, no es conocido si tendrá Secundino experiencia en la compra directa y personal, sin intermediarios, de pasajes de avión para vuelos internacionales. Si la hubiera tenido probablemente no había aceptado la oferta de Ramón . Como no ha quedado probado que Secundino disponga de tal experiencia, sin ella es difícil que se diera cuenta de que el proceso de adquisición de los billetes de avión era absurdo.

Por otra parte, Ramón se puso en comunicación con Secundino , a través de unos familiares suyos de Argentina, que tenían unos parientes en Orense, es decir, que Ramón parecía presentar referencias'; y es por ello que en la sentencia se considera al engaño como bastante -lo que ratifica la Sala del examen de las actuaciones-, pues se consiguió la entrega de los 900 euros.

Termina la sentencia aseverando al respecto -aserto que se hace propio-, que 'quedan configurados todos los elementos necesarios para construir el delito de estafa. El ardid elaborado por Ramón que constituye el engaño bastante y causalmente adecuado para el desplazamiento patrimonial, el propio desplazamiento patrimonial que provoca el perjuicio económico para Secundino y el ánimo de lucro ilícito de Ramón , porque su propósito era obtener los 900 euros paro incorporarlos a su patrimonio'. Se rechazan ambos motivos.

Finalmente, respecto al tercer motivo (vulneración del principio de proporcionalidad y/o aplicación indebida del art. 66.1.7ª del C. Penal ). Sostiene el recurrente que se impone una pena de un año y nueve meses de prisión, cuando a su juicio - por el juego de dicha norma-, corresponderían seis meses de prisión.

Dispone el art. 66.1.7ª del Código Penal , que 'cuando concurran atenuantes y agravantes (---los Jueces y Tribunales---), las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

Aquí concurre una agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Interpreta la sentencia que cuando este precepto se refiere 'al fundamento' de atenuación o agravación, no lo hace a la consideración de simple o cualificada de cada atenuante, sino a 'su fundamento, a su naturaleza, razón de ser, esencia'; y asevera que tiene mayor fundamento la agravante que la atenuante, porque esta 'tiene como fundamento el curso del proceso, los tiempos procesales, lo que es completamente ajeno a la acción' del acusado; y, precisamente, por eso se aprecia la atenuante, en tanto que lo reincidencia ' se fundamenta en la tendencia a la comisión de delitos de la misma naturaleza' . Por lo que termina aseverando que '... la atenuante de dilaciones indebidas, aunque se aprecie cualificada, le viene dada al autor del delito, digamos coloquialmente que se la encuentra, en tanto que la agravante de reincidencia es consecuencia de sus propias acciones'; y lo que le lleva a imponer la pena en la mitad superior de la escala, pero en el mínimo, pues si la pena se impusiera más arriba del mínimo, la atenuante cualificada de dilaciones indebidas no tendría su reflejo en la individualización de la pena, que finalmente la impone en un año, nueve meses y un día de prisión.

Por su parte, el recurrente, sin perjuicio de quejarse de que aras al principio de proporcionalidad, habrá que valorar las circunstancias del caso, y la cuantía de la cantidad estafada, en este caso 900 euros, no justifica la aplicación de una pena de tal duración; procede a interpretar la norma (art. 66.1.7ª), en su propia dicción, partiendo de que existe una atenuante cualificada de dilaciones indebidas y una agravante simple de reincidencia, y para la cuantificación de la pena, se fija en el inciso segundo de la norma ( 'en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado' ), y sostiene que '... s i partimos de que la pena prevista para la estafa es de 6 meses a 3 años, aplicando la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas se podrá rebajar la pena inferior en grado, para posteriormente aplicar la agravante (no cualificada ) y establecer la pena en su mitad superior '; con lo que sostiene que la pena que correspondería sería la de seis meses, valorando la escasa cuantía de la estafa.

No comparte la Sala el argumento en que se basa la resolución recurrida para individualizar la pena, en cuanto aplica el art. 66.1.7ª valorando que '... cuando este precepto se refiere al fundamento de atenuación o agravación no lo hace a la consideración de simple o cualificada de cada atenuante, sino a su fundamento, a su naturaleza, razón de ser, esencia'; por lo que otorga '... mayor fundamento la agravante de reincidencia que la atenuante de dilaciones indebidas', aseverando que la atenuante tiene como fundamento '... el curso del proceso, los tiempos procesales, lo que es completamente ajeno a la acción de Ramón y, precisamente, por eso se aprecia la atenuante'; en tanto que '... la reincidencia se fundamenta en la tendencia a la comisión de delitos de la misma naturaleza', por lo que '... la atenuante de dilaciones indebidas, aunque se aprecie cualificada, le viene dada al autor del delito, digamos coloquialmente que se la encuentra, en tanto que la agravante de reincidencia es consecuencia de sus propias acciones', por lo que impone la pena la mitad superior de la escala, pero en el mínimo pues si la pena se impusiera más arriba del mínimo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas no tendría su reflejo en la individualización de la pena; terminando por aseverar que '... dado que el perjuicio económico no es muy elevado', impone la pena de un año, nueve meses y un día de prisión.

No se comparte el criterio. La dicción del art. 66.1.7ª es clara, cuando contempla las posibilidades de aplicación de la pena en ambos supuestos de atenuación y agravación cualificadas. Tras aseverar que 'cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena'; y dispone la norma y forma de aplicación: 'en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado'; y 'si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior', con lo que está estableciendo directamente la forma de la individualización. Por tanto, de concurrir una o la otra, se aplicará primero la circunstancia cualificada (aquí la de dilaciones, imponiendo la pena inferior en grado), y luego, dentro de la misma, se aplicará la circunstancia simple de agravación, lo que lleva a que se aplique en su mitad superior.

Por tanto, siendo la pena base ( art. 249, C. Penal ), la de seis meses a tres años de prisión, la pena inferior en grado (tres a seis meses), se ha de aplicar en su mitad superior, por lo que el tope sería el de cinco meses y veintinueve días. Ya dentro de ese margen, se ha de entrar a valorar la 'escasa entidad' de lo depredado, del perjuicio patrimonial causado, que es de 900 euros; pero es circunstancia que, pese a lo alegado en el recurso, se tiene en cuenta por la sentencia recurrida ('... dado que el perjuicio económico no es muy elevado' ), y no existen motivos para mayor minoración, a la vista de que ha de contemplarse la globalidad del perjuicio, atendiendo tanto a su valor intrínseco como al perjuicio en sí mismo considerado que causa a la economía del sujeto pasivo, que se pondera en esa frase ('no es muy elevado'), de la resolución recurrida, por lo que, en definitiva, la pena a imponer será la de cuatro meses y quince días de prisión. Se estima el presente motivos del recurso. -

TERCERO: Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimarse en parte el recurso. -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Ramón , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la senten cia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 25 de junio de 2018 , en el Procedimiento Abreviado Núm. 505/2012, y en Diligencias Previas Núm. 57/2011, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, del que dimana este rollo, y en su lugar, se rectifica en el solo sentido de que la pena a imponer será la de cuatro meses y quince días de prisión; RATIFICANDO el resto de la resolución recurrida, y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe. -