Sentencia Penal Nº 120/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 12082-41-1-2016-0000449
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 0000118/2018-B
Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, Procedimiento Abreviado 49/2017. 83/2017
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 3 de Nules, procedimiento abreviado 88/2016.
SENTENCIA Nº 120/2018
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 53/2018, de fecha 12 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección
Primera , en el Procedimiento Abreviado 49/2017 dimanante del procedimiento abreviado 88/2016 del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Nules.
Han sido partes en el recurso, como recurrentes, los condenados en la instancia D. Damaso , D. Dimas
Y D. Donato , representados, todos ellos , por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Serrano Calduch, y
defendido por la letrada Dña. Cristina Tebar Visent, y como partes recurridas, y por tanto apeladas, el BANCO
DE SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elia Peña Chorda, y defendido
por la letrada Dña. Aida Casanova Pérez, y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón se dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 49/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 88/2016, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Nules, la Sentencia núm. 53/2018, de fecha 12 de febrero , en la que se declararon probados los siguientes hechos: HECHOS PROBADOS 'Los acusados Damaso , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido condenado mediante sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por delito de robo con violencia e intimidación cuya condena no ha quedado extinguida hasta el 30 de abril de 2016, Dimas , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Donato , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en los días previos al 2 de febrero de 2016 y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito se concertaron para acceder mediante el sistema del butrón al interior de la sucursal del Banco Santander, sita en la calle Mayor nº 83 de la localidad de Nules, con la finalidad de llevarse el dinero que hubiese en la caja de seguridad. Para ello, y tras cortar el candado de la puerta de entrada accedieron primero al local colindante con la citada oficina, el cual había estado destinado a un bar y se encontraba ya cerrado, donde examinaron la pared en la que practicarían el butrón para acceder a la entidad bancaria, siendo en la madrugada del 2 de febrero de 2016 cuando los tres acusados se dirigieron a ese local y realizaron el butrón en la pared medianera, accediendo luego a la citada oficina y aguardando hasta que llegara el director y desconectara la alarma.

Sobre las 8:00 horas el director de la sucursal, Felix , entró en la sucursal para iniciar su jornada laboral, cerrando la puerta con llave hasta la hora de apertura y después de desconectar la alarma se dirigió hacia su despacho, momento en que dos de los acusados, esgrimiendo cuchillos de grandes dimensiones y ataviados con ropa oscura y pasamontañas le abordaron, profiriendo contra el mismo expresiones tales como 'que se estuviera quieto y que no chillara sino le iban a meter dos cuchillazos', al tiempo que le exigían les facilitara la combinación de la caja fuerte, contestando el director que no la sabía, motivo por el cual le pusieron de rodillas y le ataran las manos por la espalda con unas bridas. Acto seguido, al percatarse el tercero de los acusados que una mujer que estaba en el exterior esperando la apertura del establecimiento los había visto y de pronto había desaparecido, sintiéndose descubiertos, le pidieron las llaves de la oficina al director, a lo que respondió éste que las tenía en el bolsillo de su chaqueta, procediendo entonces uno de aquellos a coger las llaves y tras ordenar al director que se tumbara en el suelo aún permanecieron los acusados en el interior de la oficina hablando entre ellos, sin saber cómo actuar, siendo conscientes como eran de la inminente presencia policial.

Mientras tanto, se fueron personado en el exterior varias dotaciones de la Policía Local y de la Guardia Civil, alertadas por la mujer que esperaba la apertura de la sucursal y desde el exterior había observado los hechos, lo que dio lugar a que los acusados, al ver el despliegue policial y oír los requerimientos efectuados por los agentes para que se tumbaran en el suelo y arrojaran las armas lejos de su alcance, cesaran en el intento y depusieran su actitud, siendo uno de ellos quien abrió por orden policial la puerta lateral izquierda de cristal, permitiendo que saliera el director después de accionar el mismo una de las puertas de seguridad, a la vez que se facilitaba con ello la entrada de los funcionarios policiales en la oficina donde ya procedieron a la recogida de las armas blancas y a la detención de los acusados.

No ha resultado probado que alguno de los acusados sustrajera de la chaqueta del director 75 euros o cualquier otra cantidad.

Como consecuencia del butrón practicado se ocasionaron desperfectos en la pared de la sucursal bancaria que han sido tasados en 772'60 euros, importe que fue consignado por los acusados con anterioridad a la celebración del juicio.

Nada reclama la propiedad del local colindante por los daños causados en el mismo'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia por la que se condena: 'Que debemos condenar y condenamos a los acusados Dimas y Donato , como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como igualmente condenamos al acusado Damaso , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, concurriendo las agravantes de disfraz y de reincidencia así como la atenuante de reparación del daño, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos igualmente a los acusados a que conjunta y solidariamente indemnicen a Banco Santander SA en la cantidad de 772'60 euros, en los términos anteriormente expresados, así como al pago a cada uno de ellos de 1/6 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando los 3/6 de las costas restantes de oficio.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas abonamos a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra distinta'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por los condenados se interpuso recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo ello al amparo de los art. 846 ter y 790 de la LECrim por: infracción de precepto constitucional, art. 24.1 CE , derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de ley por aplicación indebida del art. 62 del CP , infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia y aplicación indebida del art. 22.2 del CP , infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE , infracción del principio acusatorio y del derecho a un juicio con todas las garantías y aplicación indebida de la agravante de reincidencia, e infracción de ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 o 21.7 en relación con el 21.2 del CP , solicitando la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos interesados.



TERCERO.- Tras la presentación del referido escrito se acordó dar traslado a las partes para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formularan alegaciones impugnando el recurso o planteando apelación supeditada.

La representación procesal de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, presentaron sendos escritos de impugnación solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 3 de septiembre de 2018 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Mediante Providencia de 19 de octubre del presente se acordó señalar el día 22 de octubre de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, a excepción de lo relativo a la previa condena a Damaso y considerar que tenía antecedentes penales computables, debiendo ser sustituido tal particular exclusivamente por lo siguiente: 'Los acusados, Damaso , mayor de edad sin que consten antecedentes penales computables (...)' permaneciendo el resto invariable.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por los tres condenados en la instancia recurso de apelación contra la sentencia referenciada y dictada por la Sección ª de la Audiencia Provincial de Castellón que les condenó como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y con las agravantes de disfraz, para Damaso de reincidencia, y para todos ellos atenuante de reparación del daño, a las penas que respectivamente constan en los hechos probados de la citada sentencia antes transcritos.

El recurso no cuestiona la condena por dicho delito, sino la bajada únicamente de un grado de pena por la tentativa, la apreciación a todos ellos de la agravante de disfraz y la de reincidencia respecto de Damaso , y la no apreciación al antes citado de la atenuante de drogadicción. La sentencia recurrida, sin embargo, no apreció la concurrencia de un delito de detención ilegal, ni la agravación del art. 242.2 del CP .

Los hechos probados hacen referencia a un robo con intimidación en grado de tentativa en una sucursal bancaria por el procedimiento del butrón, con intimidación y amenaza a su director, y tras las circunstancias contenidas en los hechos probados, la llegada de la Guardia Civil, y posterior detención de los acusados.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por los condenados D. Donato , D. Dimas y D. Damaso , con cita del art. 846 ter de la LECrim , en relación con el art. 790 y concordantes de dicha norma , como adelantamos, no cuestiona la condena a los recurrentes por un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, sino la rebaja de pena en un único grado por dicha tentativa, así como la apreciación de las agravantes de disfraz para todos ellos, y en concreto de reincidencia para el condenado Damaso , y la inaplicación de la atenuante de drogadicción también para el citado Damaso , solicitando la revocación parcial de la sentencia recurrida en dichos particulares.

1) Descripción del primer motivo del recurso.

Comenzaremos, por tanto, por el primer motivo basado en la infracción de precepto constitucional ( art.

24.1 CE ), derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de ley por aplicación indebida del art. 62 del Código Penal .

Desarrollando el motivo, la discrepancia del recurrente radica en que la rebaja de la pena impuesta por la tentativa del delito de robo con intimidación estima que debió realizarse en dos grados y no únicamente en uno sólo, y al respecto, tras exponer doctrina jurisprudencial que estima de aplicación, y lo razonado al respecto por la resolución recurrida, indica lo siguiente: -Del propio relato de hechos probados se establece con claridad que no sólo no efectuaron ningún acto de apoderamiento de bien o dinero, sino que ni siquiera consiguieron que el director del banco les facilitara la combinación de la caja fuerte, quien se limitó a decirles que no la sabía. E incluso, añade, la descripción puede sugerir que hubo un desistimiento en la acción depredadora de los acusados, si bien, la indecisión sobre cómo abandonar la sucursal bancaria permitió la llegada de los agentes y la detención in situ de los atracadores.

-No comparte el razonamiento del Tribunal, dado que lo que realiza es utilizar la intimidación ejercida sobre el Director para calibrar un peligro que entiende no es el peligro al que se refiere el art. 52 del CP .

Estima que es el peligro inherente al intento, la mayor o menor afectación al bien jurídico protegido lo que debe medirse para valorar si se estuvo más o menos cerca de conseguirse la consumación delictiva o si los actos desplegados aún mantuvieron lejana la expectativa de culminar la lesión a ese bien jurídico protegido.

-En definitiva, el peligro inherente al intento no fue de tal grado que merezca una aminoración tan escasa de la punición como la acordada por la sentencia, por lo que, en virtud del principio de proporcionalidad, el tribunal debió acordar la rebaja en dos grados en virtud del nivel de ejecución, solicitando la imposición de pena entre diez meses y quince días y un año, ocho meses y veintinueve días.

2) Precisiones.

Examinado el contenido del motivo, la referencia a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, queda como una cita meramente nominal, ya que el mismo se basa, en realidad y exclusivamente, en la estimación por el recurrente de la existencia de infracción de ley por aplicación indebida del art. 62 del CP , es decir pura discrepancia jurídica ya que parte de los mismos hechos probados que no cuestiona, y por tanto, no se invoca una preterición por el Tribunal de una pretensión tempestivamente planteada sino su pura discrepancia con las razones jurídicas expuestas en la resolución recurrida.

Y, en todo caso, recordar, que el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ), sin que pueda comprender la necesaria estimación de las pretensiones de las partes.

3) La doctrina jurisprudencial sobre la penalidad en la tentativa, art. 62 CP .

En relación con la penalidad a imponer por la tentativa, rebaja en uno o dos grados, resulta procedente, recordar la doctrina jurisprudencial existente al respecto, la cual resume la STS nº 139/2018, de 22 de marzo , con referencia a los antecedentes jurisprudenciales y su evolución (también en las SSTS 56/2018 de 1 de febrero , y 177/2018 de 12 de abril ).

Así, en ella recuerda la doctrina, 'contenida entre otras en SSTS 311/2014 de 26 abril , 539/2014 de 2 julio y 778/2017 de 30 noviembre , en el sentido de que el actual artículo 62 CP ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ). Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art.

16.2 del Código penal . En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito. Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva. Esta doctrina, se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 , que indica que todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también, lo que reitera la STS 703/2013, de 8 de octubre , efectivamente, han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta.

Y ha de tenerse en cuenta, en definitiva, que la jurisprudencia estima que el criterio relevante es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, por lo que puede que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; y 411/2011, de 10-5 ) ( STS 796/2011, de 13 de julio ).

4) Desestimación del motivo.

El motivo, como también indica el recurrente, canalizado a través del error iuris exige respecto a los hechos probados, y en estos se refleja una actuación ejecutiva relevante con peligro para los bienes jurídicos.

Así, dicha ejecución comenzó en días previos a los hechos ya que los acusados se concertaron para entrar a la entidad bancaria para apoderarse de dinero por el sistema del butrón, cortando el candado de la puerta de entrada de un local colindante a la oficina bancaria desde donde examinaron la pared, y ya en la madrugada del día de los hechos se dirigieron a ese local realizando el butrón en la pared medianera, accediendo dentro y esperando la llegada del director para que desconectara la alarma. Tras llegar el director y desconectar la alarma, dos acusados esgrimiendo cuchillos de grandes dimensiones y ataviados con pasamontañas, lo abordaron indicándole que estuviera quieto, que no chillara o le 'iban a meter dos cuchillazos', exigiendo les facilitara la combinación de la caja fuerte y al contestar que no la sabían lo pusieron de rodillas y le ataron las manos por la espalda con unas bridas. Tras ver que una mujer en el exterior los había visto, le indicaron qal director ue se tumbara, le pidieron y le cogieron las llaves que portaba, encontrándose sin saber cómo actuar al ser conscientes de la inminencia de la llegada de la policía como así fue, por lo que, al ver ya a la policía y sus requerimientos, atendieron los mismos en los términos indicados en los hechos.

La fundamentación que recoge la sentencia recurrida para rebajar en uno y no dos grados la pena por el delito de robo con intimidación, es que, operando el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, sin que siempre tengan que coincidir ambos factores, entiende que, tras realizarse la acción intimidatoria hasta el punto de generar un peligro concreto para el director de la oficina, no cabe reducir la pena en dos grados.

Existe, y así se describe, una ejecución casi o muy completa de actos tendentes para el apoderamiento de dinero de la entidad, así como la realización de un acto de intimidación y amenaza grave exhibiendo cuchillos de grandes dimensiones al director, quedándoles únicamente conocer la clave de la caja fuerte al decirle el director que no la conocía, haciéndole se pusiera de rodillas y atándole las manos, y al que cogieron las llaves al verse descubiertos por una mujer en el exterior y la instantánea llegada policial que impidió la consumación del delito.

Todo lo anterior conlleva, siguiendo la doctrina jurisprudencial, entender que concurren circunstancias que hacen razonable la decisión del Tribunal de instancia ya que por el tan avanzado grado de ejecución como por el peligro inherente al intento tanto del bien jurídico protegido de la propiedad como del personalísimo de la libertad e integridad del director, son razones que conllevan a la desestimación del motivo, y ello máxime cuando existió una privación de libertad del mismo que si bien no fue la suficiente para la condena por detención ilegal en tanto en cuanto quedó absorbida por el delito de robo ( 'la privación de libertad que sufrió la víctima no superó de forma relevante el tiempo necesario para la misma comisión del robo', o que el atestado refleja una retención del director de unos 12 minutos, menciones que hace la sentencia recurrida) son elementos indicativos de que existió un peligro relevante para los bienes jurídicos inherentes al intento, conllevando, en consecuencia, la desestimación del motivo.



TERCERO.- El segundo motivo se refiere a la infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, y aplicación indebida del art. 22.3 del Código Penal .

.Estima que partiendo de los hechos probados, si bien dos autores de los hechos portaban en un primer momento cubierto parcialmente el rostro con pasamontañas en el curso de la misma acción delictiva se lo descubren antes de que el Director abandone la sucursal y de que los agentes policiales entren en el banco, dejando sin contenido a la agravación al no concurrir ese plus de ilicitud y reproche que merece buscar la impunidad ocultando la identidad, reflejándose en la vista oral que a las 8:12:27 los encapuchados se quitan las prendas que les cubren las cabezas cuando el #Director todavía se encuentra dentro procediendo a facilitarle más tarde la salida, tirar las armas que portaban y permitir el acceso a la Guardia Civil para ser detenidos', por lo que a la vista de la que estima parquedad de los hechos probados debe eliminarse la agravión por disfraz.

A la vista del desarrollo del motivo, ha de indicarse, en primer lugar no comprenderse la cita como infringido del principio de presunción de inocencia, cuando se parte por el recurrente de que dos acusados portaban el mismo, y de la intangibilidad de los hechos probados, centrando la impugnación en una pura cuestión jurídica, también planteada, de si concurren o no los presupuestos legales para la apreciación de la citada agravante.

Los hechos probados describen como dos de los acusados portaban ropa oscura y pasamontañas cuando penetraron en la entidad bancaria, y la resolución recurrida, con abundante cita jurisprudencial argumenta, con base en el art. 65 CP , la comunicabilidad al restante, y en este sentido cita cuando tiene lugar la comisión del hecho y en el reparto de papeles en la estrategia criminal concertada ideada aparece como necesario que uno actúa a cara descubierta y otros con disfraz ( STS 134/2017, de 2 de marzo ) o cuando a uno le ha correspondido esperar fuera del lugar a cara descubierta, y finalmente añade, ' Por tanto, aunque uno de los tres acusados no llevaba pasamontañas, como afirmó el director de la sucursal, sabía que los demás lo llevaban, y su papel era el de vigilar algo alejado de los otros, simulando ser ajeno a la situación.

En consecuencia, el disfraz de los demás le beneficiaba, pues su anonimato le favorecía para que no fuesen identificados y no se le pudiese relacionar con ellos, pero conforme al diseño delictivo no era procedente que él mismo lo portara. La aplicación de la agravante, a juicio de esta Sala, se encuentra perfectamente justificada'.

En general sobre la utilización de disfraz por parte de los autores de hechos delictivos, la doctrina jurisprudencial ( STS nº 134/2017 de 2 de marzo citada por la STS 286/2018 , dada la concertación delictiva existente (concierto que aparece en los hechos probados), estima que es una circunstancia comunicable a todos ellos ya que el indiscutible conocimiento del uso por un coacusado permite inferir en el otro la concurrencia de ese elemento subjetivo, ya que, STS 298/2016 de 11 de abril , 'el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación'', y es que, como indica la STS. 207/2000 de 18.2 , con cita de la sentencia 314/99 de 5.3 , cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.

El planteamiento adicional que realiza el recurrente es si cabe excluir la agravación porque cuando la policía rodea la entidad y va a detenerlos, estos ya no portaba ninguno el pasamontañas que se quitaron cuando el director aún se encontraba en la sucursal, siendo la respuesta negativa habida cuenta que cuando se quitan las prendas que cubren sus rostros no es sino por la constancia de encontrarse ya rodeados por la policía y optando por entregarse ante la inutilidad de la resistencia, y no porque no hubiera sido un elemento desfigurador buscado de propósito para la comisión del hecho y lograr su impunidad.

Por lo tanto, el descubrimiento de sus rostros no es voluntario, tiene lugar y está plenamente condicionado porque el delito por causas ajenas a su voluntad devino en tentativa al ser descubiertos, optando por entregarse, y por tanto descubrir sus rostros, poco antes de ser detenidos, pero no porque el disfraz no cumpliera su función hasta dicho momento.



CUARTO.- El tercer motivo se refiere a la infracción de precepto constitucional, art. 24 CE , infracción del principio acusatorio y del derecho a un juicio con todas las garantías y aplicación indebida de la agravante de reincidencia apreciada respecto de Damaso .

Indica que el Ministerio Fiscal no solicitó dicha agravante indicando que poseía antecedentes penales no computables, siendo la acusación particular quien lo realizó, pero no incorpora en sus conclusiones los datos necesarios para poder considerar o no adecuada su solicitud, al no constar identificadas las sentencias en las que supuestamente fueron condenados los acusados, con referencias a sus fechas, penas y delitos, y tampoco se solicitó la certificación sobre la fecha de cumplimiento de la condena que le consta por robo con intimidación. Añade, que, aunque consta su hoja histórico penal, le constan condenas en los años 1998 y 2001, pero no la fecha de cumplimiento de cada una de dichas penas y las acusaciones no han solicitado se aporte el pertinente certificado de cumplimiento.

Igualmente, el recurrente añade, que el tribunal sentenciador, ante la inactividad de las acusaciones, se ampara para imponer la agravante en el hecho de que el acusado le manifestara a la médico forense el 5 de mayo de 2016 que había estado ingresado en prisión y se encontraba en libertad condicional cuando le detuvieron el mes de febrero por estos hechos, lo que complementa con la referencia a una condena de 4 años y tres meses que el Tribunal entiende que no se extinguió sino hasta tres meses después de la comisión del presente delito, no siendo el tribunal quien debió introducir estos datos en los hechos probados al resultar contrario al principio acusatorio, siendo cuestionable el dato manifestado a la médico forense por inconsistente, susceptible de error y carente de rigor jurídico (añade que en declaración judicial, contrariamente a lo indicado, expresó que ya pagó por el robo con intimidación).

En definitiva, estima que el tribunal no puede suplir la falta de concreción fáctica que contiene el escrito de la acusación particular sobre los datos de las sentencias ni debió imponer la agravante ante la duda no resuelta sobre las fechas de cumplimiento de sus anteriores condenas.

Procede, en primer lugar, descartar que la sentencia recurrida haya infringido el principio acusatorio, habida cuenta que la acusación particular solicitó la aplicación de dicha agravante en su escrito de conclusiones, y si bien, el Ministerio Fiscal no lo realizó por entender que estaban cancelados o no eran computables, ello traslada la cuestión a si concurren o no los requisitos legales para su apreciación, pero sin que resulte afectado dicho principio.

Por tanto, no se trata de la inclusión de nuevos hechos o tipos heterogéneos que hayan sido objeto de acusación habiéndose respetado el principio de congruencia ( SSTC 155/2009 de 25 de junio (con cita de las SSTC 4/2002, de 14.1 , 228/2002, de 9.12 , 75/2003, de 23.4 , 123/2005, de 12.5 , 247/005, de 10.10 y 73/2007, de 16.4 ; STS 60/2008, de 26 de mayo , entre otras), por lo que, el condicionamiento constitucional de que el juzgador quede sujeto a las pretensiones de la acusación en su doble concreción, fáctica y jurídica, se satisface plenamente con la pretensión acusatoria -plasmada ya en el escrito de calificación provisional- de que se apreciara en el acusado la agravante de reincidencia, por lo que no se impidió al recurrente conocer la pretensión agravatoria y su fundamentación, como tampoco introdujo limitación ninguna respecto a su posibilidad de aportar pruebas y razones para que el Tribunal pudiera desatender el pedimento, si resultaba legalmente procedente, además, la hoja histórico-penal del acusado se incorporó en fase de instrucción, conteniendo inscrita la previa condena del acusado. Por tanto, la defensa conoció desde el momento de la apertura del juicio oral los condicionamientos normativos que podían alterar el marco penológico y que eran reclamados por la acusación, sin que existiera indefensión alguna.

De igual modo, no consta, y además no se concreta, que otra garantía de juicio fue infringida, por lo que, queda por abordar si, a la vista de la sentencia recurrida, se encuentra acreditada la concurrencia de los requisitos de la citadas agravante.

La doctrina jurisprudencial en relación a los requisitos para la apreciación de la agravante de reincidencia es clara ( SSTS 137/2018, de 22 de marzo , STS 538/2017 de 11 de julio recogida en la STS 366/2018 de 18 de julio ) exigiendo que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136.

Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena y la pena impuesta; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136, conllevando, que en caso contrario, la la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo (cfr, por todas, SSTS 344/2009, 31 de marzo , 1293/2003, 7 de octubre , 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).

Y ello, de modo que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición, y es que, por ello, ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

Por tanto, las dudas o carencias en la secuencia fáctica de la sentencia no pueden perjudicar al reo ( SSTS 217/2016 de 15 de marzo o 857/2016 de 11 de noviembre ) ni pueden en general suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones, si bien, se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero ).

En este sentido, la STS 640/2017, 28 de septiembre , en un supuesto en el que los hechos probados únicamente indicaban que el acusado había sido anteriormente condenado por un delito de la misma naturaleza y título y la fecha de la sentencia y el órgano judicial que la dictó, entendió no estar acreditada la concurrencia de los requisitos legales al no aportarse ningún dato sobre su firmeza, la pena impuesta, o el momento de su extinción, que tampoco podría descartarse al no existir posibilidad de deducir si a la fecha de comisión de los nuevamente enjuiciados, eran o no cancelables.

A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial el motivo debe ser estimado, siendo significativa la adhesión del Ministerio Fiscal.

Los hechos probados reseñan que el recurrente había sido condenado mediante sentencia del Juzgado de lo Penal n 1 de Valencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por delito de robo con violencia e intimidación cuya condena no ha quedado extinguida hasta el 30 de abril de 2016, y en los fundamentos jurídicos viene a reiterarse lo anterior, indicando que se trata de un antecedente sin cancelar, añadiendo que le manifestó a la medico forense el 5-5-16 que 'había estado ingresado en prisión desde el año 1998 por robo y se encontraba en libertad condicional cuando le detuvieron el pasado mes de febrero volviendo a ingresar en el Centro Penitenciario'.

Por tanto, no constan en los hechos probados, la fecha de la sentencia anterior (ni en particular, su firmeza), y aunque refleja que no la había extinguido hasta tres meses después, es lo cierto que, como se indica en los fundamentos jurídicos, dicha conclusión no proviene de constatarse por una certificación de la fecha de extinción de la condena, sino de una deducción de lo manifestado a la médico forense por el acusado, lo cual no puede estimarse suficiente a la vista de la exigencia jurisprudencial de que se trata, y de que tiene una pluralidad de condenas, conllevando, en consecuencia, la no apreciación de tal circunstancia agravatoria, debiendo minorarse la condena impuesta a Damaso a la pena de dos años y tres meses de prisión y demás accesorias equiparándose a la del resto de recurrentes en quienes no concurría dicha circunstancia.



QUINTO.- El último motivo se refiere a la infracción de ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 o 21.7 del CP en relación con el 21.2 de dicha norma , indicando que el recurrente Damaso es toxicómano y de tal gravedad que necesariamente habría tenido que influir en su conducta, afectación que exigía al menos la atenuante simple.

Desarrollando el motivo indica que se trata de una delincuencia funcional tendente a obtener los medios económicos para poder sufragar una adicción real y activa al momento d ellos hechos como lo demuestra la documentación médica y social (folios 178 y ss, y 304 y ss), habiendo ya manifestado el recurrente en su primera declaración tal circunstancia, obrando al folio 175 detalla de la cita de la UCA de Paterna para el 3-2-2016 solicitada meses antes, e igualmente, al folio 262 parte médico del detenido Damaso el 3-2-2016 en el centro de salud de Burriana que se le recetó naproxone (antiinflamatorio) y diazepam (ansiolítico), lo que constata la situación al momento de la detención, y por tanto, en los hechos, lo que se ha prolongado en el tiempo acreditándolo con informe socioeducativo del educador social del Ayuntamiento de Paterna de 26-2-2016 (folios 310 a 312) haciéndose eco del problema que presenta con el consumo de drogas (indica que asiste a la UCA manteniendo, pese a lo cual, su problema de consumo activo y dependencia) pudiéndose valorar un ingreso terapéutico, e igualmente, consta los folios 529 a 532 informe médico forense del mismo de 13-5-2016 en el que la Dra. Sonsoles , pese a no encontrar las facultades intelectivas y volitivas alteradas, sí que reconoce la drogadicción prolongada a sustancias como la heroína y cocaína, llegando a afirmar que su conducta ilícita está motivada por su situación económica, social, laboral y familiar, añadiendo que padece actualmente una adición a la heroína en fase de remisión temprana con mantenimiento de la abstinencia debido a su ingreso en prisión.

En definitiva, no comparte la conclusión de la resolución recurrida, de no quedar acreditado que el recurrente mencionado tuviera en el momento de los hechos afectadas en algún modo sus capacidades intelectivas o volitivas por su dependencia o consumo de dichas sustancias, estimando que ese modo de ser que posee el recurrente debe ser reconocido como merecedor de una atenuación de su responsabilidad.

El motivo debe ser desestimado, habida cuenta de que se canaliza como error iuris , lo que exige, el respeto a la intangibilidad de los hechos probados, donde no consta referencia alguna a que su actuación delictiva estuviera condicionada, motivada o desencadenada por una previa drogadicción ni que tuviera afectadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

Además, la sentencia recurrida, tras analizar los requisitos que exigen las atenuantes postuladas (gravedad en la adicción y que exista una relación funcional con el hecho delictivo), y mencionar el informe del médico forense que se produjo días después de los hechos, concluyó que no se practicó prueba alguna acreditativa de que al momento de los hechos estuviera bajo el síndrome de abstinencia, ni tampoco la relación de causalidad entre los hechos y la conducta, por lo que, entendió que al deber estar tan probada como el hecho mismo, no procedía apreciar la atenuante.

La doctrina jurisprudencial, como refiere la STS 2-6-2015, establece que la condición de consumidor no supone la concurrencia de la atenuación , y las de 8-12-13 y 26-2-2014 que la drogadicción debe incidir como elemento desencadenante del delito actuando impulsado por su dependencia, no constando (ya dijimos que nada se dice en los hechos probados) que concurran dichos presupuestos y en definitiva, que en la ejecución de los hechos delictivos sufriera una limitación de sus facultades intelectivas ni volitivas, ni una clara vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional para obtener el dinero preciso para sufragar la sustancia estupefaciente.

Por tanto, no concurre infracción de ley al haberse aplicado la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que no basta ser consumidor de droga para la apreciación de una circunstancia de atenuación, sino que debe actuar como desencadenante de los hechos teniendo la referida relación funcional, lo que se estimó que no constaba, no pudiéndose revisar en este recurso dado el cauce elegido.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.



SEXTO.- Vista la estimación parcial del recurso, procede declarar las costas de oficio ( art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Dimas Y D. Donato , contra la sentencia nº 53/2018, de 12 de febrero, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón , que se confirma en los particulares del recurso afectantes a los mismos.

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Damaso contra la citada sentencia nº 53/2018, de 12 de febrero, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón , que revocamos en parte, en el sentido únicamente de dejar sin efecto la agravante de reincidencia apreciada en la instancia a dicho recurrente cuya condena, en consecuencia, quedará reducida a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, permaneciendo invariable el resto de pronunciamientos de la citada sentencia.

Procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.