Sentencia Penal Nº 120/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 462/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO
SENTENCIA: 00120/2019
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org Equipo/usuario: SRL
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2015 0045046
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000462 /2018
Juzgado procedencia JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO Procedimiento de origen
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000226 /2016 Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Feliciano
Procurador/a: D/Dª VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL
Abogado/a: D/Dª JAVIER ACEDO MARTINEZ
Recurrido: Francisco , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PAULA CID MONREAL, Abogado/a: D/Dª FERNANDO MELCHOR CHINCHETRU,
SENTENCIA Nº 120/19
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ILMOS/AS SR./SRAS Presidente:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
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En LOGROÑO, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por
el Procurador de los Tribunales Dª VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL, en representación de D.
Feliciano , asistido por el letrado D. JAVIER ACEDO MARTINEZ, contra la Sentencia dictada en el procedimiento
abreviado nº 226/2016 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el

mencionado recurrente, como apelado D. Francisco representado por Dña. Paula Cid Monreal y asistido por
el letrado D. Fernando Melchor Chinchetru, y El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia,
actuando como Ponente el Magistrado-Presidente Ilmo. Sr. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 226/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, se dictó Sentencia con fecha 19 de Junio de 2018, en cuyo fallo establecía que: '1.- Que debo condenar y condeno a Feliciano como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa, previsto y penado en el artículo248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 16 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales.

2.- En concepto de responsabilidad civil, D. Feliciano indemnizará a Francisco en la cantidad de 13.000 euros, cantidad que se verá incrementada en los intereses del art. 576 de la LEC .

3.- Dedúzcase testimonio de la presente resolución y del acta de la celebración de la vista, contra Feliciano por si los hechos declarados probados pueden ser constitutivos de un delito contra los trabajadores y un delito de estafa, por no tener regularizados a don Prudencio y Marino y no haberles abonado las nóminas oportunas.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Feliciano se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes, solicitando se dicte resolución por la que estimando el recurso de apelación se revoque la citada resolución y se acuerde la libre absolución de D.

Feliciano con el resto de pronunciamientos favorables para su parte; y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal.

Siendo dicho recurso objeto de oposición e impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando se tenga por presentado escrito de impugnación al recurso de apelación presentado y con su desestimación confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Remitiéndose seguidamente a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados, dándose por recibidos. Se señaló para examen y deliberación el día 19 de Septiembre de 2018 quedando pendientes de resolución, siendo ponente el Magistrado-Presidente de esta Audiencia Provincial Don ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2018, procedimiento abreviado 226/2016, en cuyo fallo se disponía: '1.- Que debo condenar y condeno a Feliciano como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa, previsto y penado en el artículo248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 16 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales.

2.- En concepto de responsabilidad civil, D. Feliciano indemnizará a Francisco en la cantidad de 13.000 euros, cantidad que se verá incrementada en los intereses del art. 576 de la LEC .

3.- Dedúzcase testimonio de la presente resolución y del acta de la celebración de la vista, contra Feliciano por si los hechos declarados probados pueden ser constitutivos de un delito contra los trabajadores y un delito de estafa, por no tener regularizados a don Prudencio y Marino y no haberles abonado las nóminas oportunas. ' Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Virginia Vélez de Mendizábal en representación de Feliciano , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 244 a 246, se diese lugar a la revocación de esa resolución, debiendo dictarse una nueva por la que se declarase que el recurrente, Feliciano , no era autor del delito de estafa, del que procedía su absolución, así como que tampoco procedía deducir testimonio de la sentencia y del acto del juicio contra el señor Feliciano .

En el recurso de apelación después de hacer referencia el fallo de la sentencia de instancia, se trataba sobre la única alegación del recurso, relativa a error en la apreciación de la prueba, con referencia a los hechos probados y al segundo fundamento jurídico de la sentencia dictada en la instancia, en el sentido siguiente: ' - El Sr. Feliciano le envió al Sr. Francisco un presupuesto por el proyecto de ejecución de obras que había solicitado al arquitecto Don Pedro Antonio , así como el presupuesto definitivo por la reforma y la solicitud de licencia de obras del Ayuntamiento de Ortigosa de Cameros.- Que Feliciano abonó 650 euros al Arquitecto.

- Que el Sr. Feliciano realizó labores de desescombro.

- Que Feliciano le remitió por correo electrónico al Sr. Francisco una facturapor los trabajos realizados por importe de 4.255,80 euros.

- Que 'En relación a los trabajos que el acusado realizó, el perjudicado reconoció que llevó a cabo una reforma de un baño, algo en el portal y tiró unas paredes...'.

Por consiguiente, tener por acreditados todos estos hechos y afirmar que el Sr. Feliciano no tenía ninguna intención de cumplir su encargo y que su único propósito era sacarle dinero al Sr. Francisco es totalmente contradictoria y se cae por su propio peso.

Del mismo modo, declarar como probado que el perjuicio económico causado ha sido de 13.000 euros carece de todo sentido y lógica, habida cuenta que esa fue la cantidad total que se le entregó al Sr. Feliciano y ha quedado acreditado y asi consta en los Hechos probados las gestiones y trabajos realizados por el Sr.

Feliciano .' Por ello, la parte recurrente consideraba que se trataba de un claro supuesto de incumplimiento civil, siendo esa vía la procedente para reclamar por el señor Francisco las cantidades que estimase oportunas, pero en ningún caso se podría criminalizar la conducta del señor Feliciano , ya que no había ánimo de engaño, las obras se suspendieron por voluntad del señor Francisco , toda vez que las licencias correspondientes se demoraban y solicitó al señor Feliciano paralizar las obras.



SEGUNDO.-En la sentencia recurrida y en su apartado de hechos probados, tal y como consta al folio 234, lo que se refiere es lo siguiente: ' El acusado, cuyo único propósito era sacarle dinero al Sr. Francisco , sin tener intención de cumplir su encargo, para aparentar seriedad, el día 28 de enero de 2015, envío al querellante un presupuesto por el proyecto de ejecución de obras que había solicitado al arquitecto Pedro Antonio , por importe de 3.478,75 euros; el día 29 de enero del mismo año, le envío el presupuesto definitivo de la reforma, por importe de 50.000 euros y el día 9 de febrero, la solicitud de licencia de obras en el Ayuntamiento de Ortigosa de Cameros, logrando, de este modo, que el Sr. Francisco le entregara, el día 30 de enero, los 5.000 euros que, el acusado le requería como entrada y que, el día 11 de febrero, le ingresara en la cuenta de Caja Laboral Kutxanº NUM000 , que está a nombre de su suegra, 8.000 euros como adelanto de las obras. El acusado, sin haber obtenido la licencia de obras ni permiso, realizó alguna labor de desescombro.El querellante, al pasar el tiempo y ver que las obras no se realizaban y que el arquitecto, al que quería solicitarle una modificación de planos, le comunicó que el acusado no le había pagado el presupuesto del proyecto, habiendo entregado únicamente 650 euros - por lo que el Sr. Francisco tuvo que abonarle el total de la factura para que presentara el proyecto básico y de ejecución en el Colegio de Arquitectos de la Rioja-, comenzó a enviarle mensajes de whatsapps al acusado reclamándole la devolución del dinero.

El 4 de junio de 2015, el querellante envío un burofax al acusado reclamándole la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la realización de la reforma, de la que se descontarían los gastos que hubiera tenido.

El 5 de junio, en respuesta al anterior mensaje, el acusado remitió por correo electrónico, una factura por los trabajos realizados por importe de 4.255,80 euros y el 15 de julio, envío mediante whassapps, la foto de dos recibos de compra de material en los que aparecía tapado el proveedor y de los que no ha podido justificar su adquisición.

Se declara probado que el perjuicio económico causado ha sido de 13.000 euros.' Por tanto, y teniendo en cuenta también el tenor del segundo fundamento de derecho 40, folio 237, lo que se ha acreditado es que el acusado, Feliciano . Solicito licencia de obras pero no las obtuvo mientras que si remitió a Francisco dos presupuestos de obra, el primero por importe de 3478,75 € en fecha 29 de enero de 2015, y en segundo por importe de 50.000 €, en fecha de 9 de febrero, presupuesto definitivo de la reforma que había pactado con el acusado Feliciano .

Asimismo, lo que se ha determinado es que don Francisco entregó al acusado 50.000 € en fecha 30 de enero, que este le pedía como entrada, así como que posteriormente, el día 11 de febrero, llevó a cabo el ingreso en la cuenta que se refiere en el relato de hechos de la sentencia recurrida al folio 235 (que estaba a nombre de su suegra) por importe de 8.000 € 29 de enero, como adelanto de las obras, a pesar de que no había obtenido licencia de obras del permiso si bien había llevado a cabo alguna labor de desescombro.

Del mismo modo ha quedado acreditado que el arquitecto que había emitido el informe, comunicó a Francisco que el acusado, Feliciano , únicamente le había entregado la cantidad de 650 €, del importe total correspondiente a su actividad, de modo que Francisco tuvo que abonar el total de la factura para que presentase el proyecto básico y de ejecución en el Colegio de Arquitectos de La Rioja.

Finalmente, y como se relata en el apartado de hechos, como consecuencia de la comunicación remitida al acusado por parte de Francisco , este le remitió por correo electrónico una factura por los trabajos realizados por importe de 4255,80 €, e incluso le remitió mediante whatsapps, una foto de los recibos de compra de material, en los que aparecía tapado el proveedor, y respecto de los que no se ha podido justificar su adquisición.

El perjuicio total causado, por tanto, ascendía al importe de 13.000 €.

No se ha desvirtuado por tanto relato de hechos fijado en la sentencia de instancia, como se pretende el recurso, con esas referencias a datos recogidos en los propios hechos declarados probados en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.-Conforme a todo ello no puede considerarse que se trate de una cuestión civil a resolver en la jurisdicción civil, sino que por el contrario se dan los elementos propios del delito de estafa, como son la utilización del engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; engaño que ha de desencadenar error de sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición patrimonial de sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación, como en el presente caso, o incluso, de un tercero, que la conducta sea ejecutada con dolo y ánimo de lucro y de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que al aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa- nexo causal, se materialice en el mismo, el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto pasivo .

Así se ha manifestado esta Sala en relación con el delito de estafa, al referir que '... para apreciar el delito de estafa a que se refiere el artículo 248.1 del Código Penal es necesario determinar que concurran los siguientes elementos: Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno Ese engaño que ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra de ser laudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo que han de desempeñar una función determinante Causación de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado-daño patrimonial, ha de ser producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre poco y lleve de forma directa la producción del daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicados.

Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 tanto en su redacción anterior a la L.O.1/2015,como en la vigente en la actualidad, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Nexo causal, finalmente, o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultado del primero: el dolo del agente tiene que antecederos el concurrente en la dinámica de laudatoria, no valorándose penalmente el dolo supuse que en o sobrevenido, posterior a la celebración del negocio de que se trate (con la interrogante sobre el negocio jurídico criminalizado); dolo característico de la estafa que supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción calienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa (en este sentido, entre otras STS 21 de marzo de 2014, 8 de abril de 2014 y 10 de febrero de 2015)'.

En definitiva, concurre en el presente supuesto tales elementos en el proceder del acusado y por ello, tiene que rechazarse el recurso de apelación en relación con el delito de estafa, con mantenimiento de la sentencia dictada en la instancia.



TERCERO.- En el recurso de apelación, también se interesa que no se deduzca testimonio ni de la sentencia ni del acto del juicio oral en cuanto a los hechos declarados probados, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de un delito contra los trabajadores y un delito de estafa, al no tener regularizados a los dos trabajadores que expresamente se exponen en ella, folio 241, y no haberles abonado las oportunas nóminas.

En la relato de hechos de la sentencia recurrida se declara aprobado (folio 235) que el acusado no había regularizado a los trabajadores que expresamente se exponen durante el tiempo de la obra, sin darles de alta en la Seguridad Social ni abonarles el sueldo pactado, cuyo contrato no les había entregado, a pesar de realizar las tareas que aquel les encomendaba.

Y en el segundo fundamento de derecho (folio 238) esos testigos, que expresamente se mencionan, habían afirmado que habían sido empleados del acusado, pero que nunca firmaron un contrato, ni les dio de alta en la Seguridad Social, ni les había abonado en sueldo debido, e incluso, sin poder contactar con é desde el momento en que les 'dejó tirados' en la obra de la vivienda que mencionaron.

Por tanto, se desestima, asimismo, este motivo de impugnación, en el que no se desvirtúa el criterio de la Juzgadora ni los argumentos expuestos en su resolución, y ello, con la consiguiente total desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

La Sala Acuerda: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Virginia Vélez De Mendizábal Solozábal, en nombre y representación de D.

Feliciano , contra la Sentencia de 19 de Junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Logroño, en causa en el mismo registrada como Procedimiento Abreviado nº 226/2016, del que dimana el Rollo de Apelación nº 462/2018, confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.