Sentencia Penal Nº 120/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 300/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00120/2020
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: LR
Modelo: 213100
N.I.G.: 32063 41 2 2014 0100087
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000300 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000179 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Emiliano
Procurador/a: D/Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª FELIX PASCUAL GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 120/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO

D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a nueve de septiembre de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por la Procuradora LUCIA SACO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Emiliano
, contra SENTENCIA Nº 35/2020 dictada en fecha 27/01/2020 en el procedimiento PA: 179/2016 por el
JUZGADO DE LO PENAL nº : 1 de OURENSE; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado
recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, actuando como Ponente
el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia Nº 35/2020 con fecha 27/01/2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Se condena a Emiliano como autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se imponen las penas de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Emiliano indemnizará a Remedios : 1º) en la cantidad de 4.100 euros; y 2º) en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de las joyas, cantidades que devengarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se condena a Emiliano al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes significándoles que contra la misma pueden interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Ourense en el plazo de diez días hábiles desde la fecha de su última notificación a las partes.

Así lo pronuncio, mando y firmo. '.

Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' El día 4 de marzo de 2014, sobre las 11:10horas, cuando Remedios , de 83 años de edad, iba caminando por la calle Libertad, de la localidad de Viana do Bolo, en dirección al Centro de Salud, se acercó a ella un hombre de mediana edad, pelo negro, delgado, de estatura media, que le pareció retrasado.

No ha quedado acreditada la identidad de esta persona.

El hombre lloraba.

Le dijo a Remedios que una tía suya le había dado dinero, que no sabía qué hacer con él, y que iba a tirarlo.

Se ofreció dar el dinero a Remedios a cambio de que ella le entregara unas joyas.

Remedios fue a buscar las joyas a casa.

Dentro de una bolsa azul, entregó un estuche de terciopelo de color rojo en el que había una pulsera de oro con un brillante, una gargantilla de plata que llevaba una perla, una barra de prendedor de oro con tres diamantes, unos pendientes de oro con diamantes y unas perlitas, un rosario de nácar engarzado en oro, una cruz de oro, y un reloj Omega de señora.

Cuando entregó la bolsa a ese hombre, aparecieron dos hombres más.

Dijeron a Remedios que fuera hasta el vehículo que tenían en la otra acera.

El que conducía el vehículo era de pelo negro, un poco fuerte, dijo que era abogado.

Ha quedado acreditado que era Emiliano .

No ha quedado acreditada la identidad de la otra persona.

Los tres hombres enseñaron un paquete bastante grueso a Remedios , con billetes de 500 euros, diciéndole que se lo entregarían si les daba dinero.

Llevaron a Remedios en el coche hasta el Banco Pastor de Viana do Bolo.

Remedios sacó 3.900 euros y se los dio.

La entregaron el sobre.

Cuando llegó a casa y abrió el sobre, encontró con papeles de periódico y harina. Los billetes de 500 euros no estaban.

Al cabo de un tiempo, uno de los hombres le dijo que si le daba 200 euros recuperaba las joyas.

Le dio los 200 euros, pero no le devolvieron las joyas.

Remedios no ha recuperado las joyas ni el dinero.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho y solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense se remitieron a este Tribunal los autos originales del Procedimiento Abreviado nº 179/2016 con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó Rollo de Apelación de los de su clase número 300/2020, para la resolución del recurso interpuesto.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sustituyéndose por los siguientes: el día 4 de marzo de 2014, sobre las 11,00 horas, un varón, cuya identidad con el acusado, Emiliano , mayor de edad y con antecedes penales, no ha resultado debidamente determinada, en compañía de otras dos personas que no han sido identificadas, se encontraron por la calle Libertad de la localidad de Viana do Bolo con Remedios , persona de 83 años de edad, a la que contaron que tenían unos billetes (le mostraron dos de 500 euros) en una bolsa que les había dado una tía de ellos, y que no sabían qué hacer con el dinero. Le manifestaron asimismo que le daban la bolsa a cambio de unas joyas de ella, así como de algo de dinero, entregándoles la ya mencionada un prendedor de oro con un diamante, una pulsera de oro con una piedra engarzada, un par de pendientes de oro con diamantes y piedras preciosas, un rosario de nácar engarzado en oro con una cruz de oro y un reloj de oro marca Omega, desconociéndose el valor de las mismas al ser muy antiguas y no haber sido tasadas. También acompañaron en coche a Remedios hasta la oficina del Banco Pastor, donde aquélla retiró la cantidad de 3.900 euros de su cuenta corriente, suma que entregó en su totalidad a los ya mencionados; éstos, a cambio, le dieron una bolsa cerrada, que resultó contener harina y papeles recortados de periódico.

Días después, Remedios se volvió a encontrar en la plaza de la localidad con la persona ya referida, acompañada de otras dos personas no identificadas, quienes le dijeron que le devolverían las joyas si ella les hacía entrega de 200 euros, a lo que aquélla accedió, señalándole posteriormente que cogiera las joyas, que se encontraban en el interior del maletero del coche en el que ellos iban, no haciéndolo aquella por temor, no recuperando finalmente ni dichos efectos ni el dinero entregado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada de Juzgado de lo Penal nº 1 de Orense, por la que se condena al acusado, Emiliano , como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal, se formula por su representación procesal recurso de apelación, interesando la revocación de la misma.

Invoca el recurrente como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba, que supone -señala- la vulneración de la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- En definitiva, lo que plantea el recurrente es la insuficiencia de la prueba practicada para poder estimar acreditada la participación del acusado en el delito objeto de enjuiciamiento, poniendo de manifiesto que su identificación como autor del mismo únicamente se basa en un reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, atendido el resultado no determinante de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en fase de instrucción.

En resolución de la cuestión planteada, debe recordarse la reciente Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada, entre otras, en sentencias de 24 de octubre de 2018 y 20 de enero de 2017.

Así, en la sentencia de 24 de octubre de 2018 se expresa: 'La Sentencia de esta Sala nº 669/2017, de 1 de octubre, hace una amplia exposición del estado de la jurisprudencia en relación con el medio de prueba aquí cuestionado y su relación con la garantía de presunción de inocencia: a) En primer lugar el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

b) Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( SSTS 503/2008 de 12 julio, 601/2013 de 11 julio, 754/2014 de 8 mayo, 134/2017 de 2 marzo )....' Y en la sentencia de 20 de enero de 2017 se mantiene: '... la jurisprudencia de esta Sala sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial ( SSTS. 617/2010 de 24.6, 263/2012 de 289. 3, 283/2013 de 26.3), establece una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados: 1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo acude al juicio oral y allí declara sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible cuando no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal....

Y como recuerdan las SSTS 503/2008, de 17 de julio y 1386/2009 de 30 diciembre, 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos...Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral, sin mengua de los derechos de defensa del imputado.' Pues bien, sentado lo anterior, y atendiendo al supuesto sometido a apelación, únicamente contamos como medio de identificación del acusado con el reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima en sede policial, tras serle exhibidas a la misma varias fotografías, señalando aquélla sin ningún género de dudas a aquel cómo la persona que, mediante engaño, le sustrajo una serie de joyas y una importante suma de dinero.

Tal diligencia, ni fue ratificada posteriormente en el reconocimiento en rueda que se practicó en fase de instrucción, en la que la víctima manifestó que 'no sabe fijo si en el cuatro', número que tenía asignado el acusado, ni en el acto del plenario en el que aquélla, que declaró mediante videoconferencia, ni tan siquiera fue interrogada por tal extremo.

No desconocemos la circunstancia particular de que aquella es una persona de avanzada edad, pero ello no puede afectar al derecho de defensa del acusado ni a las garantías del proceso.

Y no existe ningún otro medio probatorio que permita atribuir al acusado su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, razón por la que deben acogerse los motivos del recurso y, con revocación de la sentencia impugnada, dictarse pronunciamiento absolutorio en favor del mismo.



TERCERO.- Las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Emiliano , frente a la SENTENCIA dictada con fecha 27 de enero de 2020 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ORENSE, en los autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 179/2016 , que se revoca, en el sentido de absolver libremente al mismo como autor del delito de estafa que se le imputaba.

Se alzan cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado frente al acusado.

Las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala de su razón.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.