Sentencia Penal Nº 1200/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 616/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Alexander y Belarmino contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 10 de diciembre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Alexander , representado por el procurador Sr. Aguilar Fernández y Belarmino , representado por el procurador Sr. García San Miguel Hoover. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Antecedentes

1.- El juzgado de instrucción número 1 de Cornellá de Llobregat instruyó procedimiento abreviado número 1724/2006 por delito contra la salud pública contra Belarmino y Alexander, contra y abierto el juicio oral lo remitió a la audiencia Provincial de Barcelona, cuya sección Tercera dictó Sentencia en fecha 10 de diciembre de 2010 con los siguientes hechos probados:"Sobre las 23:00 horas del día 16 de diciembre de 2006, los acusados Belarmino, mayor de edad y carente de antecedentes penales, de nacionalidad marroquí y residente legal en España, y Alexander, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras , por Sentencia firme de fecha 17 de marzo de 2009, por un delito de lesiones cualificadas, a la pena de 2 años de prisión, pena suspendida en fecha 14 de mayo de 2009 por el plazo de dos años, de nacionalidad marroquí y residente legal en España, se encontraban junto a dos individuos que no han podido ser identificados, en la calle Camelias de Cornellá, delante del bar pakistaní Kebab , cuando puestos de común acuerdo en la acción y guiados por el propósito de menoscabar su integridad física propinaron golpes y patadas a Fermín, haciéndole caer al suelo, para después en el suelo, seguir propinándole patadas , una de las cuales, propinada por el acusado Belarmino, fue dirigida a la boca Don. Fermín . A consecuencia de ello Fermín sufrió heridas, las cuales consistieron en traumatismo facial , fractura alveolar estable, edema en región malar y palpebral izquierdas, pérdida de cuatro incisivos Superiores, respecto de los cuales precisó ortodoncias y colocación de cuatro prótesis, tardando en curar 40 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales 14 días, y quedándole como secuelas perjuicio estético moderado.- Posteriormente los acusados se dirigieron al mesón "Santo Tomás", sito en la Plaza Virgen del Pilar , de la misma localidad, en dónde tras protagonizar un altercado salieron a la calle , momento en que el acusado Alexander le dio un golpe en la mejilla de Landelino, sin que conste la existencia de lesiones.- Pasados unos momentos, se personó en el lugar una dotación de la Policía Local. En estos momentos, el acusado Belarmino, guiado por el propósito de menospreciar el principio de autoridad y de menoscabar la integridad física, dijo a los agentes: "sois unos hijos de puta, cabrones, sois unos racistas de mierda, estáis muertos , vosotros y vuestras familias, no tenéis huevos de nada" dando una patada el Policía Local número NUM000, la cual hizo que éste cayera al suelo. A consecuencia de ello, el Policía Local número NUM000 consistentes en dolor en la muñeca izquierda y contusión entorsis[sic], respecto las cuales precisó 1ª asistencia, y respecto las cuales tardó en curar 15 días no impeditivos.- Posteriormente, el acusado fue trasladado al CAP de Cornellá, y mientras estaba siendo reconocido, guiado también por el propósito de denigrar el principio de autoridad y de menoscabar su integridad física , se abalanzó contra el Policía Local número NUM001, dándole golpes y patadas. A consecuencia de ello , el agente número NUM001 tuvo heridas consistentes en contusión en cara anterior muslo derecho, respecto la cual requirió primera asistencia, tardando en curar 21 días, y estando incapacitado para sus ocupaciones habituales 2 días."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Belarmino y Alexander, como autores de un delito de lesiones del art. 150 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión.- Condenamos al acusado Alexander como autor de una falta de maltrato del artículo 617.2 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez días multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Condenamos al acusado Belarmino como autor de dos delitos de atentado del artículo 550 y 551.1 del CP, en concurso ideal con dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del CP . , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de los delitos de atentado, de un año de prisión, y a la pena, para cada una de las faltas de lesiones, de treinta días multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Costas procesales en partes proporcionales , incluidas las de la acusación particular.- Los acusados Belarmino y Alexander deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Fermín en la suma de mil setecientos dieciséis euros por las lesiones, en seis mil euros por las secuelas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, tras la correspondiente peritación judicial, por el tratamiento odontológico seguido y que deberá seguir el perjudicado; con los intereses del artículo 576 de la LEC .- El acusado Belarmino deberá indemnizar por las lesiones causadas al agente de la Policía Local de Cornellá NUM000 en la suma de cuatrocientos treinta y cinco euros con sesenta céntimos y al agente NUM001 en la suma de seiscientos cincuenta y nueve euros con sesenta y dos céntimos; con los intereses del artículo 576 de la L.E.C. .- El acusado Belarmino deberá indemnizar por las lesiones causadas al agente de la Policía Local de Cornellá NUM000 en la suma de cuatrocientos treinta y cinco euros con sesenta céntimos y al agente NUM001 en la suma de seiscientos cincuenta y nueve euros con sesenta y dos céntimos; con los intereses del artículo 576 de la LEC ."

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución , formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- La representación del recurrente Alexander basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, que autoriza el artículo 852 Lecrim, por vulneración del Derecho fundamental a la presunción de inocencia, amparado por el artículo 24.2 C.E. .- Segundo. Error en la apreciación de la prueba, que autoriza el artículo 849.2º Lecrim basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- Tercero. Infracción de ley, que autoriza el artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida de los artículos 28 y 150 Cpenal e inaplicación del artículo 141 Cpenal.- Cuarto. Infracción de ley, que autoriza el artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del artículo 66.6 Cpenal.- Quinto. Infracción de ley, que autoriza el artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del artículo 109 y siguientes Cpenal.

5.- La representación del recurrente Belarmino basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional en relación con el delito de lesiones.- Segundo. Infracción de ley , por el cauce del artículo 849.1º Lecrim, por indebida aplicación del artículo 150 Cpenal.- Tercero . Infracción de precepto constitucional en relación con todos los delitos y faltas por los que se condena al recurrente.-

6.- Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2011.

Fundamentos

Recurso de Alexander

Primero . Invocando el art. 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 C.E. . El reproche se refiere exclusivamente a la imputación del delito de lesiones graves, del art. 150 Cpenal, y se funda en la inexistencia de prueba de cargo. El recurrente recoge algunas citas jurisprudenciales en la materia , y, ya en concreto, sostiene que la declaración de Fermín en el juicio carece de consistencia. Además, indica, estuvo condicionada por el relato del escrito de acusación, que situó los hechos sobre que versaron los interrogatorios en el Bar Santo Tomás, en el que no se produjo la agresión sufrida por Fermín . Y en cuanto a la misma, aparte de ese dato, señala que no se advierte la existencia de un móvil que pudiera haber impulsado a Alexander a actuar como se dice; que Fermín no se refirió a él en comisaría; que , además, dio versiones distintas en esta y luego en el juzgado y en la vista sobre las circunstancias que precedieron a la acometida que sufrió.

El principio de presunción de inocencia da Derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada , en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que , realizada a partir de aquéllos conduce a este último , sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver, pues, si el tratamiento del resultado de la prueba se ajusta o no a este canon.

Lo primero que importa señalar es que el curso de la causa, hasta el momento del juicio , estuvo, es verdad, presidido por una patente confusión sobre la secuencia y localización de los acontecimientos de que se trata. Y el mejor indicador al respecto es que fue durante los interrogatorios de la vista, cuando pudo establecerse alguna claridad acerca de la ubicación de los hechos en los dos distintos escenarios; y, precisamente, el de la agresión a Fermín en el bar pakistaní de la calle Camelias.

El examen de las actuaciones, imprescindible para una aproximación fiable a lo sucedido, permite comprobar que en la primera comparecencia de Fermín en comisaría, este señala como autor de la patada en la boca a Belarmino . También se refiere a tres individuos , pero de esta forma genérica y sin más precisiones, de lo que se sigue, como la más elemental inferencia, que no estaba en condiciones de aportar ningún dato relevante sobre sus rasgos y acerca de su identidad. Lo más razonable, si se tiene en cuenta que la atención de Fermín debió estar concentrada en Belarmino, que le tiró un líquido encima y con el que tuvo unas palabras dentro del bar; y si se considera que el ataque, ya en el exterior, se produjo , sorpresivamente, por la espalda. No obstante , lo cierto es que luego, de nuevo en comisaría, algunos días después, señalará a Alexander como uno de esos tres, porque -dirá-, simplemente , lo recordaba.

La Audiencia no toma en consideración este aspecto del asunto, desde luego relevante, pues proyecta una duda fundada sobre la calidad de la identificación de un sujeto , que, en la versión del denunciante, sería una de los tres con los que no tuvo más contacto que el efímero producido por la intervención agresiva de los mismos, a raíz de la primera, que estuvo a cargo de otro; todo de la forma abrupta e incluso confusa que sugiere un acometimiento como el que entonces tuvo lugar. Circunstancia esta que debió dificultar seriamente a la víctima la percepción de las particularidades fisonómicas de sus asaltantes.

La sala de instancia, una vez establecido el orden en que se sucedieron los acontecimientos de la causa , llegó a la conclusión de que el incidente padecido por Fermín se produjo sobre las 23 horas en el bar pakistaní de la calle Camelias , desde donde, luego, sus agresores se dirigieron al Bar Santo Tomás, situado en las proximidades. Y ocurre que Portero, uno de los propietarios de este , que lo atendía en ese momento y que declaró en el juicio , sostuvo con firmeza, y explicó con algún detalle , que Alexander se hallaba ya en su establecimiento con otra persona cuando llegó Belarmino (luego detenido allí mismo) con otros tres (uno de ellos con sangre en una mano).

El tribunal es consciente de que esta afirmación, de un testigo de cuya imparcialidad no duda, contradice de manera frontal el aserto del lesionado relativo a la integración de Alexander en el grupo de sus agresores, y trata de resolverlo argumentando que este salió del bar lanzando una botella y agrediendo a Landelino, lo que -razona- haría incierto que Alexander no había participado en la pelea. Pero la verdad es que no se ve la relación entre ambas circunstancias, porque Alexander pudo muy bien participar en este incidente del Bar Santo Tomás sin haber tenido parte en el del bar pakistaní , un hecho distinto, plenamente diferenciado, que producido en un momento anterior y en otro lugar.

Así las cosas, hay que concluir que el señalamiento -ya en sí mismo no demasiado fiable , por lo dicho- de Alexander por Fermín como agresor, que a la Audiencia por sí solo, según se ha visto , no le vale, no es elemento de prueba de cargo bastante para fundar la imputación, pues la declaración de Portero introduce un dato de descargo de calidad bastante para poner en duda la atendibilidad de ese primer aserto. Por tanto, no importa insistir, es la propia lógica del razonamiento de la sala la que - evaluando como corresponde a tenor del contexto la aportación de Portero- experimenta una quiebra, que lleva por necesidad a variar drásticamente su conclusión, en el sentido de que no hay base probatoria bastante para atribuir Alexander la intervención en el ataque a Fermín .

Por tanto, y como conclusión, hay que dar la razón al recurrente , porque de los dos elementos fundamentales, ambos imprescindibles en su discurso , de que se vale la audiencia para acoger la hipótesis acusatoria, uno de ellos carece de base probatoria y, así, la conclusión no se sostiene. Es por lo que el motivo tiene que estimarse.

Segundo . La estimación de este motivo deja sin contenido a los restantes, que, por eso, no serán examinados.

Recurso de Belarmino

Primero . Lo alegado, por la vía del art. 5,4 LOPJ , es vulneración del Derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que se condena al recurrente solo por el testimonio de la víctima, a pesar de que esta dijo en el juicio que no lo conocía y, por eso, fue a preguntar a la gente; y de que no fue objeto de identificación en rueda.

La manifestación en la vista a que acaba de aludirse es real, pues la grabación permite comprobar que consta producida en esos términos; y, por ello, bien merecía haber sido objeto de alguna atención en el tratamiento de la prueba por parte de la sala.

Lo cierto es que introduce un momento de discontinuidad en el contexto de las aportaciones probatorias de Fermín . Pero, con todo , no puede atribuírsele el valor que postula el recurrente. Primero, porque con su propia actitud, al señalar desde el primer momento a Belarmino como autor, evidencia que no albergaba ninguna duda. Después, porque este formaba parte del grupo que se desplazó, de manera inmediata, del bar pakistaní al Bar Santo Tomás. Y no solo , porque también es digno de consideración el dato de que evidenciaba una actitud gratuitamente agresiva, puesta bien de relieve en su conducta en este segundo establecimiento y con los agentes policiales.

Por otra parte, ya se ha dicho al tratar del primer motivo del anterior recurrente, lo declarado por Fermín acredita que su contacto con Belarmino fue lo bastante prolongado y directo como para que aquel pudiera percatarse con precisión suficiente de sus rasgos. Y esto es algo que no quedaría desvirtuado por la circunstancia de que , a partir de esta percepción , hubiese realizado alguna indagación en su comunidad para recabar cualquier otra información, como el nombre. En fin, está el hecho de que ese señalamiento inicial, realizado con antecedentes de observación fiables y bastantes, y con seguridad, fue ratificado luego en el juicio.

Es cierto que no se practicó ninguna rueda , pero también lo es que la finalidad de este instrumento procesal es, precisamente, aclarar eventuales dudas emergentes en el marco de una identificación en curso; lo que excluye su necesidad cuando esta se produce, desde el inicio , con seguridad bastante y motivos para tenerla.

A tenor de estas consideraciones, la conclusión es que el discurso del tribunal de instancia sobre los elementos del cuadro probatorio relativos a este acusado se ajusta al canon sobre el uso de la presunción de inocencia como regla de juicio antes trascrito, y, por eso, el motivo debe rechazarse.

Segundo . Lo aducido, al amparo del art. 849,1º Lecrim, es aplicación indebida del art. 150 Cpenal. El argumento es que se desconocía el estado de las piezas dentales arrancadas a Fermín en la agresión, y que esa pérdida es susceptible de total reparación mediante la intervención odontológica a que se refirió el perito.

La primera objeción no es atendible , porque los hechos hablan claramente de pérdida de los cuatro incisivos Superiores, obviamente traumática, al ser consecuencia de una patada en la boca, propinada por Belarmino . De lo que se sigue que esa piezas dentarias estaban en su lugar y si dejaron de estarlo fue a consecuencia de un impacto de excepcional violencia, sobre esa región anatómica contundida que es el rostro.

La sala de instancia caracteriza esa acción como claramente informada por el dolo de menoscabar la integridad de la víctima, precisamente en la zona corporal, particularmente delicada, a la que el impacto fue deliberadamente dirigido.

Por lo que hace a la valoración de la conducta y a su posible encaje en el precepto del art. 150 Cpenal , el recurrente se refiere a la existencia del acuerdo del pleno de esta sala, de 19 de abril de 2002, que admite la existencia de modulaciones en el criterio general de que "la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal ". Pero prescinde deliberadamente de que esta opción, que , obviamente habría de estar siempre bien fundada, se refiere a los supuestos de menor entidad. Y, ciertamente, no es el caso, ya que lo que hubo no fue una mera rotura sino verdadero y masivo arrancamiento , además producido mediante la aplicación de una violencia extrema, a una zona corporal, ya se ha dicho, extremadamente sensible.

Es cierto que esa pérdida puede ser reparada, pero mediante una intervención de una entidad que es simétrica a la de la pérdida y muy costosa, tanto que el perjudicado no había podido asumirla , después de varios años, en el momento del juicio.

La Audiencia recoge jurisprudencia bien ilustrativa en apoyo de su criterio, que, desde luego, lo tiene también, como acaba de verse, en ese acuerdo de pleno. Por eso, la objeción es inatendible.

Tercero . Por la vía del art. 5,4 LOPJ y con apoyo en el art. 24 ,2 CE se dice vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por la inversión de cuatro años menos una semana en el trámite de la causa.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo, con un doble argumento: que la alegación es extemporánea y que en el trámite de la causa no cabe observar la existencia de ninguna paralización apreciable.

La primera de estas objeciones, ya se sabe, no es determinante cuando se está en presencia de la posible vulneración de un Derecho fundamental. Y , realmente, tampoco la segunda, pues si los vacíos de actividad procesal en la conducción de unas actuaciones son ciertamente reprobables, tampoco dejaría de serlo la inversión en las mismas de un tiempo desproporcionado para la naturaleza del objeto de la investigación. Y en este caso, resulta difícil sostener que no es algo de esto lo que se produjo. Por tanto, el motivo es, desde este punto de vista, atendible.

Ahora bien , lo apreciable en principio , según este criterio, es la atenuante ordinaria (ahora del art. 21,6ª Cpenal), con el resultado que prevé el art. 66.1,1ª Cpenal, es decir , con la consecuencia de que la pena tendría que quedar comprendida dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista. La finalmente impuesta, de cuatro años, ya responde a esta exigencia, si bien la estimación del motivo no puede darse sin alguna consecuencia en el orden de la penalidad.

Fallo

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Alexander contra la Sentencia de la sección Tercera de la audiencia Provincial de Barcelona de fecha 10 de diciembre de 2010, y, en consecuencia, anulamos esta Resolución.

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Belarmino contra la misma resolución y, en consecuencia , anulamos parcialmente esta Resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.