Sentencia Penal Nº 121/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 49/2006 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOSEXTA

MADRID

Rollo: 49 /2006 P O

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 4 de MÓSTOLES

SUMARIO nº 1/2006

SENTENCIA Nº 121/07

ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª CARMEN LAMELA DÍAZ

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

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En MADRID, a veintitrés de octubre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 49/2006, del sumario número 1/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles y seguida por el trámite de procedimiento ordinario por los delitos de ASESINATO, ROBO CON VIOLENCIA, ENCUBRIMIENTO, RECEPTACIÓN Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra Sergio , nacido el día 1-7-1984 en LA VEGA (República Dominicana), hijo de Juan y de Juana, con N.I.E. NUM000 , con antecedentes penales no computalbes a efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa desde el día 28-6-2005; representado por la Procurador Sra. Hernández del Muro y defendido por la Letrado Sra. Aragón Peña.

Joaquín , también conocido como Juan Pablo , nacido en la República de Cuba, el día 23-6-68, hijo de Roberto y de Carmen, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidiencia, privado de libertad por esta causa desde el día 29-6-05, representado por la Procurador Sra. García Barrenechea, y defendido por la Letrado Sra. Fernández Doyagüe.

María Inés , nacida el día 30-10-1974, en Barodino (Cuba) hijo de Juan y de María, con domicilio en L?Hospitalet de Llobregat (Barcelona), C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 , con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por la Procurador Sra. Bejarano Sánchez y defendida por la Letrado Sra. Rodríguez Vidal.

Elvira , nacida el día 30-4-73 en Santo Domingo (República Dominicana), hija de Adela y de José, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 , nº NUM003 , NUM002 - DIRECCION002 , en libertad por esta causa, sin antecedentes penales, representada por la Procurador Sra. De la Fuente Baonza, y defendida por la Letrado Sra. Francoy Sopena.

Alejandra , nacida el día 7-2-73 en Lima (Perú), hija de Jorge y de Mercedes, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION003 , nº NUM004 - DIRECCION004 , en libertad por esta causa, representada por la Procurador Sra. Colina y defendido por la Letrado Sra. Dª Pilar Carrillo Sánchez.

Habiendo sido partes, los referidos procesados, así como Amanda , cuyas circunstancias personales constan en autos, representada por la Procurador Sra. Munar Serrano y asistida del Letrado Sr. Martín Manzanares como acusación particular.

La entidad "XL Insurance Company Limited", representada por al Procurador Sr. Sánchez-Puelles y González Carvajal, y asistida del Letrado Sr. Ramírez Ruiz como actor civil.

Ha sido igualmente parte el Ministerio Fiscal como acusación pública.

Ha sido Ponente la Magistrado Sra. ROSA E. REBOLLO HIDALGO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de ASESINATO del artículo 139.1 del Código Penal ; un delito de ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242.2 del Código Penal ; un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.1º del Código Penal ; un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.2º y 564.2.3º del C.P .; un delito de ENCUBRIMIENTO del art. 451.2 del C.P .; y un delito de RECEPTACIÓN del art. 298.2 del C.P . , de los que responden los procesados en la siguiente forma:

-De delito de asesinato, Joaquín , en concepto de AUTOR (AR. 28 C.P.) y Sergio , en concepto de autor.

-Del delito de robo con violencia, Joaquín y Sergio , en concepto de AUTORES, según el artículo 28 del C.P .

-Del delito de tenencia ilícita de armas, por la pistola, Sergio en concepto de AUTOR (art. 28 C.P .)

-Del delito de tenencia ilícita de armas por la escopeta del calibre 12 recortada, Joaquín y Sergio , en concepto de autores del art. 28 del C.P .

-Del delito de encubrimiento, María Inés , Jose Luis y Elvira en concepto de AUTORES (art. 28 C.P .)

-Del delito de receptación, Alejandra , en concepto de AUTORA (art. 28 del C.P .).

-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal solicitó las penas de:

Por el delito de asesinato, a Joaquín y Sergio , prisión de VEINTE AÑOS.

Por el delito de robo con violencia, a Joaquín y Sergio , prisión de CINCO AÑOS.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, a Sergio , DOS AÑOS de prisión.

Por el delito de tenencia ilícita de armas (por la escopeta recortada), a Joaquín y Sergio , con la pena de UNA AÑO y SEIS meses de prisión cada uno.

Por el delito de encubrimiento, a María Inés , Jose Luis y Elvira , TRES AÑOS de prisión.

Por el delito de receptación, a Alejandra , DOS AÑOS de prisión.

Se interesa, asimismo, que se proceda al comiso de los efectos intervenidos, en particular del vehículo SEAT Toledo K-....-MK , propiedad de Sergio .

Corresponde, asimismo, la imposición de las costas (artículo 123 del C.P .).

El Ministerio se adhirió a las peticiones indemnizatorias de la acusación particular.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de ASESINATO del art. 139.1 del C.P .; un delito de ROBO CON VIOLENCIA del art. 242.2 del C.P .; un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del art. 564.1.1º del C.P .; un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del art. 564.1.2º y 564.2.3º del C.P .; un delito de ENCUBRIMIENTO del art. 451.2 del C.P .; un delito de RECEPTACIÓN del art. 298.2 del C.P . De los que son autores:

Del delito de asesinato Joaquín en concepto de autor del art. 28 del C.P . y Sergio en concepto de coautor del art. 28 del C.P .

Del delito de robo con violencia, Joaquín y Sergio en concepto de autores del art. 28 del C.P .

Del delito de tenencia ilícita de armas por la pistola semiautomática MAB nº serie 343275 del calibre 7,65, Sergio en concepto de autor del art. 28 del C.P .

Del delito de tenencia ilícita de armas por la escopeta del calibre 12 recortada, Joaquín y Sergio , en concepto de autores del art. 28 del C.P .

Del delito de encubrimiento María Inés , Jose Luis y Elvira en concepto de autores del art. 28 del C.P .

Del delito de receptación, Alejandra en concepto de autora del art. 28 del C.P .

No concurrirían, en principio, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular manifestó que procedería imponer a los inculpados las siguientes penas:

Por el delito de asesinato, a Joaquín y Sergio , veinte años de prisión a cada uno.

Por el delito de robo con violencia, a Joaquín y Sergio , cinco años de prisión a cada uno.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, a Sergio , dos años de prisión.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, relativa a la escopeta recortada, a Joaquín , y Sergio , dos años de prisión a cada uno.

Por el delito de encubrimiento, a María Inés , Jose Luis , y Elvira , tres años de prisión a cada uno de ellos.

Por el delito de receptación, a Alejandra , dos años de prisión.

La acusación particular se adhirió a la petición del Ministerio Público sobre el comiso de los efectos intervenidos, e interesaban la imposición de las costas, incluidas las de dicha acusación particular.

Asimismo, interesaba que los acusados Joaquín y Sergio indemnicen solidariamente a la esposa e hijos de D. David en 250.000 euros en concepto de indemnización por daños morales.

TERCERO.- El actor civil se adhirió íntegramente al Escrito de Calificación del Ministerio Fiscal, aportando el justificante de pago a la familia del Asegurado, de la cantidad de 125.103?95 ¤, a que asciende la indemnización abonada en este siniestro por los hechos objeto de enjuiciamiento, en vitud de la Póliza de Seguro contratada y que obra en autos, a los folios 1.082 a 1.135.

CUARTO.- La defensa de Sergio , en sus conclusiones manifestó que los hechos relatados no constituyen, en cuanto a su patrocinado se refiere, delito alguno.

QUINTO.- La defensa de Joaquín concluyó que no podía subsumirse la conducta de su patrocinado en tipo penal alguno, por lo que no caba hablar de la existencia de un hecho delictivo.

SEXTO.- La defensa de María Inés manifestó que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

SEPTIMO.- La defensa de Elvira alegó que los hechos acreditados no son constitutivos de delito alguno, respecto a su representada.

OCTAVO.- La defensa de Alejandra manifestó en sus conclusiones la no existencia de delito alguno, no procediendo, en consecuencia, imponer a su representada pena alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

un delito de asesinato previsto y penado en los arts. 139-1º del C.P .

un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564-2, 3ª del C.P .

un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 242-2º del C.P .

Un delito de receptación tipificado en el art. 298-1º del C.P .

Es un hecho constatado y no controvertido que, sobre las 19?45 horas del día 9-6-05, David falleció a consecuencia de un disparo de un cartucho semimetálico, efectuado con arma de fuego (de caza) del calibre "12" armado con postas del "nº 2", disparo efectuado bien "a bocajarro", bien a corta distancia, afectándole a órganos vitales que le causaron la muerte. Así resulta tanto del informe de autopsia realizada por los médicos forenses (folios 971 y siguientes), como del informe pericial balístico efectuado por Policía Científica (folios 1.025 y siguientes), ambos ratificados y ampliados por sus autores en el acto del juicio oral.

De cuanta prueba ha sido practicada para el enjuiciamiento de los hechos, ha quedado acreditado que el disparo que le causó la muerte al propietario de la joyería "FELIPE II", sita en la Avenida de Felipe II, nº 18 de MÓSTOLES (Madrid), fue efectuado por una de las tres personas (varones) que accedieron a dicho establecimiento sobre las 19?30 horas, concertadas para cometer un robo en el local, delito que llevaron a cabo tras sacar de las bolsas que portaba, una escopeta de cañones recortados y una pistola. Así, en sus declaraciones prestadas en la instrucción de la causa por los testigos presenciales Benito (hijo de la víctima), Victoria (empleada del establecimiento) y Magdalena (cliente) y que obran a los folios 31, 33, 35, 1178, 1180 y 1190, declaraciones que han sido ratificadas en la vista oral, relatan cómo vieron "la escopeta recortada", una "escopeta pequeña" refiere Magdalena , señalando con las maños un tamaño de unos 30 centímetros, lo que evidentemente se corresponde con lo que denominamos "escopeta de cañones recortados", es decir, una escopeta de caza modificada sustancialmente al haberle sido recortado el cañón o cañones.

Estos hechos constituyen un delito de asesinato del art. 139-1º del C.P ., tal como ya hemos referido, por cuanto sus autores causaron la muerte a David alevosamente, disparando con el arma de fuego un disparo a bocajarro y por la espalda, conducta alevosa que concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o forma que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder a la defensa por parte del ofendido". De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Una de las modalidades es la constituida por el ataque súbito o inesperado; otra por el ataque ejecutado a traición. En ambos casos, la imprevisibilidad del ataque se orienta a la supresión de la defensa.

Ha quedado igualmente acreditado que los autores del robo y del asesinato se apoderaron de joyas que fueron relacionadas por el hijo del fallecido, el cual trabajaba en la joyería con su padre (folios 78 a 128).

SEGUNDO.- Del delito de asesinato, del de robo con violencia e intimidación en las personas y del delito de tenencia ilícita de armas, éste último referido a la escopeta recortada, son responsables en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, los procesados Sergio y Joaquín , conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

La autoría de Joaquín queda acreditada por la prueba practicada, tanto directa como indirecta. Así:

La inculpación que del mismo hace el procesado Sergio en sus declaraciones prestadas tanto en la Comisaría de Policía , como ante el Juez de Instrucción (folios 254 a 257 y 442 a 445), en ambas asistido de Letrado. Respecto a la valoración de esta prueba, ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo 447/2007 de 31 de mayo :

"Es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que debe tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril ).

Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular prudencia la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente siempre con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra fuente (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003 ).

La jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional -entre otras, la sentencia 65/2003, de 7 de abril, 55/2005, 312/2005, 170/ 2006 y 277/2006- es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las misma algún dato que corrobore mínimamente su contenido".

En materia de corroboración y, con referencia a declaraciones de coimputado, señala la sentencia del T.S. 944/2003, de 23 de junio que "corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su origen, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente. De lo que se sigue que, para que un dato pueda tener esa eficacia, tendrá que recaer, precisamente, sobre el hecho mismo que se trata de probar"".

Es cierto que en el acto del juicio, Sergio se retracta de lo manifestado con anterioridad, alegando que fue la Policía quien le dijo lo que tenía que declarar bajo amenazas. Dicho extremo en modo alguno puede ser creíble, habida cuenta que el procesado gozó entodo momento en sus declaraciones de asistencia letrada, y si esa intimidación se produjo en la Comisaría de Policía, más tarde pudo modificarlas ante el Juez de Instrucción, lo que no tuvo lugar ni incluso en su declaración indagatoria.

Como señala el Tribunal Supremo "puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencia de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el sólo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral".

El reconocimiento que del mismo llevan a cabo dos testigos, tanto Santiaga (folio 1.200), como Victoria (folio 1.196) en las ruedas llevadas a cabo ante el Juez de Instrucción, ambas con dudas, si bien en el acto del juicio, Victoria aclara las circunstancias en las que se efectúa dicho reconocimiento, manifestando en la vista oral que sólo manifestó que no estaba segura al 100 %. Magdalena en su momento declaró que "se fijó en el de la recortada".

En el vehículo en el que huyen los autores del lugar, el vehículo SEAT Toledo de color rojo y matrícula K-....-MK , se localiza e identifica una huella que asienta en la puerta delantera derecha y otra en el cristal retrovisor interior (folio 1.282).

En la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Elvira , sito en la C/ DIRECCION001 de Madrid, nº NUM003 - NUM002 , con quien convivía el procesado, fue hallado dentro de un calcetín vuelto en un cajón del cuarto de baño, un reloj que reconoce el hijo de la víctima como perteneciente a su joyería y objeto del robo (folio 645).

La co-autoría y participación en los hechos de Sergio queda acreditada por los siguientes datos:

a) Es el propietario del vehículo SEAT Toledo de color rojo y matrícula K-....-MK , del cual uno de los testigos presenciales (testigo protegido) declaró que vio en el lugar de los hechos, le pareció sospechoso y anotó la matrícula al ver en su alrededor personas de aspecto sudamericano con ropa de abrigo pese a hacer calor y bolsas de deporte. Uno de los individuos que estaba apoyado condujo el vehículo hacia la Calle Hermanos Pinzón y luego oyó el disparo.

b) En el vehículo se identifica unas huellas como pertenecientes también a este procesado asentando sobre la puerta delantera derecha y en el espejo retrovisor interior (folio 1.281), siendo esta última propia de la persona que conduce el vehículo al ajustar la visibilidad del mismo.

c) Se llevan a cabo ante el Juzgado de Instrucción dos ruedas de reconocimiento por parte de Lourdes y del testigo Protegido (folios 1.246 y 1.212), donde creen reconocer al procesado como la persona que conducía el vehículo. La primera testigo citada declara en la vista oral las circunstancias que concurrieron en la práctica de la rueda y que le exigieron reconocer al 100 % a la persona, pero está segura de que es él. El testigo Protegido ratificó el reconocimiento manifestando que era alto, moreno de tez oscura o incluso mulato, y con el pelo corto.

d) En el registro llevado a cabo con autorización judicial en el domicilio del procesado sito en la Calle DIRECCION006 , nº NUM009 - DIRECCION007 (auto de fecha 29-6-05 dictado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid ), se interviene además de pendientes, gemelos, pisacorbatas, cadenas, colgantes, varios relojes, etc., tres cartuchos, uno de postas del calibre 12 y dos de perdigones del mismo calibre (folio 880), munición apropiada para disparar con escopeta de caza y similar a la utilizada para matar a David , según constan en los informes judiciales de balística realizados (folios 1.025 a 1.030 y 1.273 a 1.274) y ratificados en la vista oral por los funcionarios de Policía que los realizaron.

e) Refieren los agentes actuantes en el atestado que en concreto el agente NUM010 acudió al taller mecánico sito en Barcelona, Calle Mercurio, nº 136, donde fue localizado el vehículo SEAT Toledo rojo, propiedad del procesado, lugar a donde éste lo había llevado personalmente (folio 208 de las actuaciones).

Tal como reiteradamente tiene señalado el T.S.: "lo decisivo en la coautoría es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, en la coautoría de una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. A diferencia de lo que acontece con los supuestos de coparticipación, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva del hecho ajeno. Dicho con otras palabras, la coautoría constituye autoría para cada interviniente".

La participación en los hechos del procesado Sergio debe calificarse de coautoría por cuanto proporcionó el vehículo con el que llegaron al lugar todos los atracadores, esperando en las inmediaciones y facilitándoles la huida en el mismo, una vez cometido el delito. Conocía el porte de la escopeta de cañones recortados por parte de Joaquín e incluso tenía guardada en su domicilio munición apta para escopetas de igual característica. Por último, juntos viajaron a Bacelona con la finalidad de burlar las pesquisas policiales sobre los autores del hecho.

TERCERO.- Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, regulado en el art. 564-1,1º del C.P ., referido en el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en su apartado C) e imputado- Sergio por las pistolas encontradas en el registro llevado a cabo en el domicilio de María Inés , en L?Hospitalet de Llobregat, en la habitación ocupada por el procesado, a la vista de la sentencia aportada por la defensa y dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid con fecha 29-9-06 en donde se recoge expresamente como hechos probados el hallazgo de dos pistolas (una de ellas de aire comprimido), la fundamentación jurídica respecto a la valoración de las pruebas practicadas y el dictado de un fallo de contenido absolutorio respecto del citado delito que fue objeto de acusación, debe ser apreciada la concurrencia de "cosa juzgada". Como dice la STC 182/94 de 20.6 "La prortección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia. Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada. También se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que aguardan con aquella una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el art. 1252 Cc . (ahora art. 222 LEC ). No se trata solo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquella. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, firme en los casos legalmente establecidos es, pues, en efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el art. 24.1 CE . de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profusamente afecta a lo que ha de ser resuelto".

CUARTO.- Los hechos declarados probados y respecto de los que viene siendo acusada María Inés no son constitutivos del delito de encubrimiento previsto y penado en el art. 451 C.P . al no haber sido acreditado suficientemente que concurran los elementos configuradores de dicha infracción y en particular la ayuda a los procesados Joaquín y Sergio , conociendo que habían cometido delito de homicidio, a eludir la investigación de la autoridad o sus agentes, o a sustraerse a su busca y captura. Es cierto que les facilitó alojamiento en su vivienda sita en la Calle DIRECCION005 , nº NUM005 - NUM006 de L?Hospitalet de Llobregat (Barcelona), habiendo quedado acreditado que en el cajón de la mesilla de noche del dormitorio de la procesada fue encontrado el permiso de circulación del vehículo SEAT Toledo K-....-MK , propiedad de Sergio y utilizado por ambos procesados, así como que se hallaron pistolas y joyas en un bolso de viaje en la habitación ocupada por los huéspedes. No obstante ello, esas circunstancias, ni aún valorando todas en su conjunto llevan a la convicción de este Tribunal sean de suficiente entidad para considerar que la procesada conocía la comisión del delito de robo y la muerte del propietario de la joyería por parte de aquéllos y que su ánimo e intención fuese ocultarles de la búsqueda de la Policía. Es posible y probable que así fuera, pero procesalmente no ha quedado probado suficientemente, al no contar con indicios de suficiente entidad para el dictado de una sentencia de contenido condenatorio.

Tampoco ha quedado acreditada, tras la prueba practicada, la causación del delito de encubrimiento del art. 451 del C.P . por el que viene acusada Elvira . Los datos e indicios que le incriminan no tienen entidad suficiente para considerar que ha sido desvirtuada al respecto la presunción de inocencia, dado que se circunscriben al dato de mantener una relación sentimental y convivencia en el mismo domicilio, con el procesado Joaquín , autor del robo perpetrado en la joyería "FELIPE II", y al hallazgo en el interior de un calcetín guardado en un cajón del cuarto de baño, de una de las joyas pertenecientes al citado establecimiento.

QUINTO.- Respecto del delito de receptación previsto y penado en el art. 298-2º del C.P . por el que viene siendo acusada Alejandra , señalar que dicho precepto castiga "a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos".

Alejandra era la compañera sentimental de Humberto , conocido como " Nota ", persona que según Sergio , participó con Joaquín en el atraco a la joyería FELIPE II de Móstoles (folio 443) y formaba parte del grupo de atracadores. Al ser detenida, a Alejandra se le ocupó un colgante con forma de elefante y una pulsera, joyas que llevaba puestas y que el hijo de la víctima, Benito , reconoció como parte de las robadas en su establecimiento, dado que ambas eran un encargo, con especial diseño para un cliente, por lo que no alberga duda alguna, según declaró en el juicio, al igual que en la instrucción de la causa, de que pertenecía a su joyería (folios 1339 y 1340).

Amén de ello, obran en las actuaciones el contenido de las conversaciones telefónicas que la procesada y la madre de Humberto (" Nota "), Marí Luz , también conocida como Olga Lidia mantuvieron, a través de los teléfonos NUM012 y NUM011 , teléfonos que fueron objeto de intervención y escuchas.

Habiendo sido impugnado el contenido de dichas conversaciones alegando la defensa que se llevaron a cabo sin contar con la preceptiva resolución judicial motivada que las autorizase, debemos señalar que contrariamente a ello, se trata de una prueba lícita y por lo tanto valorable por este Tribunal. El juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, en Diligencias Previas nº 1640/2005 , procedió a instancia de Policía Judicial de Madrid, a autorizar la intervención telefónica del teléfono móvil nº NUM011 , utilizado por Marí Luz , madre de " Nota " y el móvil nº NUM012 , que portaba en el momento de ser detenida Alejandra , alias " Santa ", es decir, que fueron dictados sendos autos que dieron lugar a la intervención y grabación de las conversaciones telefónicas. Dichas cintas másteres originales fueron remitidas al Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles con fecha 27 de octubre de 2005 (folio 1717 ), objeto de transcripción y posterior cotejo por el Secretario Judicial (folios 1859 y 1860, 3059 y 3060), habiéndose dado lectura de una y otras en la vista oral por la Secretario Judicial a petición del Ministerio Fiscal. Es decir, con independencia de la valoración que en su momento merecieran a la Magistrado del Juzgado de lo Penal dicha prueba, y en concreto en la sentencia dictada con fecha 29-9-06 en P.A. Nº 204/06 , la cual no vincula a este Tribunal, las citadas conversaciones telefónicas son lícitas al haber sido obtenidas sin vulnerar el derecho de secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18 de la Constitución y en consecuencia aptas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Respecto de las alegaciones que referidas a la impugnación del contenido de dichas conversaciones hacen las defensas, el T.S. en sentencia nº 487/2007 de 29 de mayo , señala en cuanto a la no audición por parte del Juez y a presencia de las partes: "Tampoco es atendible la queja referida a la falta de audición por parte del Juez de las cintas aportadas. En efecto, como afirma la STS 1213/2004, de 28 de octubre , el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización. En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre , proclama que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, y si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga".

Sentado ello, debemos puntualizar que al igual que ya ocurriera con el delito de tenencia ilícita de armas analizado en el fundamento de derecho TERCERO de esta resolución, la sentencia ya aludida y dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, seguido también contra Alejandra , recoge en sus hechos probados que "No consta probado que la acusada Alejandra conociera el origen de las joyas vendidas y ocupadas, así como el propósito que con ello perseguía". Posteriormente, en su fundamentación jurídica, concluye respecto de la ocupación de algunas joyas procedentes de los robos perpetrados en la joyerías "Sainero" y "Alonso" y ocupadas en una casa de compraventa de metales preciosos, que no queda acreditado que la hoy procesada llevase a cabo la conducta de encubrimiento que regula el art. 451 del C.P .

Es en base a ello que habiendo sido juzgados los hechos relativos al hallazgo, destino y recuperación de las joyas procedentes de robos perpetrados contra los dos establecimientos citados, entendemos que aún calificados de distinta forma por el Ministerio Fiscal (encubrimiento del art. 451 del C.P . entonces, y receptación del art. 298-2 del C.P ., ahora) debe apreciarse respecto de ellos "cosa juzgada". No así respecto de las joyas que se le ocupan puestas en el momento de la detención (pulsera y colgante con elefante), pertenecientes al establecimiento "joyería Felipe II" y reconocidas como hemos manifestado por Benito . Ahora bien, dicha incautación debe ser calificada con arreglo a lo dispuesto en el art. 298-1º del C.P. y no conforme al párrafo segundo por cuanto Alejandra , con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión del delito de robo y sin intervención en el mismo, recibió objetos de la joyería Felipe II.

Dicha participación queda acreditada por la intervención que se llevó a cabo de las joyas, las cuales sin duda alguna fueron sustraidas de aquel establecimiento, le fue facilitada, entregada o regalada por su compañero sentimental " Nota ", pese a conocer que la ocupación del mismo era la de cometer hechos delictivos contra la propiedad, tal como resulta del contenido de las escuchas telefónicas que fueron intervenidas y que mantuvo con la madre de Humberto " Nota " a través de los teléfonos NUM012 y NUM011

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme disponen los arts. 109 y siguientes del C.P., 240 y siguientes de la L.E.Cr.

En cuanto a la responsabilidad civil dimanante del delito de robo, debemos señalar que las acusaciones sólo solicitan que se fije la indemnización por importe de 125.103?95 euros a favor de la entidad "XL INSURANCE SEGUROS", entidad que tenía concertada con el propietario del establecimiento póliza de seguro por expoliación y robo, y que abonó a la familia la citada cantidad, resultante de deducir de la tasación de las joyas y efectos sustraídos (133.000 euros) la franquicia estipulada en el contrato. Ninguna otra cantidad ha sido solicitada.

En cuanto a la indemnización que debe ser fijada a favor de la esposa e hijos del fallecido por la muerte de éste en concepto de daños morales, consideramos que es ajustada a Derecho la de 200.000 euros. El baremo que recoge la Resolución de la Dirección General del Seguro y Fondos de Pensiones de fecha 7-1-2007, referida a las indemnizaciones básicas por muerte, incluidos daños morales para supuestos de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, fija dicho importe en 99.222?70 euros para el cónyuge y 16.537?11 euros para cada hijo menor de 25 años. Dado que en los supuestos de lesiones y muertes causados dolosamente, dichas cifras constituyen tan sólo un criterior orientativo que integran un dato más de los que se valoran para fijar las indemnizaciones, en el presente supuesto, en atención a las circunstancias en que dolosamente se produce, y como hemos referido, la cantidad será la de 200.000 euros.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, señalar que en atención a la no apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los procesados, sa van a imponer, en su mitad inferior, si bien y tal como señala el artº 66-6 del C.P ., la pena por el delito de asesinato la fijamos en 17 años "en atención a la gravedad del hecho" y a las circunstancias en las que se produce la muerte de David sin enfrentamiento previo ni oposición por parte de la víctima.

SEXTO.- Conforme dispone el art. 127 del C.P ., lo efectos y bienes que provengan de delito así como las ganancias del mismo y los efectos con los que se haya preparado o ejercitado serán decomisados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Sergio y a Joaquín (también conocido como Juan Pablo , alias " Cachas ") como responsables en concepto de AUTORES, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de A) un delito de ASESINATO a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; B) un delito de ROBO con violencia e intimidación en las personas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; C) un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y abono, de 1/10 parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular por cada uno de ellos, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a doña Amanda en 100.000 euros y a los hijos del fallecido David en otros 100.000 euros a repartir entre ellos a partes iguales, y a la entidad XL INSURANCE, en 125.103?95 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el artª 576 de la L.E.C.

Debemos condenar y condenamos a Alejandra (también conocida como Alejandra , alias "Charo") como responsable, en concepto de AUTORA de un delito de RECEPTACIÓN, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a María Inés y a Elvira de los delitos de encubrimiento por los que venían siendo acusadas, declarando de oficio las 2/10 partes de las costas causadas.

Debemos absolver y absolvemos a Sergio y a Joaquín , del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1, 2º por el que venían siendo acusados, al estimar existe sobre los hechos "cosa juzgada" declarando de oficio 1/10 parte de las costas causadas.

Abóneseles el tiempo que hayan permanecido en prisión provisional por esta causa.

Dése el destino legal a las joyas, dinero, vehículo y efectos intervenidos, haciendo entrega de definitiva a sus propietarios de los en su día entregados en calidad de depósito provisional.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.