Sentencia Penal Nº 121/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 91/2007 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE SALA Nº 91/2007( P.A.)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 508 /2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.

Doña CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Dª Mª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

D. JOSEP MARÍA TORRAS COLL.

En la Ciudad de Barcelona, a 21 de abril de 2.008.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo nº 91/2007, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito de apropiación indebida y estafa

, contra Agustín , nacido en Barcelona, el día 28-12-1974, hijo de Joaquín y Piedad, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Sr. Piñana, y defendido por el Letrado Sr. Garci López ; siendo Acusación Particular.- Ernesto, representado por el procurador Sra. Ripoll y defendido por el letrado Sra Polo Dieste, siendo parte acusadora en representación del interés público el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presenta causa dimana de DILIGENCIAS PREVIAS 508/07 incoado por el Juzgado de instrucción nº 10 de Barcelona y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 3 de marzo del presente, con el resultado que obra en el Acta de juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts 252 y 250.1.6º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y multa de 8 meses con 20 euros de cuota diaria y, en caso de impago, un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas. . Imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Ernesto en la cantidad de 60.000 euros más interés previsto en el art. 576 L.E.Civil .

TERCERO.- La letrada de la Acusación particular, en igual trámite, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts 248.1º, 250.3º,6º y 7º y art. 74 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 5 años y multa de 12 meses a razón de 20 euros el día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Imposición de costas al acusado, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Ernesto en la cantidad de 65.246,5 euros.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido

HECHOS PROBADOS

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que : el acusado Agustín, mayor de edad y sin antecedentes penales:

A/

1.- En fecha 23-01-2006 traspasó a GETISAMO S.L., a través de su administrador Ernesto, el arrendamiento de local de negocio que tenái por objeto la venta de prendas deportivas, sito en Barcelona, C/ Roda Sant Pau 68-70, por precio no acreditado. Una vez se hizo efectivo el traspaso , el acusado, previo acuerdo con el Sr. Ernesto, acudía al mencionado local unas cuatro horas al día y ejercía labores consistentes en gestión de pedidos de prendas deportivas a los proveedores de determinadas marcas y, en el ejercicio de tales labores, pagó , por cuenta de GETISAMO S.L., 60.000 euros a los proveedores de las marcas NIKE y ADIDAS , en concepto de depósito para la adquisición de prendas deportivas durante la campaña de invierno del 2006; sin que haya quedado acreditado que el acusado se apropiara para sí el importe de 60.000 euros del Sr. Ernesto, no dedicando tal importe a la adquisición de producto alguno.

2.- El acusado , en virtud de relación jurídica subyacente no acreditada y suscrita con el Sr. Ernesto, firmó tres pagarés con fechas de vencimiento los días 20, 25 y 31 de octubre de 2006, por importe total de 60.000 euros, siendo todos ellos devueltos por la entidad bancaria al carecer el acusado de fondos para hacer frente a su pago y sin que haya quedado acreditado que el importe de dichos pagarés fuera una devolución del mismo importe previamente recibido por el acusado del Sr Ernesto para la adquisición de prendas deportivas.

B/

Asímiso, el Sr. Ernesto encomendó al acusado la pràctica de las gestiones necesarias para la informatización del negocio objeto de traspaso, gestiones que el acusado llevó a cabo con la empresa GESCODE por cuenta del Sr. Ernesto y por el precio total de 36.000,15 euros, obteniendo así el Sr, Ernesto dos licencias de sowfare a su nombre que se encuentran a su disposición en la empresa GESCODE para ser instaladas en el ordenador que designe, sin que resulte acreditado que el citado importe se destinara a informatizar un supuesto negocio del acusado sito en Rambla Brasil nº 21 de Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 CP en relación con el art. 250.1.6 del mismo texto legal, por el que acusa el M. Fiscal.

Dicho precepto castiga al que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero ... que haya recibido en depósito, comisión o administración...

Pues bien, en el caso presente, no queda acreditado que el acusado recibiera del acusado 60.000 euros, ni ninguna otra cantidad.

Y no queda acreditado porque el propio acusado lo niega y el Sr.Ernesto no lo acredita puesto que él mismo declara que no expidió recibo alguno.

Así las cosas, el documento obrante al folio 72, rectamente interpretado, precisamente lo que significa es que el acusado pagó , por cuenta de la empresa del Sr. Ernesto, para la cual trabajaba, 60.000 euros a dos proveedores deportivos: NIKE y ADIDAS. Es decir, sí destinó dinero de la cuenta del Sr.Ernesto al destino previsto en sus. funciones laborales, es decir, a la adquisición de prendas deportivas. Y decimos funciones laborales porque,en contra de lo sostenido por el Sr. Ernesto, el acusado SI trabajó para él, aunque el Sr. Ernesto- con iincumplimiento de la legislación laboral- no le hiciera contrato. Y trabajó porque el propio Sr. Ernesto reconoce que durante 6 o 7 meses, el acusado acudió a la tienda 4 horas al día y que se encargaba de gestionar la adquisición de prendas deportivas. Pues bien, esa labor, a tiempo parcial, es trabajar a efectos de la legislación laboral.

Y si no queda acreditado que recibiera dinero alguno del Sr. Ernesto, mal puede decirse que se apropiara o destinara a otros fines distintos de los previstos esa cantidad cuyo recibo no se acredita; no pudiendo vincular los pagarés obrantes a los folios 126,127 y 128, con la adquisición de prendas deportivas ,dado las relaciones tan poco claras existentes entre las partes.

Es decir, esos pagarés han de obedecer a una relación jurídica subyacente entre ambas partes, pero ¿ a cuál? El SR. Ernesto declara que se trata de devolución de 60.000 euros que previamente había entregado al acusado. Pero ya se ha visto que eso recibo no ha quedado acreditado en este juicio y que, sin embargo, sí se acredita que el acusado pagó 60.000 euros a los ya mencionados proveedores deportivos.

En cambio, el acusado declara que esos pagarés obedecen a una parte del precio del traspaso que el Sr. Morvani abonó " en negro".

Ante tales declaraciones tan contradictorias, ante la falta de claridad del propio Sr. Ernesto en al gestión del traspaso y ulterior " contratación" del acusado, poca claridad que no puede achacarse a la falta de experiencia comercial del citado señor porque él mismo declara llevar 25 años en España dedicado a negocios de ropa y souvenir, la consecuencia es que no puede considerarse acreditada la relación jurídica subyacente a los pagarés de referencia, por lo que esa " oscuridad" en al gestión y llevanza de un negocio no puede ser interpretada en contra del acusado, por lo que , en virtud del Principio " In dubio pro reo", procede la libre absolución del acusado por el delito de apropiación indebida del que se le acusa ;todo ello sin perjuicio de que el acusado reclame en civil el importe de los pagarés impagados por el acusado a su vencimiento.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts 248 y 250.3.6. y 7 del CP en relación con el art. 74 del mismo texto legal, por los que acusa la Acusación Particular.

El tipo básico de la estafa se regula en el art. 248 CP . En primer lugar, cabe constatar como punto de partida, que es preciso distinguir claramente, el tipo delictivo de estafa de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del correspondiente reproche social y moral. En definitiva, el dolo criminal frente al dolo civil. La diferencia entre uno y otro viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como entre otras dicen las SS del Ts de 21 y 30 de mayo de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se halla en el concepto de la tipicidad ,de forma que solo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el art. 248 CP pueda hablarse de delito de estafa, sin que, por tanto, todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal porque el Derecho establece medios suficientes para restablecer los perjuicios causados ante vicios meramente civiles o administrativos.

La estafa viene siempre configurada por medio de tres requisitos constituyentes. Engaño, ánimo de lucro y perjuicio, siendo el primero de ellos el esencial porque sin engaño no hay estafa.

Como afirma la ST. Del TS de 16-05-90 , el requisito o elemento esencial, piedra angular o espina dorsal , del delito de estafa es el engaño antecedente, causante y bastante, cuyo engaño consiste en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado.

Pues bien, en el caso presente no ha quedado acreditado que el acusado se valiera de engaño alguno capaz de dar lugar a ningún desplazamiento patrimonial por parte del Sr. Mowani,

En relación al parágrafo A/, ya se ha analizado el el fundamento jurídico anterior los hechos probados en relación a la gestión , por parte del acusado y previo acuerdo con la acusación particular, de la adquisición de prendas deportivas.

Pues bien, de dicha gestión, ningún engaño se desprende porque, como ya se ha dicho, del documento obrante al folio 72 se desprende que el acusado sí pago, a proveedores de Nike y Adidas, la cantidad de 60.000 euros a fin de adquirir determinadas prendas por cuenta de la empresa de la acusación particular.

En consecuencia, no puede acusarse , como hace la acusación particular, que el Sr. Agustín recibiera dinero " a sabiendas" de que no lo iba a destinar a adquisición de producto alguno, y sí solo para apropiárselo en su propio beneficio.

A mayor abundamiento, si ello hubiera quedado acreditado, lo que no ha sido así según lo argumentado en el fundamento jurídico anterior, la calificación correcta hubiera sido la de apropiación indebida, como hizo el M. Fiscal, pero no de estafa, puesto que ningún engaño previo se vislumbra como origen de este desplazamiento pattrimonial.

En relación al parágrafo B/, el acusado realizó las gestiones que le fueron encomendadas por su mandante ( el Sr. Ernesto) y, efectivamente, el mandante tiene a su nombre y a su disposición dos licencias de sowfard para ser instaladas en su negocio o en el ordenador donde él designe, según declaraciones del testigo Sr. Jose Ramón. Sin que , por otra parte, haya quedado acreditado en este juicio oral que esas licencias se instalaran en el negocio de Rambla Brasil del acusado , negocio que él mismo declara que nunca instauró- aunque fuera su primitiva intención- porque, finallmente, estuvo trabajando para el acusado, como así ha quedado acreditado en el juicio. Y no ha quedado acreditado que se instalaran las licencias en ordenador alguno del acusado porque el único testigo al efecto que fue propuesto por las partes en el juicio oral, Sr. Jose Ramón, exhibida la factura obrante al folio 105 , declara que la dirección que consta en el epígrafe no se refiere al lugar donde deben efectuarse los trabajos sino que es la dirección de pago, manifestando , a continuación, que él ignora si se instalaron los pedidos y dónde porque todas las gestiones se hiceron con el comercial de la empresa, Sr. Andrés., Sr. Andrés que, sorprendentemente y, a pesar de ser el único testigo directo de estas gestiones llevadas a cabo por el acusado por cuenta de su mandante Sr. Ernesto, no ha sido propuesto a juicio como testigo por la Acusación particular.

Otra cosa totalmente distinta, como parece ser el caso presente, es que el mandante , Sr. Ernesto, no esté de acuerdo con las gestiones practicadas por su gestor, el acusado, es decir, que considere que esas licencias de sowfard no son las que él deseaba. En suma, que no esté de acuerdo con las prestaciones encomendadas. Pues bien, ello no es ningún engaño sino divergencias en el contenido del mandato o contrato de gestión, que deberán ser solucionadas en vía civil.

TERCERO.- Por las razones ya expuestas y, en virtud del Pr de Presunción de Inocencia, procede absolver al acusado de todos los delitos objeto de acusación.

CUARTO.- Procede declarar las costas de oficio ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Agustín de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que venía siendo acusado ,declarando las costas de oficio; todo ello sin perjuicio de que el perjudicado reclame en vía civil lo que considere conveniente a su derecho.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.