Sentencia Penal Nº 121/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 20/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO 20/2010

Origen: Sumario número 1/2010

Juzgado de Instrucción número 3 de Alcorcón

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 121/2010

MAGISTRADOS

Don MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil diez

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 20/10 en el que aparece como procesado por un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma, un delito contra la libertad sexual y una falta de lesiones, Gervasio , con NIE número NUM000 , nacido en Chile el día 27 de septiembre de 1986, hijo de Oswaldo y de Georgina, sin antecedentes penales computables y en prisión provisional por esta causa acordada por auto de fecha 9 de abril de 2010, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Manglano Thovar y defendido por la Letrada doña Fátima Muñoz Rey; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Comisaría de Alcorcón número 15.081 de fecha 24 de junio de 2007, y fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Alcorcón que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes. Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos: de un delito de violación previsto y penado en el artículo 179 y en el 180.1,5ª del Código Penal , de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , y de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , y reputando al procesado Gervasio autor conforme al artículo 28 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas: por el delito de violación trece años de prisión así como la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (artículo 55 CP ) así como la prohibición de aproximarse a Caridad , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros durante quince años (artículo 57.1 CP ) y costas; por la falta de lesiones dos meses multa a razón de 20 € de cuota diaria con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago y costas; y por el delito de robo con violencia cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; debiendo indemnizar a Caridad con 250 euros por las lesiones, con 6.000 euros por los daños morales, y con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados más el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución del procesado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Señalada la vista oral para los días 2 y 17 de diciembre de 2010, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa las modificó para interesar, con carácter subsidiario, la apreciación de las atenuantes de embriaguez y drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

Hechos

Se declara probado que siendo las 04,30 horas del día 24 de junio de 2007, el procesado Gervasio , nacional de Chile, nacido el 27 de septiembre de 1986 y sin antecedentes penales computables para esta causa, guiado por el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y de satisfacer, además, sus deseos sexuales, abordó a Caridad cuando caminaba por la calle Los Alfares de Madrid, y colocándole un cuchillo sobre el estómago la condujo hasta un callejón cercano donde se apoderó de su cartera de piel que contenía diversa documentación personal y 50 euros en metálico.

Gervasio comenzó entonces a besar a Caridad , y mientras le pasaba el cuchillo por la cara le decía que si gritaba la rajaría, hasta que en un momento determinado le bajó las medias que vestía así como la ropa interior, y dándole la vuelta y empujándola contra un coche la penetró vaginalmente sin dejar de apoyar el cuchillo sobre su cuello.

Antes de abandonar el lugar, el procesado le dijo a Caridad que si se movía del lugar la mataría, arrebatándole el teléfono móvil de su propiedad marca Nokia que no ha recuperado.

Como consecuencia de estos hechos Caridad sufrió una pequeña lesión triangular equimótica en ángulo submandibular izquierdo, cual punta de arma blanca contactando por zona sin filo, que curó en cinco días sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico y sin secuelas.

Gervasio se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 9 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que, con base en la valoración de la prueba que más adelante analizaremos, hemos considerado probados, son legalmente constitutivos:

1.- De un delito de robo con violencia o intimidación y uso de armas previsto en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal .

Este ilícito penal precisa de la concurrencia de dos elementos: 1º, el apoderamiento de bienes muebles de ajena pertenencia con ánimo de lucro, y 2º, el empleo de la violencia física o moral en la realización del hecho en relación de medio a fin con el apoderamiento. En concreto la intimidación, que puede surgir en cualquier momento durante el desarrollo de la dinámica comisiva siempre que se produzca en directa relación de casualidad con el hecho punible, supone inspirar en el sujeto pasivo un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario, bastando para ello frases amenazadoras o actitudes conminatorias.

En este caso, podemos claramente distinguir en la actuación del procesado una primera fase en la que predominó el ánimo de lucro, toda vez que abordó a la víctima cuando la misma transitaba por la calle y colocando sobre su estómago un cuchillo consiguió de esta forma arrebatarle la cartera; conducta claramente intimidatoria que le permitió al procesado obtener la plena disponibilidad del bien ajeno apetecido.

Se cumple por tanto el supuesto de agravación punitiva del número 2 del citado precepto, que exige haber hecho uso el delincuente de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida, así como cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. El concepto legal de uso no se ciñe únicamente a la efectiva operatividad del arma, sino que incluye también los supuestos de su sola exhibición en uso intimidatorio, en manifestación exterior o suficientemente visible, porque la justificación de esta agravación reside en el riesgo o peligro inherente a la presencia de un medio peligroso que alcanzaría mayor gravedad en los supuestos en que se esgrimiera para paralizar o cohibir la reacción del sujeto pasivo frente a los hechos.

La víctima ha descrito en todo momento el objeto empleado por su agresor como un cuchillo, el cual no sólo le exhibió, sino que desde un primer momento empleó sobre su cuerpo, primero sobre el costado durante la acción depredatoria y posteriormente sobre la cara y cuello mientras consumaba la agresión sexual, llegando a sufrir una herida que sólo precisó una primera asistencia facultativa para su sanidad. Por tanto, hubo un verdadero uso del arma como medio susceptible de producir un mal respecto a la vida o integridad física, derivando su genuina finalidad lícita en un instrumento para la obtención ilícita de un bien ajeno.

2.- De un delito contra la libertad sexual previsto en los artículos 178, 179 y 180.1.5º del Código Penal .

Preceptos que castigan como reo de violación al que atentare contra la libertad sexual de otra persona cuando la agresión consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. El bien jurídico protegido por este delito es la libertad, entendida como posibilidad de opción entre alternativas de conducta en el ámbito de lo sexual, y como posibilidad de ejecución de la alternativa elegida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 7 de octubre de 1998 , 24 de septiembre de 2003 , 18 y 22 de octubre y 1 de diciembre de 2004 , 29 de enero , 21 de abril , 20 de mayo , 2 , 7 y 9 de junio y 13 de julio de 2005 ). Los elementos que integran el ilícito enunciado son los siguientes:

-Una acción lúbrica concretada en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías.

-La presencia de violencia o intimidación en su realización, lo que comporta, obviamente, la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo.

-La finalidad lúbrica o deshonesta, que constituye el elemento intencional o ideológico del delito.

El procesado, una vez logrado su propósito lucrativo y sin cesar en el empleo del cuchillo que portaba, comenzó a besar a la víctima para en un momento determinado bajarle las medias, colocarla de espaldas sobre un coche y penetrarla en esa posición. Estamos, sin duda, ante una conducta que supone un ataque a la libertad sexual en el que la víctima ha visto determinada su conducta de forma coactiva o mediante el empleo de intimidación, porque la exhibición y el uso de un cuchillo sin duda coartó, limitó o anuló su libre decisión respecto a la actividad sexual que le fue impuesta y que consistió en acceso carnal por vía vaginal. Como nos dice la STS de 19 de noviembre de 2002 : "el concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el cual se da cuando la acción violenta pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo ( STS 1239/2000 ), pero ese concepto presupone que el acceso carnal y la penetración supongan la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas".

Por su parte, el artículo 180 del Código Penal prevé en su número 1 la imposición de penas de doce a quince años de prisión para conductas típicas de agresión sexual del artículo 179, cuando concurra alguna de las cinco circunstancias que se relacionan, entre ellas el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

Como se lee en la STS 1298/2003 de 12 de noviembre , conviene tener presente la doctrina jurisprudencial que señala que esta agravación específica se ha de interpretar y aplicar siempre con carácter restrictivo y sólo en aquellos supuestos en que el empleo del medio peligroso suponga un evidente y real peligro para la vida o la integridad física de la víctima ( Sentencias, entre otras, de 22 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999 ). Continúa diciendo esta sentencia que tiene declarado esta Sala (STS 486/2003 de 25 de marzo y STS 1605/2003 de 24 de noviembre ) que no procede la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios, ya que ello podría determinar una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada, y que lo determinante no es solamente el «instrumento», sino el «uso» que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, y que habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren, lo que se repite en la STS 486/2003, de 25 de marzo .

En este caso sí hubo una conducta claramente subsumible en el subtipo agravado, puesto que el uso que del arma blanca hizo el procesado fue más allá de su mera exhibición con fines intimidatorios para erigirse, en cambio, en instrumento que le facilitó activamente la comisión del delito en la medida en que no dudó en utilizarlo sobre el cuerpo de la víctima que sufrió incluso una lesión en el cuello, asegurándose de este modo una mayor facilidad en la comisión de la agresión de naturaleza sexual. Ello implica un peligro relevante y añadido para la integridad física que excede del mero elemento intimidatorio que hubiera supuesto únicamente su exhibición (SSTS de 14 de marzo, 18 de julio o 20 de septiembre, entre otras muchas, de 2007), para constituir el plus de desvalor propio del subtipo agravado del artículo 180-1º-5º , debido al efectivo riesgo originado para la integridad física de la víctima.

3.- Y, por último, de una falta de lesiones prevista en el artículo 617.1 del Código Penal toda vez que la víctima, como ya hemos dicho, sufrió a consecuencia de la agresión una pequeña lesión triangular equimótica en ángulo submandibular izquierdo, cual punta de arma blanca contactando por zona sin filo, que sanó en cinco días sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico (folio 93) y sin secuelas.

Invocó la defensa en el acto del juicio y por vía de informe, que en todo caso estaríamos ante un concurso ideal entre las tres infracciones penales cometidas, lo que daría lugar a la imposición de una pena única. Criterio que no podemos compartir, pues no se trata de unos mismos hechos, entendidos como una misma conducta o una misma actuación, que conformen varios tipos delictivos distintos. Aunque haya una proximidad temporal y de lugar, cada uno de los hechos exige una secuencia diferente por lo que no hay unidad de acción. De una parte, existe la acción depredatoria, consistente en apoderarse de los efectos personales de la víctima empleando un arma, y, de otra, y una vez finalizada la acción anterior y con actos totalmente diferentes, se produce la agresión sexual. Se trata, en definitiva, de un concurso real, pues se han producido una pluralidad de acciones que dan lugar a una pluralidad de delitos, que deben ser castigados conforme a las reglas del artículo 73 del Código Penal . No cabe por tanto, la aplicación del invocado artículo 8 , pues no se trata de un concurso de normas, artículo que expresamente excluye, además, los supuestos de aplicabilidad del artículo 73 , como es el caso.

SEGUNDO.- La realidad de los hechos descritos y la identidad de su autor resultan de la valoración de la prueba realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción, y traída al proceso sin violación de derechos o libertades fundamentales.

Y de forma especialmente significativa contamos con el testimonio de la víctima, Caridad , quien declaró en el acto del juicio que cuando caminaba por la calle en la madrugada del día 24 de junio de 2007 se cruzó con un chico que instantes después la abordó por la espalda colocándole un cuchillo en el estómago, la llevó a un callejón cercano donde le sustrajo la cartera, comenzando entonces a besarla pasándole el cuchillo por la cara y el cuello al tiempo que le decía que si gritaba la rajaba; posteriormente, le bajó las medias, la colocó de espaldas contra un coche y la penetró, lo que sucedió sin quitarle el cuchillo del cuello, y cuando terminó se marchó, no sin antes decir que si se movía la mataría, llevándose además su teléfono móvil.

Sin duda, se trata de una testigo con implicación directa en la causa y cuyo testimonio ha sido la noticia de un suceso desarrollado en la intimidad. Y si bien ello no debe suponer un perjuicio para ella, sí nos obliga, como apunta la STS de 13 de julio de 2005 , a la valoración de su declaración con cautela y a la luz de unas pautas o criterios orientativos que la jurisprudencia ha venido señalando reiteradamente:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales.

En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes a tener en cuenta ( STS 15/04/2004 ): a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, por cuanto una máxima común de experiencia otorga validez al testimonio de la víctima cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Y ambas condiciones se aprecian en el testimonio incriminatorio de la denunciante: no concurre en ella ninguna circunstancia que impida la valoración de su testimonio, y no se aprecia en ella la existencia de ningún móvil en sus manifestaciones resultante de un decidido interés en obtener una condena para el procesado a quien no conocía con anterioridad a los hechos; no hay ninguna razón, en definitiva, para que la víctima no haya dicho simplemente la verdad.

2.- Verosimilitud del testimonio basada en la lógica de la declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone que: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, es decir, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (artículo 330 LECrim ) puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

En este caso ha de hacerse notar, en primer lugar, que la denunciante ha mantenido una versión única en cuanto a la forma en que se produjeron los hechos que no resultan, en sí mismos, inverosímiles, pues no ha recurrido para ello a ningún argumento extravagante o irracional; en segundo lugar, y como elementos de corroboración, decir que la denunciante acudió ese mismo día a comisaría a fin de denunciar los hechos y ofrecer datos que pudieran llevar a la identificación del autor, tales como su descripción física.

Además, la existencia de una lesión en el cuello constatada por el médico forense en la exploración realizada en el hospital y descrita como una pequeña lesión triangular equimótica en ángulo submandibular izquierdo, cual punta de arma blanca contactando por zona sin filo, avala la versión de la denunciante en cuanto a que su agresor empleó un cuchillo que le colocó primero en el estómago y posteriormente, durante la violación, en el cuello.

La pericial realizada por la Unidad Central de Análisis Científicos de la Policía Científica, Sección de Biología-ADN (folio 50) sobre las muestras halladas en unos pantys de la víctima, evidencia la presencia de espermatozoides cuyo perfil genético coincide con el del procesado, quien reconoció en el acto del juicio la existencia de una relación sexual con la denunciante que sin embargo, dijo, fue consentida.

Tesis esta última que la defensa trató de apoyar empleando como argumento, entre otros, la ausencia de lesiones en la zona vaginal o perianal de la víctima. Hay que significar, sin embargo, que los atentados contra la libertad sexual en que consta cualquier modalidad de agresión sexual o violación no conllevan necesariamente la causación de lesiones, en la medida en que ese bien jurídico no necesariamente afecta a la salud y la integridad física en supuestos, como el presente, en que el acceso carnal se produce no por la violencia física sino por la intimidación o amenaza previa, inmediata y grave, determinante del consentimiento forzado (la denunciante de forma muy expresiva dijo que se quedó paralizada por el miedo), máxime cuando resulta evidente que una penetración vaginal no tiene porqué necesariamente dejar algún tipo de lesión visible.

3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones". b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

El testimonio de Caridad ha sido coherente y sin contradicciones a lo largo de la causa, pues lo declarado en el acto del juicio oral coincide prácticamente con su denuncia obrante al folio 1, que fue ratificada a presencia judicial. Ha verbalizado sin titubeos, con firmeza, rotundidad y seguridad, una sucesión de los hechos de forma ordenada y coherente, lo que excluye la presencia de elementos que pudieran enturbiar su credibilidad.

Frente al testimonio de la víctima se contrapone el testimonio del procesado. Tanto es así que la defensa habló incluso de la existencia de versiones contradictorias. Sin embargo, siendo esta afirmación cierta desde un punto de vista puramente objetivo (pues ciertamente procesado y víctima mantienen dos versiones contrapuestas sobre cómo discurrió su encuentro el día de los hechos), ello no impide, en el marco de libre valoración de la prueba, que se dicte un pronunciamiento de condena en casos como el presente en que frente a la declaración de la víctima que reúne, como hemos visto, unos parámetros mínimos de contraste, se pretende hacer valer la declaración prestada por el procesado en el acto del juicio en clara contradicción con las prestadas por él mismo en fase sumarial.

Y así, nos encontramos con que Gervasio negó en su primera declaración (folio 60) no sólo un encuentro sexual con la denunciante el día 24 de junio de 2007, sino incluso que esa noche hubiera estado en la calle, pues aseguró que no salió de casa donde estuvo con su mujer. En la declaración indagatoria se limitó a decir que sólo declararía en el juicio (folio 88), acto en el que, sin duda ante la evidencia de la prueba científica de ADN, declaró que aquél día salía de un bar en el que había estado en compañía del jefe de su mujer y había consumido alcohol y cocaína, se cruzaron por la calle con dos chicas, entablaron una conversación, él besó a una de ellas, ella respondió, y ambos se alejaron unos metros para, en un portal, mantener relaciones sexuales plenamente consentidas.

Y para explicar estas importantes contradicciones lo único que alegó el procesado es que si antes no contó la verdad fue para que su mujer no se enterara de lo ocurrido aquella noche. Explicación que nos parece del todo ilógica y por tanto inverosímil, pues no se comprende que una persona inocente, ante una acusación de extrema gravedad que le ha llevado a estar en prisión preventiva más de ocho meses y a enfrentarse a penas de prisión de dieciocho años, prefiera guardar silencio sólo para evitar que su mujer descubra una infidelidad que sin embargo es capaz de realizar en presencia precisamente de quien es jefe de su mujer y a quien con anterioridad a ese día conocía tan sólo de vista, como así dijeron ambos.

Ha sido precisamente en el acto del juicio cuando el acusado ha dado a conocer por primera vez la existencia de esta persona, supuesto testigo presencial de los hechos, cuya identidad resulta ser Severino , quien fue propuesto en el escrito de defensa como prueba sin siquiera adelantar entonces su relación con la causa. Este testigo vino a corroborar en lo esencial la versión ofrecida por Gervasio , al declarar que aquel día (cuya fecha exacta no recordaba aunque sí dijo que en el verano del 2007 quedó un único día con el procesado), llamó a Gervasio para salir y conocerse mejor ya que su novia trabajaba para él, quedaron en un bar donde tomaron unas copas, y cuando salieron y caminaban de regreso a casa conocieron a dos chicas, hablaron, Gervasio y una de ellas se besaron y se retiraron permaneciendo varios minutos entre dos coches (no en un portal como dijo el procesado) manteniendo al parecer relaciones sexuales, luego regresaron y todos ser marcharon, sin que en ningún momento oyera gritos o viera algún cuchillo u otro tipo de arma.

Consecuencia lógica de la valoración efectuada sobre la declaración del procesado, a quien no se ha otorgado credibilidad alguna frente a la denunciante que afirmó con rotundidad que tanto ella como el agresor estaban solos, esta Sala no puede, por las mismas razones, conferir al testigo el más mínimo crédito porque su testimonio, simplemente, no se ajusta a la verdad, superando lo que podrían ser meras apreciaciones erróneas o integradoras de lo que se ha dado en llamar un testimonio de favor, reprobable pero tolerado por no ser cierto pero no afectar al núcleo de la conducta enjuiciada. Y tal afirmación ha de completarse con la deducción de testimonio solicitada por el Ministerio Fiscal por si la declaración del mencionado testigo pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio previsto en el artículo 458 del Código Penal .

En conclusión, considera este Tribunal que existe prueba de cargo para fundamentar un pronunciamiento de condena (prueba existente); que tal prueba ha sido traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y ha sido practicada en el plenario con las garantías propias de este acto (prueba licita); y que es bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena, esto es, sobre la forma en que ocurrieron los hechos enjuiciados (prueba razonablemente suficiente).

TERCERO.- El procesado Gervasio es autor de los hechos que se le imputan conforme al artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alegó la defensa, alternativamente, la concurrencia de las atenuantes tanto de embriaguez como de drogadicción previstas en el artículo 21.2 del Código Penal , solicitando en caso de condena la imposición de un apena de seis años de prisión.

Ante todo no debe olvidarse que, como enseña una constante y pacífica jurisprudencia, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( STS de 11-10-01 ). Tampoco debe olvidarse que esta carga probatoria le incumbe a la defensa, que no a la acusación, pues como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003 , es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Y en el presente supuesto esta carga de la prueba no ha sido en absoluto lograda por la defensa, pues sólo contamos con la declaración interesada del propio procesado quien por primera vez en el acto del juicio nos dice que aquella noche había ingerido cocaína y alcohol, declaración realizada en el legítimo derecho de defensa que sin embargo carece de cualquier apoyo objetivo y por tanto de cualquier viso de credibilidad.

Por otro lado, y si bien es cierto que la víctima ha declarado desde un primer momento que cuando su agresor la besó pudo notar que sabía a alcohol y tabaco, ello sólo demuestra que existió una previa ingesta de bebidas alcohólicas, pero no en qué cantidad ni si dicha ingesta afectó, ni de qué manera, las normales facultades del procesado cuando cometió los hechos.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de las penas y de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.6º del Código Penal , procede imponer, en ausencia de circunstancias agravantes o de cualquier otra que exija una mayor punición, las mínimas previstas legalmente para los delitos objeto de condena, esto es, por el delito de robo con arma tres años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de violación doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la persona de Caridad , a su domicilio y lugar de trabajo y a cualquier otro en el que encuentre o que sea frecuentado por ella durante un periodo de quince años, medida que aparece plenamente justificada por la naturaleza de la conducta desplegada sobre la víctima que exige la necesidad de garantizarle una vida segura y tranquila.

Finalmente por la falta de lesiones y al amparo de lo establecido en el artículo 638 del Código Penal , atendiendo al medio empleado capaz de producir lesiones más graves que afortunadamente no se ocasionaron, así como la zona del cuerpo sobre la que recayeron, el cuello, especialmente vulnerable, imponemos la pena máxima de dos meses multa con una cuota diaria de tres euros, prácticamente el límite mínimo al desconocerse la solvencia real del acusado, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

SEXTO.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En consecuencia, el procesado deberá indemnizar a Caridad en la cantidad de 50 euros por el metálico sustraído y no recuperado; en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine, previa su tasación pericial, por el valor de la cartera de piel y el teléfono móvil NOKIA sustraídos y no recuperados; en la cantidad de 250 euros por las lesiones sufridas (a razón de 50 euros por cada uno de los cinco días de curación) y en la cantidad de 6.000 euros por daños morales, tal y como así fue interesado por el Ministerio Fiscal; cantidad esta última que se corresponde de forma proporcionada y nada excesiva con las lógicas consecuencias que se desprenden directamente de los hechos declarados probados.

Ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral, y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 establece que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en esos casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 24 de marzo de 1997 ).

Con base en lo expuesto considera este Tribunal que la cantidad de 6.000 euros es suficiente y ajustada a los hechos con el fin de reparar en la medida de lo posible los daños morales producidos por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad carnal que ha supuesto para la víctima la violación de que ha sido objeto.

SÉPTIMO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello se imponen en este caso al procesado las costas del presente juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gervasio como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, de un delito de violación, y de una falta de lesiones, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- Por el delito de robo TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de violación DOCE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la persona de Caridad , a su domicilio y lugar de trabajo y a cualquier otro en el que encuentre o que sea frecuentado por ella durante un periodo de quince años.

- Y por la falta de lesiones DOS MESES MULTA con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Con imposición de las costas procesales que se causaren.

En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará Caridad en la cantidad de 50 euros por el metálico sustraído y no recuperado; en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine, previa su tasación pericial, por el valor de la cartera de piel y el teléfono móvil NOKIA sustraídos y no recuperados; en la cantidad de 250 euros por las lesiones sufridas; y en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales ocasionados. Cantidades todas ellas que devengarán el interés legal y con aplicación, si procediera, de lo establecido en la Ley 35/95 de 11 de diciembre de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se le abonará al condenado el periodo de prisión preventiva.

Declarada firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma y del acta del juicio al Juzgado Decano de Madrid para su reparto entre los Juzgados de Instrucción por si las declaraciones vertidas en este juicio por el testigo Severino pudieran constituir un delito de falso testimonio del artículo 458 del CP .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.