Sentencia Penal Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1327/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

1. Atala

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN

SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-05/004875

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 1327/2010-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 358/2006

Jdo. de lo Penal nº 5 (Donostia)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Lucas

Abogado/Abokatua: JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA

Procurador/Procuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS

Apelado/Apelatua: Teodulfo Y M FISCAL

Abogado/Abokatua:JOSE MANUEL VICENTE RODRIGUEZ

Procurador/Procuradorea: ISABEL MARIN CANO

SENTENCIA Nº 121/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a Dieciocho de marzo de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 358/06 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de apropiación indebida, en el que figura como apelante Lucas , representado por el Procurador Sr. Salvador y defendido por el letrado Sr. Zubillaga , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Teodulfo representad por la Procurador Sra Marin y defendido por el Letrado Sr Vicente.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2010 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2010 , que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Lucas , como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal , a la pena de un año y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Lucas deberá indemnizar a D. Teodulfo con 5761 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de noviembre de 2010, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo l327/10 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 17 de marzo de 2011 a las l2,30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

"El día 20 de agosto de 2004, Don Diego , hermano del propietario del Bar IKERTXO, situado en la calle Orcolaga de la localidad de Hernani, hizo entrega de las llaves del citado local a Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien encargó la venta o alquiler de dicho local.

Pese al mandato recibido, entre el citado 20 de agosto de 2004 y el 9 de febrero de 2005, Lucas con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, vendió a terceras personas una cámara frigorífica, un fabricador de hielos, una caja registradora, dos mesas, ocho sillas, dos taburetes, una nevera, dos televisores, un home cinema, dos reproductores de DVD, dos aparatos de música, y un vídeo, que se encontraban en el interior del local, efectos valorados a la fecha de los hechos en 5.761 euros."

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 14 de Mayo del 2010, la Ilma Magistrada Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a D. Lucas como autor de un delito de apropiación indebida a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de la citada resolución.

Contra la misma, ha interpuesto recurso de apelación la defensa técnica del acusado, interesando su revocación, y subsidiariamente, la rebaja en la pena impuesta, hasta los seis meses de prisión o bien pena de multa.

Como concretos motivos de apelación se invocaban los siguientes:

.-Error en la valoración de la prueba

.-Quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena impuesta, dado que se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, bien como ordinaria, bien como cualificada, valorándose en todo caso la participación del Sr. Juan Enrique en los hechos enjuiciados.

Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y al resto de partes personadas, por parte de la acusación particular se ha formulado expresa oposición a la estimación del recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba

La defensa del recurrente articula, de forma primera, el error en la valoración de las pruebas personales como primera y nuclear alegación para sustentar una revocación de la sentencia dictada en la instancia.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

TERCERO.- En el caso de autos, el visionado del D.V.D. obrante en las actuaciones pone de manifiesto que no existe el pretendido e invocado error que se menciona por la defensa del apelante:

.- Los doshermanos, testigos y denunciantes, han emitido una declaración común según la cual, Diego , en su condición de amigo íntimo de Lucas , le entregó las llaves de local, a fin de que éste las guardase por si saliía alguna persona interesada en la compra o alquiler del citado local.

Es decir, era el acusado y no su tío ya fallecido, Juan Enrique , quién recibió el citado encargo para la custodia del citado local.

A su regreso de Benidorm, dado que les había surgido, por mediación de otro conocido, una persona interesada en el alquiler del local, le pidieron a Lucas las llaves. Lucas entregó a Teodulfo primero un juego de llaves que no correspondían con el local, y posteriormente un segundo, y al entrar comprobó que faltaba casi todo, como sillas, mesas, las neveras. El propietario del local llamó a su hermano, quién personalmente había entregado las llaves a Lucas y acudieron a buscar al acusado, quien les dijo que le había hecho falta el dinero, y que en dos días les indemnizaba. El testigo sostuvo que quedaron con él en que si en dos días no pagaba le denunciaban. En el mismo sentido el propietario indicó que faltaron la cámara de hielos, de bebidas, cafetera, 2 tv, dvd, mesas de madera y sillas, botellas, es decir, que todos los objetos de valor que el bar pudiera tener en su interior habían desaparecido.

.- En el mismo sentido, declaró su hermano Diego , y Casiano , quién estaba presente en el momento en el que los hermanos Diego Teodulfo reclamaron a Lucas por lo ocurrido con el local, y éste les pedía dos días para indemnizarles.

.- El tío, tal y como declaran estos testigos, siempre estaba presente en las conversaciones con el sobrino, pero era Lucas quién tomaba y asumía todas las decisiones, es decir, quién tenía el dominio funcional de estos hechos.

.- Pese a la declaración exculpatoria del acusado, y la auto-inculpación realizada en su declaración en Instrucción por parte de Juan Enrique , hoy fallecido, es indudable, tal y como hemos expuesto, que la relación de confianza mantenida entre el propio acusado y Diego fue la que motivo que éste entregara las llaves a Lucas . Era él el obligado a la custodia del local y su interior, y él único responsable penal, por sí o con ayuda de otro (su tío Juan Enrique ), de los hechos aquí enjuiciados.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- La parte apelante como último submotivo del recurso menta la quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena impuesta.

A tal efecto, sostiene que la participación de un tercero, acusado, debería atemperar la pena impuesta a su representado.

Nada más lejos de la realidad en la medida en que éste mantenía, como hemos expuesto, el dominio funcional del hecho.

En segundo lugar, la atenuante de dilaciones indebidas cuya aplicación se postula, bien como atenuante cualificada, bien como atenuante ordinaria recogida en el art. 21.6 del C.P . tampoco puede ser acogida, dado que, en primer lugar, es una alegación formulada novedosamente en esta alzada y en segundo lugar, el retraso en el enjuiciamiento de este pleito ha sido debido a la propia y maliciosa actitud del acusado, colocado en ignorado paradero de forma voluntaria.

En tercer lugar, debemos mentar que la Juez de Instancia ha valorado, en la concreta determinación punitiva, el valor de los bienes objeto de indebida apropiacion, es decir, la entidad del perjuicio causado, que supera con mucho el límite de los 400 euros, y el perjuicio adicional ocasionado al perjudicado, ya que, por el estado en el que quedó el local, se le dificultó especialmente la puesta en venta o alquiler del bar como era su intención, sin que pueda añadirse el elemento de confianza que está insito en el ilícito enjuiciado.

Las consideraciones expuestas permiten entender justificada y proporcionada al hecho la pena impuesta al perjudicado.

Por las consideraciones expuestas, el recurso debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Lucas frente a la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2.010 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.