Sentencia Penal Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 8/2011 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 8/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 150/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 121/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS :

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

Dª SONIA LOSADA JAÉN

En Girona a ocho de marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 50/09 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 150/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Girona, por UN DELITO DE ESTAFA , contra Teodoro , natural de Vilnius (Lituania), nacido el 23-12-1977, hijo de Mantas y de Rima, con N.I.E nº NUM000 , en libertad por esta causa representado por la Procuradora Sra. Eva Campanon y defendido por el Letrado Sr. Lluís Frigola Roura, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de MARTÍN I CONESA S.A representado por el Procurador Sr. Ros y defendido por el Letrado Sr. Esteve Ribas, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO .

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal del que consideraron autor a Teodoro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 2 años de prisión, accesorias legales y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular que fueron expresamente peticionadas por ésta. En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesó que se condenara al acusado a indemnizar a Celestino en 19.000 euros más los intereses legales, cantidad que la Acusación Particular fijó en 18.700 euros, solicitando además de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los intereses legales desde la fecha de entrega del cheque impagado de acuerdo con el artículo 1501 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Hechos

ÚNICO .- Se declara probado que Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre de la empresa LICATNET S.L. de la que era administrador y guiado con la intención de no satisfacer su precio y así obtener un beneficio económico, el 18 de junio de 2008 concertó en el Concesionario BMW Martín i Conesa, ubicado en la localidad de Salt y del que era propietario Celestino , la adquisición de un vehículo marca BMW modelo 116i por un importe de 21.000 euros, pactándose el pago del precio al contado y como fecha de entrega agosto de 2008.

El acusado, antes de recibir el vehículo hizo dos entregas al concesionario de 1.000 euros cada una en metálico y el día 31 de julio de 2008 y, conociendo que la cuenta carecía de fondos suficientes para hacerlo efectivo, entregó en dicho concesionario un talón nº NUM001 librado contra la cuenta corriente de la que era titular en La Caixa por importe de 19.000 euros para el pago del resto del precio, por lo que el día 1 de agosto de 2008 le fue entregado por el concesionario el vehículo matrícula ....FFF .

El cheque entregado para el pago del coche fue devuelto por la entidad librada el día 5 de agosto por no existir saldo suficiente para atender su pago, procediendo ese mismo día el acusado a vender el vehículo a Clemencia por 17.400 euros, cantidad que no destinó al pago del precio del vehículo al concesionario.

El acusado con posterioridad ha realizado al concesionario BMW Martín i Conesa un pago de 200 euros el 5 de agosto de 2008 y dos pagos cada uno de 100 euros los días 14 y 25 de agosto de 2008

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículo 248 y 249 del Código Penal actualmente en vigor, por ser claramente más beneficioso que el vigente en el momento de la comisión del delito, al haber suprimido la reforma operada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio la circunstancia 3ª del artículo 250 del Código Penal que contemplaba el uso, entre otros efectos, del cheque como medio para cometer la estafa.

De la declaración del acusado y del testigo Celestino , propietario del Concesionario BMW Martín i Conesa, ha resultado acreditado que el primero compró el vehículo descrito en el relato de hechos probados a dicho concesionario, pactándose como precio 21.000 euros, de los que antes de la entrega del vehículo pagó 2.000 en dos veces, y que el vehículo le fue dado al acusado tras entregar como pago del precio pendiente un cheque por importe de 19.000 euros que no fue abonado al carecer el acusado en la cuenta corriente contra la que libró el efecto de fondos suficientes para hacer efectivo su importe.

Se ha producido, por tanto, el incumplimiento por parte del acusado del compromiso contractualmente asumido de pagar el precio del vehículo que adquirió, pero tal incumplimiento no es reconducible al ámbito civil sino al tipo penal de la estafa cometida a través de lo que se ha denominado negocio jurídico criminalizado, que existe cuando, como indica la STS de 13/3/2006 , con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, y entre otras muchas, las STS de 4-5-2001 y 5/2/2007 afirman que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

En el ámbito de la contratación, por tanto, lo que distingue el mero incumplimiento contractual del delito de estafa es que en este último existe un dolo antecedente, en el sentido de que desde un principio uno de los contratantes no tiene intención de cumplir con las prestaciones a las que se compromete, siendo precisamente la simulación de una voluntad de cumplir que en realidad no se tiene la que induce o motiva a la otra parte a cumplir con su contraprestación, radicando en ello el engaño.

Se trata, por tanto, de determinar si el acusado cuando adquirió el coche tenía o no la intención de abonar su precio y la conclusión debe ser que no la tenía. Dicha conclusión se sustenta en los siguientes datos:

a) La entrega como medio de pago de los 19.000 euros pendientes de pago del precio del coche de un cheque librado contra una cuenta corriente que carecía del dinero necesario para hacer efectivo ese importe.

Que el acusado conocía que la cuenta no tenía fondos lo evidencia el hecho de que, según el extracto bancario, el día 30 de julio de 2008 la cuenta presentaba un saldo de 31,35 euros y a pesar de que dijo esperar unos ingresos que no se efectuaron ninguna actividad probatoria ha llevado a cabo tendente a acreditar la efectiva existencia de las perspectivas de cobro alegadas, tratándose, además, de una cuenta con pocos movimientos por lo que no puede deducirse que se pudiera razonablemente prever ingresos suficientes para cubrir el importe del talón.

También evidencia ese conocimiento el que el día 1 de agosto, mismo día del libramiento y entrega del talón, el acusado creó una apariencia ficticia de saldo suficiente para cobrar el importe del talón, efectuando cuatro ingresos por cajero automático por un total real de 2000 euros, pero consignado como ingreso total efectuado 20.000 euros al añadir un cero de más en cada uno de los cuatro ingresos.

Como explicaron los representantes de la Caixa en el juicio, cuando el ingreso se efectúa por cajero automático se computa como ingresada la cantidad que consigna la persona que efectúa el ingreso y en el día hábil siguiente se comprueba la cantidad efectivamente consignada.

En el caso enjuiciado el acusado realizó los ingresos el día 1 de agosto de 2008 que era jueves, y como el viernes era festivo en la localidad de Sant Feliu de Guíxols en la que radica la sucursal bancaria donde tenía la cuenta corriente el acusado, el recuento del dinero ingresado no se practicó hasta el lunes día 4 de agosto, por lo que todo ese tiempo y en concreto el día 1 de agosto de 2008 en el que se libró el talón, la cuenta presentaba un saldo aparente de poco más de 20.000 euros, razón por la cual el acusado dijo que libró el talón. Sin embargo, el propio acusado admitió que los ingresos que hizo por el cajero ascendían a 2000 euros y que por error tecleó una cantidad superior añadiendo un cero en cada uno de los ingresos, explicación ésta totalmente increíble porque, por un lado, cometer la misma equivocación cuatro veces no puede razonablemente atribuirse a la casualidad.

Tampoco consideramos una casualidad el que precisamente los ingresos por el cajeros se efectuaran un jueves siendo el viernes festivo, porque con ello se conseguía que el viernes no se pudiera efectuar el recuento del dinero y que figurara un saldo equivocado hasta el día 4 de agosto, lo que posibilitaba que si se hubiera efectuado una comprobación bancaria de saldo el mismo resultara suficiente para atender el pago del talón; y

b) la posterior venta del vehículo por el acusado el día 5 de agosto de 2008 a la que hasta el día 1 de agosto de 2008 había sido su socia en la empresa, Clemencia , por un precio confesado como recibido de 17.400 euros, que el acusado no destinó a pagar el precio pendiente del coche sino que dijo haber destinado al pago de otras deudas, hecho este del que ninguna prueba ha aportado.

Con tal venta se sustrajo el vehículo a la posibilidad de devolución a la empresa vendedora asegurándose así el acusado que se beneficiaria en este caso del importe percibido de su venta.

Los posteriores pagos por un total de 300 euros nada demuestran sobre la existencia de una voluntad de pago que se ha revelado desde el principio que no concurría.

Se dan, por tanto, todos los elementos del delito de estafa, cuales son a) el engaño antecedente o concurrente (verdadero elemento nuclear de este tipo penal) consistente en crear una ficticia apariencia de solvencia mediante la entrega de un talón de 19.000 euros precedida de dos pagos por un total de 2.000 euros; b) el acto de disposición patrimonial del engañado, consistente en la entrega del vehículo; c) el perjuicio patrimonial de la entidad vendedora que entregó un coche valorado en 21.000 euros y percibió solo 2.000; d) el nexo causal que vincula el engaño, el error, el acto de disposición y el perjuicio, pues el perjuicio económico se produjo como consecuencia de la entrega del coche que tuvo lugar por el error sobre el efectivo pago del importe del coche al que indujo el acusado con la entrega del talón y de 2.000 euros en un momento anterior; y, e) el ánimo de lucro o propósito de enriquecimiento injusto del agente, que constituye el elemento subjetivo del injusto, materializado en la obtención por el acusado de un coche de 21.000 euros abonando solo 2.000 y percibiendo después 17.400 euros por su venta.

Por parte de la defensa se sostiene la inexistencia de estafa porque se considera que el engaño no fue bastante para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial, en este caso la entrega del coche, toda vez que por la entidad vendedora no se empleó la diligencia suficiente para evitar incurrir en ese error al no comprobar que la cuenta corriente contra la que se libró el talón tenía fondos suficientes para cubrir su importe.

Es cierto que la Jurisprudencia considera que no cualquier engaño, entendido como una conducta contraria a la verdad, colma las exigencias típicas de la estafa, sino que ese engaño debe ser "bastante" es decir, suficientemente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, y que esa idoneidad debe valorarse tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias concretas del caso (STS, entre otras, de 1-2 2011).

No obstante lo anterior en la misma sentencia, con cita de la de 15-11-2010 , se dice que no es posible negar la aplicación del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente , si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. Continúa la citada sentencia de 1-2-2011 diciendo que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera impide la concurrencia del delito de estafa porque en estos casos el engaño no es "bastante", y que el engaño no puede quedar neutralizado por una diligencia actividad de la víctima porque en caso contrario quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza del tráfico mercantil. Acaba la misma sentencia diciendo que la astuta protección de la víctima no neutraliza el engaño si este es bastante y creíble en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño como elemento esencial del delito de estafa, de manera que si el engaño es detectado el delito quedará imperfectamente ejecutado.

En concreto, partiendo de que la buena fe es un principio fundamental del tráfico mercantil, la Jurisprudencia ( STS, entre otras de 31-3-2009 y 19-5-2009 ) considera que en el caso de los títulos valores, cuya eficacia se basa en su literosuficiencia, confiar en su apariencia lícita es un normal comportamiento mercantil salvo excepciones casos en que se justifique desconfiar del documento y el hecho de que objetivamente sea posible comprobar realidad de las distintas declaraciones contenidas en el documento no significa, según se indica en esas sentencias, que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño sea ineficaz.

En el caso enjuiciado, el no exigir, como constituía norma de la empresa, un talón con la conformidad bancaria o, en su defecto, haber interesado del banco librado esa conformidad no priva objetivamente de aptitud al libramiento del talón para provocar el desplazamiento patrimonial, pues dicho libramiento comporta una apariencia de solvencia y de voluntad de pago ( STS 26-9-2001 , 22-3-2002 y ATS de 13-10-2005 y 18-11-2010 ) y ningún motivo había para desconfiar de las intenciones del acusado cuando había satisfecho 2.000 euros con anterioridad.

SEGUNDO .- Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , el acusado Teodoro , tal como ha quedado expuesto.

TERCERO .- En la comisión del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-

CUARTO .- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En orden a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a MARTÍN I CONESA S.A en 18.700 euros, cantidad de decidir de los 21.000 euros a los que ascendía el precio del vehículo, los 2.000 euros entregados a cuenta, los 200 euros que la propia Acusación Particular reconoce haber recibido con posterioridad del acusado y los 100 euros que acreditó la defensa haber ingresado en la cuenta de la sociedad MARTÍN I CONESA S.A en fecha 14 de agosto de 2008.

Esa cantidad, al haberlo así solicitado la Acusación Particular devengará el interés legal, conforme a los dispuesto en los artículo 1.501, 1.100 y 1.108 del Código Civil , hasta la sentencia desde la fecha de presentación del escrito de acusación de la Acusación Particular -el 12 de noviembre de 2010- porque es el primer momento en que se efectúa al acusado la reclamación de esos intereses, teniendo en cuenta que, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto ( STS ,Sala 2ª, de 20-4-2010 y 20-4 2010 siguiendo la doctrina establecida por la Sala 1 ª del Tribunal Supremo en sentencias de 30 de diciembre de 1.994 , 8 de febrero de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 10 de abril de 2.001 , cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

A partir de la fecha de esta sentencia los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que quepa su imposición simultánea.

Debe también condenarse al acusado al pago de las costas de la Acusación Particular por haberse solicitado expresamente su petición y haberse acogido en la sentencia prácticamente todos sus pedimentos.

QUINTO .- En orden a la pena a imponer, de acuerdo con el Código Penal actualmente vigente la pena correspondiente es la de prisión de seis meses a tres años y para su fijación el artículo 249 del Código Penal establece una serie de parámetros a valorar como son el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantos otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el caso enjuiciado, la cuantía de la cantidad defraudada -19.000 euros-, el uso como medio engañoso de un cheque, con la consiguiente quebranto de la seguridad del tráfico mercantil, y todas las maniobras desplegadas para obtener el beneficio económico pretendido -como los ingresos ficticios para aparentar saldo y las posterior venta del coche- determina que se considere adecuada la imposición de la pena de dos años de prisión interesada por las acusaciones.,

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE CONDENAMOS A Teodoro como autor de UN DELITO DE ESTAFA , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, así como a que indemnice a MARTÍN I CONESA S.A en 18.700 euros , cantidad que devengará desde el 12 de noviembre de 2010 hasta la fecha de esta sentencia el interés legal y a partir de esta última fecha el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.