Sentencia Penal Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 42/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

CAUSA Nº 42-10

SUMARIO Nº 1-09

J. DE I. Nº 2 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 121/11

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE: D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ

MAGISTRADA: Dª BEATRIZ GODED HERRERO

MAGISTRADA: Dª ISABEL SIFRES SOLANES

En la ciudad de Valencia, a 21 de febrero de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al margen, y siendo Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña ISABEL SIFRES SOLANES, quien expresa el parecer del Tribunal, ha visto en juicio oral y público la presente causa nº 42/10 , instruido como sumario número 1/09 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Valencia y seguida por el delito de tentativa de homicidio contra los siguientes acusados:

Alexander , con NIE número NUM000 , hijo de Cesar y de Maria, nacido en 27-5-1976 , el día 27 de mayo de 1976 y vecino de Oropesa, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que consta que ha estado privado de libertad durante 4 días (fue detenido el día 4-3-2008 y puesto en libertad provisional el día 7-3-2008)

Gustavo (o Maximino ) con NIE número NUM003 , hijo de Salah y de Habiba, nacido en Mrabtia (Marruecos), el día 21 de septiembre de 1983 y vecino de Ribera de Cabanes, con domicilio en c/ DIRECCION001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que consta que ha estado privado de libertad durante 4 días (fue detenido el día 4-3-2008 y puesto en libertad provisional el día 7-3-2008)

Pedro Jesús (o Benigno ) con NIE número NUM004 , hijo de Salah y de Habiba, nacido en Lamrabtia (Marruecos), el día 11 de septiembre de 1977 y vecino de Ribera de Cabanes, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM005 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que consta que ha estado privado de libertad durante 4 días (fue detenido el día 4-3-2008 y puesto en libertad provisional el día 7- 3-2008)

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña ASUNCIÓN CALVO, y los mencionados acusados, representados y defendidos por los siguientes procuradores y letrados: Gustavo (o Maximino ) Y Benigno por el/la Procurador/a Sr./Sra. Don/Doña Rosario Asins Hernandez y defendido por la letrada Sra. Doña Silvia Martinez Morente; Alexander , por el/la Procurador/a Sr./Sra. Don/Doña Verónica Mariscal Bernat y defendido por el letrado Sr. Don Jose Herrero Muñoz;

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los días 17 y 18 de febrero de 2011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo todas las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de secuestro del art. 164 del Código Penal , en relación con el art. 163-2 del Código Penal y de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal y acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Alexander , Gustavo y Pedro Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en cuanto a la pena la de 5 años por el delito de secuestro y la de 7 años de prisión por el homicidio, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el acto del juicio oral, dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas con las siguientes modificaciones: Añade la agravante de abuso de superioridad en la cuarta conclusión, y en la quinta, pide la pena de 9 años de prisión para cada uno de ellos en lugar de 7 años por el delito de homicidio.

TERCERO.- La defensa de Alexander , en sus conclusiones provisionales, describió los hechos como estimó que estaban acreditados, estimando que los mismos no son constitutivos de delito, y que no debía responder como autor, solicitando su absolución, elevando dichas conclusiones a definitivas, con la modificación consistente en introducir como alternativa la calificación de los hechos como delito de realización arbitraria del propio derecho.

CUARTO.- La defensa de los acusados Gustavo y Pedro Jesús en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos no son constitutivos de delito alguno, y que no debían responder como autores, solicitando su absolución, elevando dichas conclusiones a definitivas en el acto del juicio oral.

Hechos

PRIMERO.- Alexander , Gustavo y Pedro Jesús , mayores de edad y sin antecedentes penales, tras haber intervenido, en circunstancias que no han quedado precisadas, en un negocio relacionado con la denominada estafa de los billetes tintados, en el que estaba implicado también un grupo de individuos subsaharianos, entre los que pudiera estar Plácido , decidieron ponerse en contacto con este, bien para intervenir en el negocio, bien para obtener o recuperar cierta cantidad de dinero.

Conforme a ello, Alexander se citó con Plácido sobre las 15,30 horas del día 26 de febrero de 2008, en Valencia, en las inmediaciones de la ciudad de las Ciencias de Valencia, acudiendo Alexander acompañado de Gustavo , en el vehículo SEAT CÓRDOBA, de color azul, matrícula W-....-WQ , propiedad familiar de Gustavo y conducido por este, desplazándose seguidamente los tres en el citado vehículo hasta una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006 de Cabanes (Castellón), donde se encontraba Pedro Jesús , hermano de Gustavo .

Una vez en el interior de dicha vivienda, se inició una disputa entre Alexander , Gustavo y Pedro Jesús , por un lado, y Plácido , por otro lado, relacionada con el negocio ilícito de los billetes tintados, en el curso de cuya disputa, aquellos tres le exigieron la entrega de una cierta cantidad de dinero. En tales circunstancias, Plácido se puso en contacto telefónico con el llamado Lorenzo , a quien informó de la petición, quedando en encontrarse en Valencia.

Plácido , Alexander , Gustavo y Pedro Jesús regresaron a Valencia, en el mismo vehículo, conduciéndolo Gustavo , y ocupando Alexander el asiento del copiloto y situándose Pedro Jesús en la parte trasera junto con Plácido , dirigiéndose hasta el lugar de la cita, si bien, como quiera que no se presentaba nadie, Alexander , Gustavo y Pedro Jesús se enfadaron y estando en el interior del coche, Plácido empezó a ser golpeado por aquellos, quienes se jaleaban entre sí a tal fin, sacando Pedro Jesús una navaja, con la que le hizo tres cortes en el cuello y seguidamente lo arrojaron del vehículo, en la calle Jaca de Valencia, marchándose del lugar.

Plácido fue recogido de inmediato por una patrulla de la policía, alertada por unos viandantes, y fue trasladado a un centro hospitalario. Como consecuencia de los hechos descritos, Plácido sufrió lesiones consistentes en herida por arma blanca en región anterior con enfisema subcutáneo cervical bilateral, traumatismo craneoencefálico y contusión en miembro superior izquierdo, precisando de una primera asistencia médica de urgencia y tratamiento ulterior consistente en cura y sutura de la herida, pruebas complementarias, curas y tratamiento farmacológico, precisando de 7 días de hospitalización y tardando 30 días en curar, quedando como secuela 2 cicatrices queloideas de 2x2 cm de cada una y otra de 1,5 cm, en cara anterior de cuello.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147-1, y 148-1 del Código Penal , siendo criminalmente responsables en concepto de autores Alexander , Gustavo y Pedro Jesús , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No se considera, por otra parte, que los hechos sean constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 , ni de un delito de secuestro del art. 164 , en relación con el art. 163-2 , también calificados por el Ministerio Fiscal, no pudiendo este Tribunal desde luego calificar hecho alguno estimado acreditado, como el tipo invocado por una de las defensas de realización arbitraria del propio derecho, dejando aparte la concurrencia de sus elementos, en cuanto no sostenido por el Ministerio Fiscal, conforme al principio acusatorio.

SEGUNDO.- La calificación jurídica anterior es la que este Tribunal considera adecuada y conforme con los hechos que se han acreditado en juicio y con la valoración jurídica que cabe dar a los mismos. Dada la discrepancia radical entre la calificación jurídica de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal y la de esta sentencia, tal y como hemos adelantado, lo primero que tenemos que decir, desde luego, es que este Tribunal ha oído en juicio las declaraciones de los tres procesados Alexander , Gustavo y Pedro Jesús , así como la declaración de Plácido , y de ellas tenemos que extraer la verdad de lo sucedido, y esto, hay que reconocer que es harto difícil cuando todos ellos, incluido el propio perjudicado en este procedimiento, Plácido , están envueltos en un negocio ilícito relativo a la conocida estafa de los "billetes tintados", por lo que se sigue causa independiente en otro órgano judicial, y, por tanto, sea por no revelar su participación en los hechos a los que se contrae el presente sumario, sea por no revelar su participación en dicha estafa de los billetes pintados, ninguno narra los mismos de forma absolutamente sincera, incurriendo todos ellos, Plácido incluido, en contradicciones entre sus múltiples manifestaciones en la causa, en inexactitudes que no encajan con ciertos datos objetivos y en oscurantismos, pues no aclaran u ocultan ciertos aspectos o episodios del curso total de los hechos.

Dicho ello, de las declaraciones de Alexander , Gustavo y Pedro Jesús resultaría que en realidad ellos, resultaron estafados por Plácido y sus amigos, y trataban de recuperar su dinero, lo que sería desde luego, un móvil adecuado para los hechos que se les imputan, pero en realidad, declaran que nunca forzaron ni amenazaron a Plácido , produciéndose tan sólo una pelea entre Pedro Jesús y Plácido en la parte trasera del coche, en Valencia, en la que, dicen, no se utilizó ninguna navaja, no aclarándose suficientemente los cortes sufridos en el cuello por Plácido , ya que incurren en variadas versiones, hablando de que Plácido simplemente bajó del coche, o de que se tiró, o de que se golpeó contra el cristal de la ventanilla, pudiéndose cortar accidentalmente con el cristal en el cuello.

Por otro lado, de la declaración de Plácido , queda desbaratado el móvil de la actuación imputada a los anteriores, porque niega tener nada que ver con el famoso negocio de los billetes tintados, siendo, muy al contrario los otros, los que le querían implicar en una estafa de estas, singularmente Alexander , de cuya participación en la estafa como artífice de la misma, parece que duda el propio Gustavo , y a partir de ahí, Plácido describe haber recibido amenazas de muerte en Cabanes, y después, en Valencia, golpes por parte de Alexander y Pedro Jesús , y cortes en el cuello con una navaja por parte de Pedro Jesús , mientras Gustavo les increpaba a hacerlo, y los tres en definitiva se jaleaban.

Queda, por tanto acreditada tan sólo, con seguridad, la agresión contra Plácido , de la que deben responder los tres procesados Alexander , Gustavo y Pedro Jesús , porque con independencia de quien de ellos exactamente le pusiera la mano encima en cada momento, existía acuerdo y actuación conjunta de los tres. No queda acreditada, sin embargo, la realización del delito de secuestro del que también venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, detención ilegal caracterizada por la exigencia de una condicional para su puesta en libertad, conforme al art. 164 , porque es cierto que la actuación de Alexander , Gustavo y Pedro Jesús estaba dirigida a la obtención de dinero, bien fuera del que querían conseguir o del que querían recuperar, que no lo sabemos, porque ninguno de los cuatro implicados es claro y sincero plenamente en su narración, pero para la condena que se pretende por el Ministerio Fiscal era precisa la determinación y la acreditación de las condiciones de encierro o detención de Plácido , y esto no ha quedado acreditado.

En efecto, a Cabanes acudió voluntariamente en el coche con Alexander y Gustavo , y en la vivienda de Cabanes, pudo ser amenazado o presionado por estos y por Pedro Jesús , pero no consta que se le encerrara y se le impidiera salir de allí bajo forma o sistema alguno, y se comunicó con el exterior realizando varias llamadas. Y de vuelta a Valencia, dice el mismo Plácido que le tiraron los procesados del coche, dejándolo en la calle. Por tanto, no consta encierro o detención alguna, aunque lógicamente sí es cierto que él estaba en inferioridad de condiciones, porque los otros eran tres, y más o menos estaban de acuerdo, salvo sus discrepancias por el tema de los billetes tintados, que no hemos conseguido aclarar, y él era sólo uno. Tal vez se podía por la acusación haber intentado la prueba de unos hechos constitutivos de amenazas condicionales, pero además de quedar imprecisos, pues Plácido ni siquiera aclara como fueron, pues en la instrucción habló, por ejemplo, de una pistola en la casa de Cabanes, y en juicio dijo que en la casa no le sacaron ninguna pistola, lo cierto es que no ha habido acusación por el delito de amenazas condicionales del art. 169-1 del Código Penal , por lo que sería imposible la condena por tal título, al faltar la necesaria homogeneidad.

Es frecuente en el ámbito de la doctrina jurisprudencial las aparentes colisiones que se producen entre el delito de detención ilegal y del coacciones. Al efecto señala la STS 123/2009, de 3 de febrero , que entre los delitos de coacciones y el de detención ilegal existe una relación de género (coacciones) a especie (detención ilegal), lo que ha permitido condenar por coacciones conductas constitutivas de detención ilegal aún cuando este tipo no había sido imputado por la acusación ( Sentencia de esta Sala 2ª núms. 648/2008, de 13-10-2008 ; 167/2007, de 27 de febrero , y la 790/2007, de 8-10-2007 ). Pero la cuestión es más compleja en lo que se refiere a la relación entre el delito de detención ilegal y el delito de amenazas, habiéndose decantado la jurisprudencia por estimar que las amenazas no se absorben por la detención ilegal, sino que tienen autonomía propia y se califican independientemente (así la SAP Las Palmas, sec. 1ª, S 4-11-2009, nº 118/2009, rec. 33/2009 ), por lo que difícilmente cabría cambiar el título de imputación sin afectar al principio acusatorio, por falta de homogeneidad entre la acusación y la condena. En todo caso, además, ni siquiera se han acreditado los elementos propios de las amenazas condicionales, y aunque se hubiera formulado acusación al respecto, o pudiéramos condenar por dicho tipo sin violentar de cualquier forma el principio acusatorio, no se podría bajo ningún concepto declarar responsables criminalmente a los acusados por tal título con prueba bastante. La condición, particularmente, debería haber sido aclarada por Lorenzo , hallándose en ignorado paradero o en el extranjero, ni siquiera ha comparecido ante este Tribunal, seguramente, porque tampoco deseaba aclarar nada respecto del oscuro e ilícito negocio de fondo, relativo a los billetes tintados.

No podemos, en consecuencia, condenar por el delito de secuestro del que venía el Ministerio Fiscal acusando a los tres procesados, procediendo su absolución, ni por otro delito alternativo homogéneo, por las razones señaladas.

En cuanto a la agresión de la que fue objeto Plácido , consta acreditado por la declaración de este, por el informe médico y por los parciales e implícitos reconocimientos que se deducen de las declaraciones de Alexander , Gustavo y Pedro Jesús , tal y como antes hemos explicado, que estos tres son los autores de la agresión física de la que fue objeto, en la que, en un momento dado, recibió varios cortes en el cuello con una navaja, que llevó a cabo Pedro Jesús , pero con el común acuerdo, también, de Alexander y Gustavo . Lo que no se ha acreditado ante este Tribunal es la intención de matar.

En efecto, es cierto que Plácido fue cortado en el cuello con una navaja, siendo el cuello un lugar delicado y la navaja un arma con capacidad letal. Pero dicho ello, lo cierto es que la perito médico forense que informó en juicio explicó que la herida no fue profunda, que se pudo estabilizar antes incluso de llegar al hospital, que tan sólo precisó de una pequeña intervención médica para contener la hemorragia, que no afectó a ningún órgano vital, que no era grave, que las heridas no eran típicas de degüello, pues eran centrales y sin deslizamiento. Y si a esto unimos que eran tres individuos contra uno, en un coche gobernado por aquellos, es fácilmente colegible que de haber querido aquellos acabar con la vida de Plácido , podían haberlo hecho sin dificultad. No queda acreditado, por tanto, por la prueba ofrecida por la acusación pública a este Tribunal, el necesario dolo de matar, para condenar por delito de homicidio en grado de tentativa, estando este Tribunal en el ineludible caso de tener que condenar a los acusados por delito de lesiones contra la integridad física de Plácido .

Pero es más, ni siquiera pudiendo hacerlo este Tribunal con base suficiente, el relato fáctico del Ministerio Fiscal, límite absoluto de las posibilidades de este Tribunal, impide absolutamente la condena por delito de homicidio intentado. Dice, en efecto, el escrito de acusación, en su conclusión primera, que de vuelta Alexander , Gustavo , Pedro Jesús y Plácido a Valencia en el coche, Alexander y Pedro Jesús empiezan a golpear a Plácido y Pedro Jesús saca una navaja con la que le hace tres cortes en el cuello y, añade textualmente el escrito de acusación, "como no consiguieron acabar con su vida, aunque sangraba abundantemente, lo arrojaron del vehículo, dándose a la fuga, siendo recogido de la calzada por una patrulla de la policía, alertada por unos viandantes, que lo tasladaron a un centro hospitalario". En este relato fáctico de la acusación, partiendo de un dolo de matar, a juicio de la acusación, se está describiendo un caso paradigmático de desestimiento voluntario de la intención de matar, que debería llevar, también por este camino, a la absolución por el delito intentado y condena por lesiones dolosas, conforme al art. 16-2 del Código Penal en el que se dispone lo siguiente: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta."

El art. 16.2 CP contiene una causa de exclusión de la responsabilidad penal en el ámbito de la tentativa, tanto inacabada, cuando el autor evite voluntariamente la consumación del delito "desistiendo de la ejecución ya iniciada", como acabada, "impidiendo la producción del resultado", lógicamente, "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta". El Tribunal Supremo, además, ha aclarado la cuestión de si es necesario o no que sea el propio autor o autores de la tentativa voluntariamente desistida, el que evite directamente la consumación del delito, o admite la intervención de terceros, ajenos a los hechos, que, por ejemplo, auxilien a la víctima, declarando en un acuerdo del Pleno adoptado en fecha 15-2-2002 lo siguiente: "La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el «iter criminis», pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen". Es decir , que no es necesario que sea el propio autor o autores de la tentativa voluntariamente desistida, el que evite directamente la consumación del delito, para poder aplicar la figura del desistimiento voluntario del art. 16-2, absolutamente retratado en la descripción fáctica de la conclusión primera del Ministerio Fiscal.

Conforme a lo anterior, ha resuelto el Tribunal Supremo como lesiones consumadas, múltiples casos que comenzaron acusados como homicidio intentado. Así la STS de 1-3-2002 pudo apreciar desistimiento en un caso en el que el acusado, después de haber realizado todos los actos correspondientes a un homicidio, impidió el resultado de muerte de la víctima, con una voluntaria actuación, que aunque indirecta, fue eficaz, puesto que, a su gritos pudieron acudir los vecinos, que llamaron a la ambulancia y posibilitaron la inmediata asistencia. Igualmente, la STS, Sala II nº 804/2010, de 24 de septiembre , consideró correctamente aplicado el desistimiento, y la calificación de los hechos como delito de lesiones, y no como de homicidio intentado en un caso en el que "el autor del hecho, con una indudable intención de acabar con la vida de su víctima, "animus necandi" cuya concurrencia expresamente se afirma en el relato de hechos y que por nadie se discute, pretende seccionar el cuello de T., sin que llegue a producirse ese corte porque la mujer, instintivamente, agacha su cabeza, resultando lesionada en el mentón. En ese momento el agresor interrumpe su acometida letal y abre la puerta de la vivienda, permitiendo con ello la huida de la lesionada..."

Por una vía o por otra, solamente podemos condenar por delito de lesiones.

TERCERO.- Según el art. 147 del Código Penal , será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, como reo de delito de lesiones, "el que, por cualquier medio o procedimiento, casuare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental... siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico". Según el artículo 148, "las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º. Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado. 2º. Si hubiere mediado ensañamiento. 3º. Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz".

Plácido recibió golpes de Alexander , y de Pedro Jesús y tres cortes con una navaja de Pedro Jesús , actuando de acuerdo Alexander , Pedro Jesús y Gustavo , a consecuencia de lo cual, Plácido sufrió lesiones consistentes en herida por arma blanca en región anterior con enfisema subcutáneo cervical bilateral, traumatismo craneoencefálico y contusión en miembro superior izquierdo, precisando de una primera asistencia médica de urgencia y tratamiento ulterior consistente en cura y sutura de la herida, pruebas complementarias, curas y tratamiento farmacológico, precisando de 7 días de hospitalización y tardando 30 días en curar, quedando como secuela 2 cicatrices queloideas de 2x2 cm de cada una y otra de 1,5 cm, en cara anterior de cuello.

Solamente en atención a la necesidad de sutura, las lesiones sufridas por Plácido constituyen delito de lesiones, considerada la sutura de forma pacífica por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS como cirugía aunque sea menor integradora del concepto tratamiento quirúrgico al que se refiere el art.147-1 del CP . Como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (Sentencia de 24.02.2003 ), "las lesiones que precisen la aplicación de suturas obliga a entender la existencia de dicho tratamiento quirúrgico, ya que es evidente que, por simple que fuera la intervención, se trata de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos -aunque se trata de cirugía menor-, incluso aunque tal procedimiento se lleve a cabo en el curso de la primera asistencia facultativa, porque fuera de los supuestos de pura y simple prevención u observación, toda lesión que requiera una intervención activa, médica o quirúrgica, será ya de tratamiento".

El uso de la navaja en la agresión, por parte de Pedro Jesús , en actuación de acuerdo con los otros procesados, está también probado, siendo un hecho este que declara Plácido y que corrobora el dato objetivo de los tres cortes longitudinales que este presentaba en su cuello, conforme al informe médico, al tiempo que no tiene base objetiva alguna la manifestación de los procesados de habérselos podido hacer con cristales de la ventanilla del coche, que dicen, sin acreditarlo, que rompió Plácido sacando la cabeza o tirándose del coche. Ni se ha probado la fractura del cristal o de la puerta, algo que se hubiera podido probar con la factura de reparación, ni encaja la tesis de la defensa con la descripción de las lesiones dada por la médico forense, haciéndose ineludible la aplicación del tipo del art. 148 del Código Penal .

CUARTO.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha concurrido en la realización del expresado delito, la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22-2 del Código Penal , invocada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Conforme a la STS, Sala II, 889/2009, de 15 de septiembre , el abuso de superioridad se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

«1) Que exista la situación de superioridad, es decir, de un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia; bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía.

3) A tales dos elementos objetivos hay que añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.»

Aplicada al caso dicho doctrina, hemos de concluir en la concurrencia de la invocada agravante, si tenemos en cuenta el desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora, evidenciada por ser tres los agresores y uno la víctima, además de por la utilización, como instrumento, de una navaja, al tiempo que no existe ninguna circunstancia objetiva que acredite la utilización por parte de Plácido de arma alguna, ni siquiera de un spray de pimienta que se sacó a relucir en juicio por los procesados, sin prueba alguna; la consecuente disminución de las posibilidades de defensa, dadas las anteriores circunstancias, y el hallarse los cuatro en el interior de un vehículo gobernado por uno de los agresores; y el aprovechamiento por los agresores del desequilibrio de fuerzas, inferible, según la experiencia general, en el presente suceso.

QUINTO.- En cuanto a la penalidad, el art. 148 establece la pena de prisión de dos a cinco años para la modalidad agravada de lesiones por la que condenamos, al tiempo que la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, por aplicación del art. 66-1-3ª , obliga a imponer la pena en su mitad superior, que va de 3 años y 6 meses a 5 años. Pues bien, dentro de este margen, este Tribunal estima que debemos situar la pena en su punto intermedio de la horquilla, en la pena de prisión de 4 años y 3 meses , porque ponerla en su punto mínimo de prisión de 3 años y 6 meses, no tendría en consideración suficiente la gravedad de los hechos, la angustia sufrida por la víctima, el desarrollo de los acontecimientos, que pudiera haber sido también fatal, y afortunadamente no lo fue, y todos los matices (relativos a amenazas y a una realización arbitraria del propio derecho, como sugirió la defensa de Alexander ), por los que este Tribunal no ha podido condenar por otros delitos por las razones explicadas, pero que sí podemos valorar para no poner la pena en su mínimo legal, que no abarcaría todo el desvalor de la acción llevada a cabo, sino en su punto medio. Con la pena de prisión, por imperativo legal, procede igualmente la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Respecto a la responsabilidad civil, conforme al art. 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, teniendo los jueces y Tribunal como parámetro objetivo de posible aplicación analógica a los delitos dolosos, el baremo recogido en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , debiéndose también tener en cuenta la actualización correspondiente a la fecha en la que el perjudicado hubiera alcanzado la sanidad o alta definitiva, tal y como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1 Pleno, de 17-4-2007, rec. 2598/2002 . Por otro lado, debemos también tener en cuenta que el propio Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia apoya la aplicación del baremo a los delitos dolosos, ha señalado que no obstante, es perfectamente admisible introducir en las cantidades los ajustes pertinentes, pudiéndose acudir a los correspondientes redondeos ( TS Sala 2ª, S 17-2-2005, nº 195/2005, rec. 587/2004), existiendo también algunas sentencias del Tribunal Supremo donde se abunda en la improcedencia de una aplicación servil del baremo del tráfico, en cuanto no se puede establecer un paralelismo entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor, que se atienen a parámetros puramente economicistas y matemáticos, que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades, con el resultado de los delitos dolosos, que se han de mover por criterios de equivalencia o justicia, por los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles ( STS Sala 2ª, S 8-1-2007, nº 47/2007, rec. 1318/2005 ) En atención a todo lo anterior, por tanto, resulta correcto estar a las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal, por lo cual Alexander , Gustavo y Pedro Jesús deberán indemnizar a Plácido en la cantidad total de 1800 euros por las lesiones y secuelas. Debe aplicarse, igualmente, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal . Asimismo, hay que tener en cuenta la doctrina reiterada y pacífica de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en la relación con los arts. 123 y 124 del Código del Código Penal y 240-1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha venido estableciendo la necesidad de efectuar un reparto de las costas procesales en el caso de condena, haciendo, en primer lugar, una distribución conforme al número de delitos enjuiciados y dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados (sin comunicación de responsabilidades de unos con los otros en el caso de insolvencia de alguno) y declarando de oficio la porción de costas relativa a los acusados absueltos o a los delitos respecto de los que se hubiese formulado acusación rechazada por el Juez o Tribunal ( sentencias, entre otras, de 25-6-1993 , 7-4-1994 , 30-9-1995 y 10-6-1999 ). Por tanto, partiendo de que se acusaba a los procesados por dos delitos y se les condena por uno, procede declarar de oficio la mitad de las costas de este procedimiento, y respecto de la otra mitad, se condena a los procesados a su pago por partes iguales, en el caso de que las haya.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Alexander , Gustavo Y Pedro Jesús de los delitos de SECUESTRO y de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA por los que eran acusados y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Alexander , Gustavo y Pedro Jesús , como autores criminalmente responsable de un delito de LESIONES CON USO DE ARMA Y ABUSO DE SUPERIORIDAD, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión de 4 años y 3 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente a Plácido en la suma de 1.800 €, con el interés legal del dinero desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución, debiendo dar a los efectos intervenidos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar a los condenados todo el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.