Sentencia Penal Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 337/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO R. P 337/2012

PROCEDENTE JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MADRID

JUICIO ORAL 249/2008

SENTENCIA Nº 121/13

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 30 de enero de 2013

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 249/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, seguido por un delito contra la Hacienda Pública, siendo apelantes Abogado del Estado, Sonsoles y Oscar , Segismundo y Jose Ángel , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 30.12.11 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: 'Son hechos probados y así se declaran que:

PRIMERO: En fecha no determinada pero sí anterior al 1 de diciembre de 1988 se constituyó la Comunidad de bienes DIRECCION001 . El objeto principal de ella misma lo integraba ' la adquisición, tenencia, administración y enajenación de valores mobiliarios con cotización oficial en Bolsa o que tengan prevista su cotización. También otro tipo de inversiones que acuerden sus miembros en unanimidad'. Esta comunidad estaba formada por al menos treinta personas, cada una de ellas con participaciones distribuidas en unidades mínimas de 500.000 pesetas. La Comunidad actuaba, estatutariamente, a través de un Presidente y los partícipes eran captados y asesorados y las inversiones eran gestionadas por dos personas vinculadas laboralmente a una entidad bancaria aunque actuaban sin relación alguna con ella.

La Comunidad de Bienes citada tenía su domicilio en la C) DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid.

En el marco del objeto de la Comunidad de Bienes, a finales del año 1990. unos de sus integrantes decidieron invertir primero en la compra de un inmueble en Guadalajara y, posteriormente, mediante la compra a la sociedad Covarrubias Servicios Inmobiliarios SA (COSISA) 27.200 acciones de la Sociedad INVERTI, S.A. Por un importe de 79.968.000 pesetas. Inversiones que no dieron los resultados esperados por los comuneros quienes, conociendo que las inversiones se habían realizado en entidades administradas por uno de los participes de la Comunidad de Bienes, el acusado Jose Ángel , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador de la sociedad vendedora, se dirigieron a él para que aportara soluciones.

Jose Ángel se avino a negociar y recomprar las acciones de INVERTI, S.A a los comuneros disconformes, para lo cual mantuvo conversaciones y negociaciones que culminaron en acuerdos individuales con cada uno de ellos. En el marco de esas negociaciones entregó, para la recompra de su inversión, a Celestino tres pagarés en nombre de la sociedad ACETESA contra la cuenta corriente 09741970 de la sucursal 12 de CITYBANK ( C) Claudio Coello nº 44 de Madrid) que resultaron impagados.

SEGUNDO.- En el ejercicio correspondiente al año 1991, la entidad Corporación YMS SA, constituida el 8.10.87, con un capital social de 200.000.000 pesetas, sociedad cuyo presidente del Consejo de Administración y gestor real era el acusado, Jose Ángel , mayor de edad, sin antecedentes penales, presentó en tiempo y forma la declaración por el IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO(IVA) en la que se declaró como base imponible la cantidad de 38.780.560 pesetas, como cuotas devengadas 4.653.659 pesetas, como deducibles menos 216.691.188 pesetas y como cuota diferencial menos 212.039.d529 pesetas y solicitó la devolución de esa cuota diferencial. Como consecuencia de esa declaración, el 26 de mayo de 1992 le fue ingresada en la cuenta que la citada sociedad tenía con el número 0149841 en el Banco Central Hispano, Sucursal de la Plaza de Santa Bárbara nº 5 de Madrid, por parte de la Agencia Tributaria la suma de 204.635.889 pesetas correspondiente a la suma cuya devolución se había solicitado y a la que se le descontaron uno débitos que la corporación tenía a favor de la Hacienda Pública. Esta declaración del IVA tenía como justificación las siguientes transmisiones de fincas:

- El 31.5.91 la entidad CASTELLANA HOSTELERA ALIMENTARIA vendió unas fincas en San Javier (Murcia) a YMS SA por 125.150.000 pesetas, repercutiendo en la operación una cuota de IVA de 15.013.800 pesetas.

- El 30.09.91 PISNY, SA vendió a YMS, SA por 59.000.000 pesetas, unas fincas repercutiendo en la operación una cuota de IVA de 7.080.000 pesetas.

- El 19.10.91 INBUMA SA compró cuatro fincas en Escalona (Toledo) por importe total de 43.000,000 pesetas. Fincas que el 18.12.1 vendió a YMS SA por 204.000.000 pesetas, repercutiendo en la operación una cuota de IVA de 24.480.000 pesetas,

- El 6.08.91 DICIEMBRE 88 SA compró en San Javier (Murcia) una finca por importe de 42.206.000 pesetas que vendió a YMS SA el 18.12.91 por 169.000.000 pesetas, repercutiendo en la operación una cuota de IVA de 20.280.000 pesetas.

-El 22.01.90 GANADEROS DE PORCINO GALLEGOS SA (desde 1991 NAVES Y OLAS SA) compró una fábrica y terrenos en Arteixo, por 62.500.000 pesetas que vendió a YMS, SA el 20.12.91 por 598.000.000 pesetas, repercutiendo en la operación una cuota de IVA de 71.786.000 pesetas.

-El 9.10.90 INMOBLANTA PORTAZGO SA (EXHOCIO DESDE 21.2.91) compró dos fincas rústicas en Badajoz, por 5.000.000 de pesetas y el 18.12.91 se las vendió a YMS SA por 172.000.000 pesetas, repercutiendo en la operación una cuota de IVA de 20.640.000 pesetas.

-En fecha que no consta, FINDEMAR SA compró un solar denominado 'Prado de la Vega' que vendió a YMS SA por 400.000.000 pesetas, repercutiendo en la operación una cuota de IVA DE 48.000.000 pesetas.

Las anteriores transmisiones, documentadas cada una de ellas en Escritura Pública, eran, en realidad, transmisiones ficticias de inmuebles realizadas exclusivamente a los fines de conseguir que la Hacienda Pública efectuara devoluciones de IVA a la entidad Corporación YMS, SA con importes que la sociedad nunca había soportado y que, por tanto, ni habían sido ingresadas en las cuentas de la Hacienda Pública ni iban a serlo, pues todas las sociedades que transmitieron en el modo en que se ha relacionado, eran entidades sin actividad económica propia, habían sido creadas por el acusado o por personas con él relacionas, con el único fin de adquirir las fincas para luego transmitirlas a la corporación YMS, SA por un precio muy superior que le proporcionaran las cifras de IVA repercutido a la transmitente y de IVA soportado al adquirente pero que, al ser todas sociedades controladas de modo real por el acusado Jose Ángel , ni las transmitentes percibieron nunca el importe de las transmisiones ni el IVA repercutido de tales transmisiones, ni ingresaron ni iban a ingresar en la Hacienda Pública el IVA de ninguna de las transacciones.

TERCERO.- -El 6 de agosto de 1992 se constituyó la sociedad 'CAFES CANGURO , SA' por el acusado Segismundo , mayor de edad, sin antecedentes, la corporación YMS SA, cuyo Presidente del Consejo de Administración y gestor real, como se ha dicho, era el acusado, Jose Ángel y la entidad 'CAMPAMENTO DE HENARES, S.A' sociedad creada por el acusado Juan Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, de la que fue administrador único hasta el 12 de mayo de 1993, entidad realmente constituida y gestionada de modo real por el acusado ya mencionado Jose Ángel , con el poder de hecho de la entidad desde su constitución, y con poderes delegados desde su inscripción el 14 de octubre de 1986.

De la Sociedad 'CAFES CANGURO, SA', fue designado como administrador único el acusado Segismundo , el cual formaba parte con cargo de Secretario del Consejo de Administración de la entidad 'LIZASCAÍN, SA' de la que también era accionista, entidad que en 10 de junio de 1992 pasó a ser regida y administrada, como administrador único, por Juan Manuel .

El 27 de noviembre de 1992 Juan Manuel , en su calidad de administrador único de 'LIZASOAIN, SA', manifestó en escritura pública que vendía a 'CAFES CANGURO, SA' representada por su administrador único, Segismundo , la finca 4329 del Registro de la Propiedad nº 10 de Madrid haciéndose constar en la escritura que el precio era el de 129.521.175 pesetas y se había recibido con anterioridad a ese acto, su importe por el vendedor quien había repercutido y recibido un IVA por importe de 19.478.176 pesetas.

El mismo día , Juan Manuel , en su calidad de administrador único de 'LIZASOAIN, SA', manifestó en escritura pública que vendía a 'CAFES CANGURO, SA' representado por su administrador único, Segismundo , la marca nacional 341754 haciéndose constar en la escritura que el precio ere el de 120.000.000 pesetas y se había recibido su importe, con anterioridad ha recibido un IVA por importe de 18.000.000 de pesetas.

El 1 de octubre de 1992, 'LIZASOAÍN, SA' giró a 'CAFES CANGURO, SA' la factura número 1/92-M por importe de 145.245.000 de pesetas con un IVA repercutido de 18.945.000 pesetas correspondiente a maquinaria, fecha en la que también se contabiliza por 'CAFES CANGURO, SA' , una compra de cafés a 'LIZASOAIN, SA', por importe de 18.117.493 pesetas, con un IVA de 1.087.049 pesetas y una compra de envases y embalajes por importe de 14.808.239 pesetas, con un IVA soportado por el comprador de 2.221.236 pesetas.

El 1 de octubre de 1992, Segismundo , como administrador de 'CAFES CANGURO, SA', suscribió contrato para la prestación de servicios con la Sociedad 'CASTELLANA HOSTELERA ALIMENTARIA', entidad creada el 19 de noviembre de 1981, en la que tuvo plenos poderes el acusado Jose Ángel desde esa fecha hasta su revocación en 21 de noviembre de 1991, presentada para inscripción el 29 de enero de 1992, siendo nombrado administrador único de la sociedad Agustín , persona de confianza de Jose Ángel , pactando una retribución de 2.900.000 pesetas mensuales revisables, facturándole a 'CAFES CANGURO, SA' entre la fecha del contrato y el 31 de diciembre servicios por importe de 11.930.000 pesetas con un IVA repercutido de 1.789.500 pesetas.

El 31 de octubre de 1992 Segismundo , como administrador de 'CAFES CANGURO, SA', suscribió contrato con la sociedad 'GILBERVI, SL', entidad administrada por Carlos José , mayor de eda, sin antecedentes penales, para la distribución de los productor, girando facturas por el concepto de distribución de producto por importe de 5.600.937 pesetas con un IVA repercutido de 730.557 pesetas.

El 1 de octubre, 14 de noviembre y 29 de diciembre de 1992 se giran a 'CAFES CANGURO, SA' por la entidad ENYADO, SA, sociedad de la que era administrador único Agustín por suministro de mobiliaria, ampliaciones y reformas y por reparación de ascensor, tres facturas por importe, respectivamente de 6.872.860 pesetas, con un IVA incluido de 896.460 pesetas, de 60.682.140 pesetas, con un IVA repercutido de 7.915.062 pesetas y de 922.745 pesetas con un IVA repercutido de 120.358 pesetas.

En ninguna de las compraventas anteriormente reflejadas hubo entrega de precio, y ninguna d ellas abonadas por 'CAFES CANGURO, SA', no hubo, por tanto, ningún IVA soportado por parte de 'CAFES CANGURO, SA', no obstante, su administrador, siguiendo con el plan ya trazado por el coacusado Jose Ángel , presentó ante la Hacienda Pública declaración del impuesto de IVA en la que declarando todas y cada una d ellas operaciones descritas solicitó la devolución del IVA en ellas repercutido de modo que solicitó indebidamente como IVA soportado la devolución de 71.133.220 pesetas, sin conseguir que se le devolviera al iniciar la Agencia Tributaria diligencias de inspección.

CUARTO.- El 17 de marzo de 1993 se constituyó, siguiendo instrucciones del acusado Jose Ángel , la sociedad denominada GEBALER, SL, por una persona que hoy no se juzga, en la que figuraba como socio constituyente el acusado Felipe , mayor de edad, sin antecedentes penales.

A lo largo del año 1994 GEBALER, SL a través de su apoderada, realizó tres operaciones de compraventa de inmuebles en las que repercutió unas cuotas de IVA que, después, no declaró ni ingresó a la Hacienda Pública, Así, el 4 de marzo de 1994 vendió a Diversound SL dos locales en Guadalajara por el precio 88.000.000 pesetas, repercutiendo 13.200.000 pesetas de IVA a la entidad compradora.

El 20 de mayo de 19904 vendió a Novillo Aguirre SL dos locales en Madrid por el precio de 66.764.203 pesetas, repercutiendo en concepto de IVA 10.017.630 pesetas.

El 28 de febrero de 1994 vendió a Ardocar SA un local en Guadalajara por el precio de 26.000.000 de pesetas, repercutiendo en concepto de IVA la suma de 3.900.000 pesetas a la compradora.

La entidad GEBALER , SL, que era administrada realmente por Jose Ángel , solo o en compañía de otros que hoy no se juzgan, a pesar de haber cobrado el IVA correspondiente a las transacciones reseñadas y ser un sujeto obligado tributariamente, no presentó la declaración del IVA al que venía obligada ni ingresó su importe en la Hacienda Pública, con lo que dejó de ingresar en ella la suma de 27.117.630 pesetas, sin que se dirigiera acción contra el mencionado por este hechos hasta el 10 de marzo de 2000.

No ha resultado acreditado que el acusado Felipe tuviera relación alguna con la sociedad GEBALER, SL, ni que conociera su condición de socio mayoritario, ni que tuviera relación con el resto de los acusados ni conociera su condición de socio mayoritario, ni que tuviera relación con el resto de los acusados ni conociera las transacciones efectuadas por GELABER, SL ni que ésta no hubiera cumplido con sus obligaciones tributarias.

QUINTO.- El 2 de noviembre de 1983, por el acusado Juan Manuel , siguiendo las instrucciones de Jose Ángel , se constituyó la sociedad CAMPAMENTO DE HENARES SA, apareciendo el primero como socio fundador y administrador, cargo que asumió hasta su cese por escritura de 4 de marzo de 1994, que elevaba a público el acuerdo social de 12 de mayo de 1993 en el que fue cesado del cargo y nombrado en su lugar, Onesimo .

El 10 de mayo de 1993 CAMPAMENTO DE HENARES SA compró, 81.358,5 acciones de la Sociedad Cafés Número 12 SA por precio total de 10.059.901 pesetas. Cuatro días más tarde, el 14 de mayo de 19093, la sociedad compradora manifestó vender a la entidad SIGÜENVER, SA esas mismas acciones por 732.213.000 pesetas.

CAMPAMENTO DE HENARES SA no presentó, por dicho ejercicio, declaración-liquidación alguna correspondiente al Impuesto de Sociedades, que reflejara el incremento de patrimonio de la sociedad pero tampoco consta que la venta fuera real y que se entregara efectivamente el precio'.

Y el FALLOes de tenor literal siguiente: ' Absuelvo a Juan Manuel Y A Felipe de los delitos contra la Hacienda Pública por los que venían siendo acusados con relación a los ejercicios 1993 y 1994, respectivamente.

Absuelvo a Jose Ángel del delito de estafa, del delito de apropiación indebida, de los delitos contra la Hacienda Pública por defraudación del Impuesto de Sociedades con relación a Corporación YMS, S.A. y Cafés Canguro, S.A. del años 1992, del delito de defraudación por el IVA del ejercicio de 1994 con relación a Gebaler, SA que se declara prescrito y del delito de defraudación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 1993 por los que venía siendo acusado y

Condeno a Jose Ángel , como autor de un DELITO consumado CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, ya definido, por la declaración del IVA del ejercicio correspondiente a 1991 de la entidad CORPORACON YMS, SA, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de una año de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.229.886,46 (con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago) y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de tres años, al abono de una quinta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a la Agencia Tributaria en la suma de 1.229.886,46 euros, equivalente a la cuota tributaria dejada de ingresar, mas el interés previsto en el artículo 26 de la LGT , cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil desde esta fecha hasta su total pago, pago del que deberá responder subsidiariamente la CORPORACION YMS, SA..

Condeno a Jose Ángel y Segismundo , como autores de un DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA en grado de frustración, ya definido, por la declaración del IVA de la entidad Cafés Canguro, S.A. del ejercicio correspondiente a 1992, a cada uno de ellos a la pena de DOS MESES Y QUINCE DIAS DE ARRESTO MAYOR, accesorias y MULTA DE 212.494,13 € (con arresto sustitutorio de diez días EN CASO DE IMPAGO) y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de un año y al abono por mitad de una quinta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular'.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 30.12.11.

PRIMERO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida en tanto en cuanto no se opongan a lo que se dirá en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Varios son los recursos de apelación que se interponen contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid, debiendo comenzar por el análisis de los interpuestos por las acusaciones particulares de Sonsoles y Oscar y del Abogado del Estado, para a continuación entrar en el examen de los recursos de apelación formulados por dos de los acusados, Segismundo y Jose Ángel .

1.- Recurso formulado por Sonsoles y Oscar

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Oscar se alega en primer lugar una cuestión de orden procesal, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, consistente en denunciar que la sentencia dictada carece de la suficiente motivación en lo que afecta a los delitos de estafa y de apropiación indebida de los que acusaba a Jose Ángel . Sin embargo y a pesar de los argumentos expuestos en el citado recurso, hemos de manifestar que la sentencia contiene los suficientes razonamientos y argumentos como para cumplir con los parámetros y exigencias constitucionales acerca de la motivación de las resoluciones judiciales, exigencias que vienen determinadas en múltiples resoluciones del Tribunal Constitucional entre las que cabe citar la STC de 15-1-2007 cuando afirma que '...Hemos señalado en reiteradas ocasiones que el «deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1, en relación con el art. 120.3 CE (RCL 19782836)), ni se satisface, pues, con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial. La exigencia de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida» ( STC 11/2006, de 16 de enero [RTC 200611], F. 4). Ese deber reforzado de motivación viene impuesto por encontrarse en juego un derecho fundamental sustantivo, que solamente puede considerarse preservado cuando la decisión judicial de restringirlo ha sido debidamente razonada...'. La STC de 15-11-2006 afirma en igual sentido que '...Desde una perspectiva general, la doctrina de este Tribunal ha señalado que la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales guarda una relación directa con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como se dispone en el art. 117.1 y 3 CE , constituyendo también una garantía esencial para el justiciable integrada en el derecho a la tutela judicial sin indefensión contenido en el art. 24.1 CE ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024], F. 4 ; 35/2002, de 11 de febrero [RTC 200235], F. 3 ; 128/2002, de 3 de junio [RTC 2002128], F. 4 ; 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003119], F. 3). Asimismo, hemos declarado que esta exigencia constitucional y el correlativo derecho fundamental a obtener una respuesta judicial motivada y fundada en Derecho no significa que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (por todas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre [RTC 1998 215], F. 3 ; 68/2002, de 21 de marzo [RTC 200268], F. 4 ; 128/2002, de 3 de junio [RTC 2002128], F. 4 ; 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003 119], F. 3 ; 69/2005, de 4 de abril [RTC 200569], F. 5 ; y 143/2006, de 8 de mayo [RTC 2006143], F. 4), ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión mediante una determinada interpretación y aplicación de la Ley permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores ( STC 128/2002, de 3 de junio , F. 4). En otros términos, la exigencia de una motivación adecuada y suficiente constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial, en cuanto fruto de una interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico reconocible, es consecuencia de su aplicación razonada y no el fruto de la arbitrariedad ( STC 119/2003, de 16 de junio [RTC 2003119], F. 3). Descendiendo desde el anterior planteamiento general a una perspectiva más concreta, hemos afirmado la existencia de un canon reforzado de motivación cuando el derecho a la tutela judicial efectiva incide de alguna manera en la libertad como valor superior del Ordenamiento jurídico. En este sentido, hemos considerado que resulta afectada la libertad cuando las resoluciones judiciales adoptan decisiones sobre beneficios penitenciarios, como la libertad condicional ( STC 79/1998, de 1 de abril [RTC 199879], F. 4), o sobre los permisos de salida (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero [RTC 19972], F. 3 ; 79/1998, de 1 de abril, F. 4 ; y 109/2000, de 5 de mayo [RTC 2000109], F. 3), o sobre la suspensión de la ejecución de la pena ( SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 200025], F. 3 ; 264/2000, de 13 de noviembre [RTC 2000264], F. 2 ; 8/2001, de 15 de enero [RTC 20018], F. 2 ; y 5/2002, de 14 de enero [RTC 20025], F. 2). Así, hemos señalado que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, ya que tienen como presupuesto la existencia de una Sentencia firme condenatoria que constituye el título legítimo de la restricción de la libertad del condenado, sin embargo afectan al valor libertad, en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo ( SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 200025], F. 3 ; 8/2001, de 15 de enero [RTC 2001 8], F. 2 ; y 5/2002, de 14 de enero [RTC 20025], F. 2)...'.

La misma doctrina se refleja en la STC de 25-9-2006 cuando señala que '...Comenzando por la alegación relativa a la falta de motivación de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en cuanto a la condena como responsables directos y solidarios que impone a los demandantes, ha de señalarse que ciertamente es doctrina constitucional reiterada que el derecho a obtener una resolución, favorable o adversa, fundada en Derecho es una salvaguarda frente a la arbitrariedad de los poderes públicos. Tal derecho comporta, en primer término, que la resolución judicial ha de estar motivada, esto es, debe contener tanto los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión como una fundamentación en Derecho sin que, como es conocido, pueda invocarse un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva, no pudiendo, por consiguiente, concebirse el recurso de amparo como un vía adecuada para enmendar posibles errores en la selección, interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico al caso, so pena de desvirtuar su naturaleza. No obstante, la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión judicial no sea resultado de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, puesto que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre [RTC 2002158], F. 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre [RTC 2003213], F. 4 ; 251/2004, de 20 de diciembre [RTC 2004251], F. 2 ; 114/2005, de 9 de mayo [RTC 2005114], F. 3 y 157/2006, de 22 de mayo [RTC 2006157], F. 2). De otra parte, y por lo que se refiere concretamente a la motivación de las resoluciones judiciales, esta exigencia no conlleva la necesidad de que aquélla sea exhaustiva, sino que es suficiente con que en la resolución se ponga de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial, permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 99/1999, de 31 de mayo [RTC 199999], F. 3 ; 80/2000, de 27 de marzo [RTC 200080], F. 4 ; 170/2000, de 26 de junio [RTC 2000170], F. 5 y 128/2003, de 30 de junio [RTC 2003128], F. 6), de tal modo que no se hace preciso que la resolución muestre una absoluta descripción del proceso intelectual efectuado por el juzgador para resolver, ni una detallada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la argumentación empleada (por todas, STC 128/2003, de 30 de junio , F. 6)...'

En el caso que ahora estamos analizando, la sentencia dictada en autos en el Fundamento de Derecho Tercero, analiza estos delitos respecto al citado acusado, en el sentido de que no existe prueba suficiente de que tuviera conocimiento de la actividad desarrollada por la entidad GEBALER S.L., ni que tuviera relación alguna con tal sociedad, salvo que fue en su día socio fundador de la misma, señalando la sentencia la ausencia de prueba sobre la relación de Jose Ángel con Felipe , ni las demás personas acusadas han vinculado a dichas personas entre sí. Abunda la sentencia en el mismo Fundamento de Derecho, página 34 y siguientes en la ausencia de prueba respecto a los delitos de estafa y de apropiación indebida, haciendo mención a las distintas declaraciones de varios testigos que depusieron en el acto del juicio oral, y exponiendo los argumentos de carácter jurídico para justificar la ausencia de comisión por parte del acusado Jose Ángel de tales infracciones penales, razonamientos de los que la acusación particular puede deducir fácilmente y sin tipo de esfuerzo el por qué de la absolución del acusado de tales delitos, de tal forma que ni existe falta de motivación ni se le ha causado ninguna indefensión a la parte.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al segundo de los motivos, y en esto coincide fundamental y esencialmente con el contenido del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sonsoles , y de ahí que debamos analizarlos conjuntamente, se centran, como decimos ambos recursos, en alegar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, ofreciendo una versión de los hechos, lógicamente en defensa legítima de sus intereses, en los que trata de convencer a esta Sala de que los mismos son constitutivos de los delitos de estafa y de apropiación indebida a los que antes hemos hecho referencia, haciendo mención a las diferentes declaraciones testificales que, según el recurrente, acreditan que el responsable de la inversión efectuada dentro de la Comunidad de Bienes DIRECCION001 era el acusado Jose Ángel , y que fue él quien decidió la compra de una serie de acciones de entidades administradas por él o bajo su control, y que las cantidades entregadas para su inversión por parte del recurrente no han sido recuperadas, ya que los distintos intentos de pago por parte del acusado a través de diferentes pagarés han sido infructuosos al no existir fondos suficientes para hacer frente al importe de los mismos.

Pues bien, esta Sala no puede dejar de poner de relieve que en este aspecto del recurso, la sentencia es de carácter absolutorio para con el acusado Jose Ángel , pues le absuelve de los delitos de estafa y de apropiación indebida de lo que venía siendo acusado por las acusaciones particulares, y ya hemos señalado anteriormente que la sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero expone los motivos por los cuales entiende que debe ser absuelto ante la falta de una prueba suficiente y clara que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia. Y en este sentido es aplicable la doctrina relativa a la posibilidad de revocar las sentencias de carácter absolutorio que se basen en la apreciación y valoración de pruebas de carácter personal, doctrina del Tribunal Constitucional que recoge nuestro Tribunal Supremo en varias resoluciones, entre la que podemos citar la STS de 3-3-2012 cuando afirma que '... Ello nos conduce a un problema de marcada actualidad en el marco del recurso de casación en el proceso penal, que lo constituye la revisión de los juicios de inferencia, máxime desde la Sentencia del TEDH, en el asunto Lacadena Calero c. España, de fecha 22 de noviembre de 2011 , por la que se condena a España, relativa a la potencial revisibilidad de tales juicios de inferencia en un recurso de casación. La cuestión arranca ya en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la conocida Sentencia 167/2002 , consideraciones que se han visto reafirmadas y reforzadas en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal (en los casos analizados, de apelación), sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada, o bien agrava la condena. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Lo propio ha de ocurrir en el recurso de casación, en donde no se permite práctica alguna de prueba en tal sentido.

El Tribunal Supremo, en STS 1217/2011, de 11 de noviembre , insiste en tal imposibilidad, en el sentido que se veda la contingencia de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, como es nuestro caso. Y en la STS 1223/2011, de 18 de noviembre , se exponen las graves dificultades que se presentan en tales supuestos, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Lo propio ha de ocurrir para agravar la condena de instancia, y tal doctrina ha sido trasladada al recurso de casación, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre y 1106/2011, de 20 de octubre ..'.

También la doctrina científica se ha pronunciado sobre este tema al abordándolo desde el punto de vista de las Audiencias Provinciales cuando han de resolver los recursos de apelación interpuestos en las instancias inferiores. Y así, dicha doctrina tiene declarado que '... El tema en sede de recurso de apelación ha sido tratado y suficientemente aclarado por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, desde la famosa STC 167/2002 , criterio que se ha visto reafirmado y reforzado en otras muchas posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , y más recientemente 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas). En estas resoluciones el Tribunal considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuadas por el Juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los Jueces de Apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en relación al derecho de defensa, en los últimos tiempos ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en los que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre los quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la STC 184/2009 de 7 de octubre , en un caso de delito de impago de pensiones, en el que el Juzgado de lo penal absuelve al acusado porque no se acreditó que conociera la sentencia en la que se le imponía el pago de la pensión, mientras que la Audiencia lo condena porque entiende que sí la conocía, el Tribunal Constitucional acoge el amparo y anula sentencia por cuanto que a pesar de no modificarse los hechos probados, sí se altera la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia, entendiendo que debía haberse escuchado al acusado en la segunda instancia antes de dictarse la sentencia condenatoria con el fin de tutelar el derecho de defensa, y a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda STC es mucho más reciente, STC 142/2011, de 26 de septiembre . Se trata de la condena de tres acusados por un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta sentencia el Tribunal Constitucional declara que no se había infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el TC consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. Es importante subrayar que en esta sentencia del Tribunal Constitucional, se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación para eludir impuestos, señalando el TC que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica, en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que se consideraron simulados.

Como aclaración a la doctrina constitucional anterior, han de citarse también las SSTC 45/2011 y 154/2011 que han supuesto una cierta modulación respecto a la más rigorista STC 184/2009 . Tales sentencias establecen la siguiente doctrina: La primera de ellas ( STC 45/2011 ) establece que '...la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestión es de hecho que afectan a su declaración de inocencia o de culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia, pueda exponer ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído...'. La segunda de las sentencias, STC 154/2011 , señala que '...siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de un audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas...', de donde se extrae la conclusión de que no es necesaria dicha audiencia pública cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior...'

Por último, las recientes sentencias del Tribunal Supremo también corrobora la tesis expuesta anteriormente. Y así, en la STS 1217/2011 de 11 de noviembre , se insiste en que se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que se agrave su situación si fue condenado, si para ello se establecen un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial sentenciador, esto es, el examen directo y por sí mismos de las partes, de los testigos, de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. La referida sentencia recuerda que el Tribunal Supremo ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea necesaria la reproducción del debate oral, por lo que la condena del Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquél derecho. De modo que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o de culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es expresión de su derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Por su parte, STS 1223/2011, de 18 de noviembre pone de relieve las graves dificultades que se presentan en este caso, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. En efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , y 1215/2011, de 15 de noviembre , se ha considerado que no procede ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

Atendiendo pues a esta doctrina jurisprudencial y dado que la sentencia funda la absolución del acusado por estos delitos en una prueba de carácter personal como es la declaración de varios testigos, tras la que concluye la ausencia de prueba de engaño suficiente como para poder conformar el delito de estafa al no existir un este engaño antecedente, pues al momento de realizar las inversiones por los distintos comuneros de la Comunidad de Bienes DIRECCION001 , no consta probado ninguna actuación o conducta defraudatoria por parte del acusado de la que se hubiera podido desprender que el recurrente y los demás comuneros realizaron tal inversión en base a tal conducta fraudulenta, es por lo que difícilmente podemos encontrarnos ante un delito de estafa que requiere tal elemento como requisito fundamental y vertebrador de tal infracción penal. E igualmente debe descartarse la comisión del delito de apropiación indebida, llamando la atención de esta Sala su incompatibilidad con el delito de estafa, pues en el primero no se exige una actuación fraudulenta o engañosa, sino todo lo contrario, es decir, en el delito de apropiación indebida existe una primera fase de origen lícito consistente en la relación contractual que vincula a las partes, y por la que una de ellas entrega a la otra dinero, efectos, valores, etc.., con la obligación de devolverlos, fase inicial que se torna de carácter ilícito en un segundo momento cuando el sujeto que recibe tales efectos niega haberlos recibido o se no los devuelve cuando tenía la obligación de hacerlo, incorporándolos de forma definitiva a su patrimonio. En este caso que ahora estamos analizando, tal y como señala la sentencia recurrida, dado el objeto de la Comunidad de Bienes DIRECCION001 , la inversión en títulos valores, etc..., la entrega de tal dinero que efectuaron los comuneros lo era para realizar una inversión, con el consiguiente riesgos que ello llevaba consigo, y sin que ello implicara la obligación de devolver el dinero entregado para tal fin, sino que como decimos, ello suponía una entrega para realizar una determinada operación de la que esperaban obtener, como es lógico por otra parte, los correspondientes beneficios, pero no nos encontramos ante alguno de los contratos o negocios de los que el artículo 252 del Código Penal (anterior artículo 535 del Código Penal de 1973 ) señala que produzcan la obligación de devolver la cosa entregada, por lo que entendemos que tampoco concurren en esta infracción todos los elementos necesarios para su existencia, y de ahí que debamos compartir el criterio del Juzgado de lo Penal cuando absuelve al acusado de dicha infracción penal. En consecuencia, y por las razones expuestas, procede desestimar los recursos de apelación formulados tanto por Casimiro como por Sonsoles .

TERCERO.-Recurso formulado por Segismundo .

Por lo que refiere al recurso de apelación formulado por la defensa de Segismundo , se alega como primer motivo la infracción del artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia aduciendo que la sentencia recurrida incurre en varias arbitrariedades, como son el que la referida resolución presuma que la entidad CAFÉS CANGURO era una sociedad instrumental que tenía como finalidad única la de defraudar el IVA a la Hacienda Pública, cuando el realidad dicha entidad 'sucedió' empresarialmente en su actividad a la mercantil 'LIZOSOAIN', teniendo pues una actividad propia y real, prestando servicios a importantes clientes y siendo una empresa líder en el sector; y así, se sigue afirmando en el recurso, que la referida entidad mercantil tenía un espacio físico donde realizaba su labor, un inmueble que le fue trasmitido por 'LIZOSOAIN'; en segundo lugar, dicha entidad tenía un servicio de distribución de los productos que elaboraba CAFÉS CANGURO, distribución que se efectuaba a través de la entidad mercantil GELABERVI S.A., respondiendo tales operaciones de distribución a servicios prestados realmente; en tercer lugar tenía igualmente 'activos industriales' como maquinaria, materias primas y una marca comercial, que le fueron adquiridos todos ellos a 'LIZOSOAIN'; y por último, contaba con la mano de obra necesaria, que se prestaba a través de la sociedad 'CASTELLANA HOSTELERA ALIMENTARIA S.A.', lo cual es reconocido por el perito judicial de la Agencia Tributaria. Se insiste en el recurso en que la trasmisión de la entidad 'LIZOSOAIN', que antes pertenecía a la entidad mercantil 'CORPORACION YSM', se efectuó de forma real pues contaba con los activos de dicha sociedad anteriormente señalados pues se debía contar con ellos para seguir con la actividad empresarial, siendo arbitraria la afirmación contraria que se realiza en la sentencia, estando pues la controversia en esclarecer por medio de qué negocio jurídico se produjo tal trasmisión, de la cual se derivaría la obligación tributaria de CAFES CAGURO, lo cual el recurso enlaza con la 'supuesta' e irreal ampliación de capital de la que habla la sentencia objeto de recurso. Por último, y como consecuencia de lo anterior, el recurso contiene un segundo motivo consistente en la infracción del artículo 349 del Código Penal en su redacción de 1973 al no darse los presupuestos necesarios para la existencia de un delito fiscal, alegando que en el presente caso se plantea un problema técnico jurídico de difícil solución, pues las conductas consistentes en la simulación de negocios con el fin de obtener cantidades procedentes de la Hacienda Pública no podrían subsumirse en el delito contra la Hacienda Pública examinado (redacción de 1973) dado que no se contempla dicha posibilidad, problema que dio lugar a un amplio debate doctrinal y a numerosas resoluciones judiciales en esta materia, razón por la que, al utilizarse en el artículo 345 antes citado el verbo 'defraudar', dichas conductas se 'reconducían', según el recurso, al delito de estafa y no al delito fiscal. Por lo tanto, no siendo homogéneas tales infracciones penales, y dado que no se ha formulado ninguna acusación contra el recurrente por el delito de estafa, es por lo que se pide en el recurso su absolución.

CUARTO.-Respecto a este principio de presunción de inocencia que se consagra en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 24.2 de la Constitución Española la jurisprudencia afirma que '...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna (RCL 19782836), gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216), pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).'( STS 15-1-2007 ).

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12-6-2003 , describe y analiza mucho más extensamente este principio constitucional, y señala al respecto, remitiéndose la doctrina constitucional, que '...'Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12 [ RTC 1985174]; 175/1985, de 17-12 [ RTC 1985175[; 169/1986 de 22-12 [ RTC 1986 169 ] y 150/1987, de 1-10 [RTC 1987150]).

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad, que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17-6 [RTC 198680]), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 17-12 ). Además, la valoración de la prueba se reabre a la valoración del conjunto del material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a la presunción de inocencia para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución judicial que le ponga término ( Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1983, de 23-11 [RTC 1983105 ], y 44/1989, de 20-2 [RTC 198944]).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 [RTC 1990138]). La apreciación di? los medios de prueba es materia que escapa a la revisión en vía de amparo, al constituir función propia y atribuida en exclusividad a los órganos judiciales. La protección dispensada por el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 19782836) sólo puede ser prestada en vía de amparo a través de la constatación de una carencia total de los medios de prueba ilícitamente obtenidos, es decir, como consecuencia de la inexistencia de acreditación alguna que desvirtúe la presunción establecida en aquel precepto, pero no cuando se fundamenta en la suficiencia o insuficiencia o en la diferente valoración de las que se practicaron ( Sentencia del Tribunal Constitucional. 98/1989, de 1-6 [RTC 198998]). En definitiva, corresponde al Tribunal Constitucional, y para la protección del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobar si se ha realizado, y con las debidas garantías, una actividad probatoria 'inculpatoria', es decir, si ha habido pruebas de las que se pueda razonablemente deducir la probatoria llevada a cabo por el órgano judicial no han sido arbitrarias, irracionales o absurdas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/1985, de 21-10 [RTC 1985145 ]; y 175/1985, de 17-12 ), deforma que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 174/1985, de 17-12 , 44/1989, de 20-2 ).

La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, de otro, que, para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituídos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5 [ RTC 198664]; 80/1986, de 17-6 [RTC 198680 ]; y 82/1988, de 28-4 [RTC 198882]).

La presunción de inocencia depende, en cuanto a su contenido concreto, de la configuración contenida en las leyes procesales, que no pueden enervarla ni desvirtuarla, dada la superior jerarquía del principio constitucional...'.

Finalmente la STS de 29-12-2003 sintetiza los aspectos esenciales de este derecho a la presunción de inocencia, señalando que '... No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza «reaccional», o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción «iuris tantum», es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria...'.

QUINTO.-A la vista del contenido del primero de los motivos del recurso, el cual debe ser desestimado de forma plena, por cuanto que lo que se trata es de presentar una versión y una realidad acorde con los intereses del recurrente manteniendo la existencia real de una actividad empresarial por parte del CAFÉS CANGURO, y de la existencia de una serie de transmisiones acerca de un inmueble, de una marca, de un mobiliario, y de la prestación de unos servicios, de distribución y de mercancías que en realidad no se han prestado en ningún momento, y que todo ello constituyen una serie de operaciones ficticias y que en modo alguno corresponde a la realidad tal y como se argumenta en la sentencia de forma correcta, pues en la misma se determina con claridad las pruebas practicadas a lo largo de las actuaciones de las que se deduce esta ausencia de veracidad en las operaciones que se detallan el Hecho Probado Tercero de la sentencia referido a la conducta seguida por el recurrente en relación con la entidad CAFÉS CANGURO, concluyendo que dicha sociedad operaba o tenía como finalidad la defraudación del Impuesto de Valor Añadido, y para ello es preciso partir de que esta conclusión a la que llega la Administración Tributaria lo es por una inspección que realiza a dicha entidad debido a su vinculación con la entidad CORPORACION YMS S.A., investigada anteriormente, constatando que nada más que se adquiere LIZOSOAIN por parte de CAFES CANGURO, operación en la que curiosamente intervienen personas todas ellas relacionadas y que a su vez son administradores o representantes legales de otras entidades, como lo era el otro de los acusados, Sr Jose Ángel , o Juan Manuel , testaferro del anterior, y que se hace cargo como administrador único de LIZOSOAIN nada más que es vendida a CAFÉS CANGURO, realizándose en el mismo día una serie de operaciones mercantiles que no resultan normales, como son la venta de un inmueble, la venta de la marca y la posterior venta de la maquinaria, o la compra de café y de otras mercancías por parte de CAFÉS CANGURO a LIZOSOAIN, cuando en realidad, lo lógico es que si la primera de ellas había adquirido la segunda de las entidades mercantiles no fuera necesaria ni la adquisición del inmueble que servía para la producción y actividad mercantil, o la de la marca comercial, o de la maquinaria, o de las propias mercancías, lo que lleva a concluir de forma indiciaria que la finalidad era la de deducirse y solicitar el pago del importe de IVA relativo a dichas operaciones cuando en realidad no se había efectuado en realidad, lo cual se revela igualmente por la imposibilidad de hacer frente a todos esos pagos de las facturas por parte de CAFÉS CANGURO, pues en sus libros de contabilidad no se reflejan activos dinerarios suficientes en la fecha en que se realizan tales operaciones, para hacer frente al pago de tales adquisiciones, tal y como se puso de relieve por parte de los peritos que depusieron en el plenario, Sr. Pio y Sr. Urbano , y ello teniendo en cuenta que la ampliación de capital a la que hacen referencia los acusados Sr. Jose Ángel y Sr. Segismundo nunca llegó a existir, según los referidos peritos, tal y como explicaron al aclarar y detallar las cuentas bancarias en la que supuestamente se acreditaba dicha ampliación de capital. Y por último, tal y como señala de forma correcta la Juzgadora de instancia, el hecho de que alguna de las facturas en las que la entidad CAFÉS CANGURO pretendía deducirse un IVA como soportado cuando en realidad no se había producido la operación se deduce de que las destinatarias de dichas facturas eran empresas sin actividad alguna e incluso sin empleados, como por ejemplo la entidad ENYADO S.A., o CASTELLANA HOSTELERA ALIMENTARIA, sociedades regidas por un administrador también vinculado y de confianza del acusado Sr. Jose Ángel . Por lo tanto, entendemos que existen numerosas pruebas de cargo a través de los indicios a los que se hace referencia en la sentencia tras un minucioso y detallado estudio de la documental existente en autos y de la valoración de la prueba pericial practicada en el plenario, por lo que cabe decir que dicha prueba de cargo desvirtúa la presunción de inocencia que se dice por el recurrente que ha sido vulnerada, y de ahí que proceda la íntegra desestimación del motivo.

SEXTO.-En cuanto al segundo de los motivos alegados en el recurso, la imposibilidad de poder condenar al recurrente dado que en una interpretación jurisprudencial y de la doctrina científica del anterior artículo 349 del Código Penal , cuando se trataba de operaciones ficticias realizadas con la finalidad de obtener un beneficio o cantidades de la Hacienda Pública, pues debían reconducirse al delito de estafa, merece un estudio pormenorizado y detallado pues el mismo tiene visos de ser acogido.

El delito fiscal en el Código Penal de 1973 venía inicialmente recogido en el artículo 319, pasando posteriormente, en virtud de la Ley Orgánica 2/1985, de 29 de abril , de reforma del Código Penal en materia de delitos contra la Hacienda Pública, al Título VI del Libro II en los artículos 349 , 350 y 350 bis, derogando dicha Ley el anterior artículo 319, señalando en el primero de ellos que ' El que defraude a la Hacienda estatal, autonómica o local, eludiendo el pago de tributos o disfrutando indebidamente de beneficios fiscales, siempre que la cuantía de la cuota defraudada o del beneficio fiscal obtenido exceda de 5.000.000 de pesetas, será castigado con la pena de prisión menor y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía...'.Por su parte en la redacción del Código Penal de 1995, aunque podríamos decir que coinciden en los términos esenciales en lo que se refiere al verbo nuclear de la defraudación mediante la elusión del pago del impuesto, añade por un lado la expresión 'el que por acción u omisión, pero la acción siegue estando integrada por el verbo 'defraudar', que hace mención a la actividad mendaz que ha de seguir la conducta del sujeto, sin que sea suficiente el mero hecho del impago del impuesto, sino que tiene que existir dicha actuación defraudatoria, constituyendo el delito una infracción de un deber principal y público como es el de pagar los impuestos como contribución al sostenimiento de los gastos públicos, siendo necesario que concurra el elemento subjetivo del delito, tal y como pone de relieve la STS de 25-11- 2005 cuando afirma, citando anterior jurisprudencia que '...o en la STS nº 1244/2003, de 3 de octubre , en la que después de decir que 'debe recordarse la naturaleza de tipo de omisión que tiene el delito fiscal que consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que se está obligado', recuerda que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar pero éste, que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara porque, siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración tributaria y 'la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imponible...',y no cabe duda que esta defraudación a la Hacienda Pública mediante la elusión de impuestos, puede hacerse a través de la consignación de datos mendaces que no responden a la realidad, todo ello con el fin de eludir el pago del impuesto o de disfrutar de beneficios fiscales a los que no se tendría derecho si tales datos fueran reales.

Ahora bien, la importancia de la reforma operada en esta materia por la Ley Orgánica de 1995 fue la de acotar más las conductas que podrían integrarse o que podrían constituir la 'elusión del impuesto', y es ahí donde se introduce 'la obtención indebida de devoluciones', que la redacción del C. Penal de 1973 no contenía, pues solamente se refería genéricamente a la elusión de impuestos y disfrute de beneficios fiscales. Y ello tiene suma importancia para el caso que nos ocupa, pues lo que se enjuicia en el mismo y por lo que se ha condenado a los acusados, bien como autores o bien como cooperadores necesarios, es por la comisión de varios delitos fiscales cuya procedencia u origen, o mejor, su objeto, es la obtención indebida de una serie de cantidades en concepto de IVA por la realización de operaciones que la sentencia califica como de ficticias o irreales.

El meollo de la cuestión, y el núcleo del motivo del recurso, es si esa conducta podía estar incardinada dentro del artículo 349 del Código Penal en su redacción de 1973, que es, insistimos, el texto legal que estaba vigente cuando ocurrieron los hechos objeto del procedimiento.

Pues bien, nos encontramos con que la tesis anteriormente expuesta y mantenida por el recurrente es acorde con determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo que pone en duda que constituya delito fiscal la actividad llevada a cabo por los acusados, de hacer figurar datos falsos y operaciones mercantiles o de otro tipo ficticias con la finalidad de obtener de la Hacienda Pública determinadas cantidades en concepto de devolución de IVA, tal y como se describe de forma detallada en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, dada la fecha en la que tales hechos ocurrieron, y que más bien habría que considerar que tales hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa del anterior artículo 528 del Código penal .

Y así, por ejemplo la STS de 8 de abril de 2008 , ratifica la condena de la Audiencia Provincial por un delito de falsedad documental como medio para cometer un delito de estafa, afirmando que ' es dudoso que bajo la forma típica de elusión del pago del impuesto no pudiera cobijarse una conducta que, mediante una acción (reclamando a la Hacienda y obteniendo de ellas la devolución indebida) conseguía en realidad eludir el pago del impuesto en la cuantía que procedía satisfacer, precisamente en aquél importe cuya devolución se obtiene fraudulentamente', y sigue diciendo dicha resolución que '... sin embargo en el caso concurren circunstancias que avalan la calificación como estafa y no como delito fiscal. La descripción típica inicialmente contenida en el artículo 349 del Código Penal de 1973 , eludiendo el pago de los impuestos, permitía calificar eldelito fiscal como un delito de infracción del deber (del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos mediante el pago del impuesto pertinente a cada cual), que tanto podía cometerse por acción (declarando falsamente) como por omisión(no declarando y omitiendo así comunicar a Hacienda el hecho imponible o todas o algunas de las circunstancias relevantes). Tal calificación resulta de mayor dificultad al incluir el legislador junto al supuesto anterior otros distintos constitutivos de infracciones más bien caracterizadas por la existencia de una acción engañosa seguida de un acto de disposición que afecta al patrimonio público, como ocurre con la estafa de subvenciones ( artículo 308.1 CP ) o con la obtención indebida de devoluciones, supuestos que morfológicamente presentan un gran parecido con la estafa...',y añade finalmente la referida sentencia en cuanto a esta conducta que '...en cualquier caso, en la fecha de los hechos la obtención indebida de devoluciones no aparecía expresamente entre las conductas típicas del delito fiscal, y su exclusión del mismo puede sostenerse sobre la base de la inclusión expresa posterior, entendiendo que precisamente ésta se explica por la voluntad de comprender tal forma de actuar entre las conductas típicas de aquél delito...'.

La STS de 11 de maro de 2004 iba más lejos aún, pues en un supuesto similar al que ahora estamos enjuiciando a través de los recursos de apelación interpuestos, absuelve a los acusados del delito de estafa por el que habían sido condenados por la Audiencia Provincial, citando la STS 29-5-2002 cuando afirmaba que '...la tipicidad de la estafa no se conforma sólo con el engaño que es un requisito común de toda defraudación. Hay que delimitar si la administración actuó en la disposición económica que realizó a causa del engaño que le fue realizado, y su consiguiente error, o si lo hizo en virtud de una normativa específica que le obliga a satisfacer determinadas prestaciones a quien reúna los requisitos que, previstos en la ley, sean presentados por quien los requiere de acuerdo a los procedimientos legalmente previstos para la percepción del subsidio. La administración, a través de sus funcionarios, comprueba formalmente la petición y realiza la orden de abono, sin que realice, ni pueda realizar, un estudio sobre la veracidad de los datos sino que la meramente comprueba su concurrencia', y añadiendo seguidamente que '... En el supuesto objeto de la casación la existencia de un engaño es clara pero, como hemos dicho, la estafa no es sólo engaño, sinoque además de ese engaño y de su consideración de bastante, se requiere que el engaño sea causal al error en el sujeto pasivo y que este error sea determinante del desplazamiento económico que realiza la administración. Es necesario que la disposición típica de la estafa obedezca, tenga por causa, a una situación de error producida por el engaño del sujeto activo. Y nada de lo anterior resulta acreditado pues tan solo se declara la existencia de un engaño. En las defraudaciones contra la administración ésta actúa con independencia del engaño pues se limita a constatar la concurrencia de los requisitos establecidos en la ley. En el supuesto objeto de la casación que conocemos, el sujeto pasivo que recibe el engaño actúa con independencia del mismo, es decir, realiza la disposición económica tras una comprobación formal de los requisitos sin que el funcionario que atiende la reclamación de la devolución del IVA pueda negar la reclamación, a salvo del estudio de los presupuestos de la devolución. Por ello, el sujeto pasivo, la administración, se reserva el derecho de realizar comprobaciones posteriores a la disposición, a través de los mecanismos de inspección con que cuenta lo que posibilitará, en su caso, la recuperación de la disposición realizada y la subsunción, si concurren los demás requisitos de la tipicidad en la infracción administrativa o en el tipo penal en función de la cuantía. La subsunción clara de los hechos en el delito contra la Hacienda Pública no ha podido ser aplicada pues la ley que modificó el Código penal EDL 1995/14734 , en este tipo, fue posterior al hecho delictivo y se promulgó, precisamente, para contener los supuestos de defraudación a través de las devoluciones indebidas del Principio de Valor añadido...'

En cambio la STS de 3-2-2005 , en un supuesto también de devolución indebida del Impuesto de Valor Añadido a través de la presentación de facturas falsas, sí estima correcta la calificación como un delito de estafa, y después de enumerar los requisitos que son necesarios para la existencia de esta infracción afirma que '... No puede ser puesta en duda la realidad del engaño precedente constituido por las facturas falsas que generan el error del sujeto pasivo a efectuar el acto de disposición patrimonial y producen el enriquecimiento del agente paralelo a la desposesión patrimonial propia y, desde luego, no cabe discusión alguna respecto del ánimo de lucro -económico- que guiaba toda la actividad del sujeto activo...', afirmación que se realiza casi de forma idéntica posteriormente en el FJ decimo séptimo a propósito de la interposición del recurso de casación por otro de los acusados que discutía igualmente la realidad y existencia del engaño a la Hacienda Pública. Y en el FJ vigésimo segundo de forma concisa excluye la calificación de los hechos como de delito fiscal acogiendo la argumentación del Ministerio Fiscal cuando señala que '... Como acertadamente replica el Fiscal hay una contradicción en el argumento en cuanto señala que en el Código Penal de 1973 tal conducta no era delito fiscal, por lo tanto es correcta la condena como estafa...'.

Gran parte de la doctrina científica ha sostenido que antes de la reforma operada por la Ley 6/1995, era difícil que estas conductas pudiera quedar incardinadas en el delito fiscal del artículo 349 del Código Penal de 1973 que recogía solamente la defraudación a la Hacienda estatal, autonómica o local, '... eludiendo el pago de tributos o disfrutando indebidamente de beneficios fiscales...'.

En este sentido y a propósito de dicho precepto penal del Código Penal de 1973, aplicable a los hechos que se enjuician en el presente caso, dicha doctrina refiriéndose a las devoluciones obtenidas indebidamente del IVA o del IRPF en algunos casos, así como al disfrute ilícito de beneficios o subvenciones fiscales, se pregunta acerca de la naturaleza de las mismas a efectos de si pueden integrar o no la comisión de un delito fiscal, concluyendo respecto a las primeras (devoluciones indebidamente obtenidas), las cuales se suelen cometer a través de la creación de sociedades fantasmas que no tiene ninguna actividad o a través de facturas falsas en la que se hace constar como real una operación que no se ha realizado nunca, concluyendo que antes de la reforma operada por Ley Orgánica 6/95 en la que se tipifica expresamente como delito fiscal en el artículo 305 del Código Penal , lo cierto es que no podían constituir nunca esta figura por la sencilla razón de que al no existir un hecho imponible pues las operaciones no respondían a la realidad, no podía hablarse de que existiera una verdadera relación tributaria, elemento este que ha de existir como condición inicial y previa para la posible comisión de un delito fiscal, y aunque este sector de la doctrina opina que antes de la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica la cuestión de las devoluciones podían integrarse dentro de los anteriores artículos 319 y 349 del Código penal , lo que viene a refrendar la Ley y la razón de la expresa referencia que se hace a la obtención de devoluciones indebidas lo es para '... abarcar...aquellos supuestos de defraudación en los que no existe una relación jurídico tributaria previa y, por lo tanto, no hay hecho imponible, ni cuota tributaria, ni sujeto pasivo...' , por lo que la vía penal de resarcimiento por parte de la Administración sería la de acusar al sujeto por un delito de estafa, citándose así varias sentencias, por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 29 de marzo de 1995 , en la que los acusados crearon sujetos pasivos ficticios para poder obtener devoluciones del Impuesto de la Renta de las personas Físicas y del IVA, o la SAP de Asturias de 5 de octubre de 1995 o la de 24 de enero de 1996 que , como afirma dicha doctrina, reconducen estas conductas, en todo caso, al delito de estafa y no al delito fiscal.

Y efectivamente, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/95 lo dice claramente cuando refiriéndose a los motivos de la reforma de esta infracción penal, afirma textualmente que '...«en la actualidad, para que la regulación de esta figura produzca los frutos deseados dentro de la política de lucha contra el fraude, es preciso realizar una serie de modificaciones normativas que, por una parte, afectan al tipo delictivo y, por otra, a la necesaria coordinación entre el ordenamiento penal y el tributario», indicándose en la Memoria del Proyecto que era conveniente «referirse específicamente en la configuración del tipo penal a la obtención indebida de devoluciones puesto que las mismas no son beneficios fiscales ni tampoco implican la elusión del pago de tributos, por lo que puede resultar dificultosa su inclusión en el tipo penal actualmente vigente».

Por lo tanto, hemos de concluir, a la vista de lo sostenido por la mayor parte de la doctrina científica, como por la jurisprudencia, que tuvo su reflejo en la modificación efectuada a través de la Ley Orgánica 6/95, que antes de dicha reforma legal, la obtención indebida de devoluciones de la Hacienda Pública, bien sea por la consideración de que no existe relación jurídico tributaria previa, o bien porque esa conducta no podía equipararse a la 'elusión de impuestos', lo cierto es que en ningún caso podría considerarse como un delito fiscal, y en consecuencia procede absolver a los acusados de dicha infracción penal, no pudiendo condenarles por un delito de estafa ya que las acusaciones, tanto públicas como privadas no acusan por este delito y respecto a este hecho concreto de la obtención indebida de devoluciones del Impuesto del Valor Añadido, hecho diferente de la pretensión deducida por las acusaciones particulares para que los acusados sean condenados por un delito de estafa, lo cual ha sido analizado ya en los Fundamentos jurídicos anteriores, y por el cual el Juzgado de lo Penal dicta una sentencia de carácter absolutorio.

En consecuencia estima esta Sala que, si bien los hechos declarados probados en la sentencia han de ser respetados y confirmados de manera íntegra, a la vista de las pruebas existentes en las actuaciones y practicadas en el plenario, lo cierto es que no podemos estar de acuerdo con la calificación jurídica, que no puede ser la de un delito fiscal al tiempo de cometerse tales hechos, antes de la entrada en vigor de la Ley 6/95, y sí podrían serlo de un delito de estafa, por el que no podemos condenar en virtud de la aplicación del principio acusatorio.

SEXTO.-En cuanto al extensísimo recurso de apelación formulado por la defensa de Jose Ángel , las primeras consideraciones del mismo se refieren a la vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que se afirma en la sentencia, sin prueba alguna, que la compraventa de bienes por parte de la entidad mercantil CORPORACION YMS S.A. y que motivaron la solicitud del Impuesto del Valor Añadido fueron ficticias o simuladas, y en concreto, en el apartado a) al supuesto carácter consecutivo de las operaciones de compra y de venta de inmuebles; en el apartado b) a la supuesta condición de las sociedades vendedoras de 'no declarantes' o de sociedades puramente instrumentales y supuestamente preordenadas y creadas para la devolución del Impuesto de valor Añadido de la entidad YMS S.A; en tercer lugar, en el apartado c) se alude al incremento del valor de los inmuebles y a la existencia de los proyectos inmobiliarios; en el aparatado d) a la pretendida inexistencia del IVA compensado entre las sociedades mercantiles que vendieron a YMS. S.A. El segundo motivo del recurso se refiere a la vulneración del principio de presunción de inocencia al afirmarse en la sentencia, sin prueba alguna, que las operaciones realizadas por Cafés Canguro S.A (compraventa de activos y prestación de servicios) y que justificaron la devolución del IVA fueron ficticios o simulados. En tercer lugar, se refiere el recurso a la infracción por indebida aplicación del artículo 349 del Código Penal de 1973 en su redacción vigente al momento de cometerse los hechos e infracción del principio de legalidad por haberse condenado al recurrente por una conducta que no estaba tipificada como delito de defraudación tributaria. En el motivo cuarto se denuncia en el recurso la infracción del artículo 349 del C. Penal al no existir en ningún momento ninguna simulación, ocultación, desfiguración de bases tributarias por parte de las empresas YMS. S.A. y Cafés Canguro S.A. El motivo quinto se refiere a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada dado que los hechos se remontan al año 1991 y las paralizaciones y dilaciones en las actuaciones no se debe a la conducta del acusado.

Lo cierto es que el referido recurso, la mayoría de los motivos están ya contestados en los Fundamentos Jurídicos anteriores, a propósito del análisis del recurso de apelación formulado por el anterior acusado, Segismundo , y especialmente en lo que se refiere a los dos primeros motivos relativos a la realidad de las operaciones llevadas a cabo por las sociedades Cafés Canguros S. L e YMS. S.A, remitiéndonos pues a tales fundamentos y lo que la sentencia declara al respecto, lo cual ha de confirmarse enteramente y en consecuencia resultaría ocioso repetir de nuevo. Lo mismo ha decirse, resultando innecesario referirse a los siguientes motivos del recurso, especialmente al tercero de ellos en el que se denuncia la infracción del artículo 349 del C. Penal de 1973 por cuanto que está suficientemente contestado anteriormente habiendo llegado a la conclusión de que dicho motivo ha de estimarse de forma íntegra al no considerarse como defraudación tributaria integrante de un delito fiscal la conducta seguida por los acusados en relación a la obtención indebida de devoluciones del Impuesto de Valor Añadido, y de ahí que el recurso deba ser estimado parcialmente con la consiguiente absolución de los acusados, siendo también innecesario entrar por lo tanto en el resto de los motivos alegados por la defensa de Jose Ángel .

SÉPTIMO.-La estimación parcial de los recursos de apelación formulados por las defensas de Segismundo y Jose Ángel y no apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición de los recursos de apelación formulados por la defensa de Sonsoles y Oscar , debemos declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar los recursos de apelación formulados por las Procuradora de los Tribunales Doña María Alicia Hernández Villa y María Rosario Martín Borja en nombre y representación de Sonsoles Y Oscar respectivamente, y estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ángel Sánchez-Jaurégui y Don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de Segismundo y Jose Ángel , debemos revocar parcialmente la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid en el sentido de absolverles de los delitos contra la Hacienda Pública por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada y con declaración de oficio de la costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. En Madrid, a _______________Repito fe.