Sentencia Penal Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 4/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario (Sumario nº 1/2012)

Juzgado Instrucción nº 10 de Madrid

Rollo de Sala nº 4/2013

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 121/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª

MAGISTRADOS

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

D. MARIO PESTANA PÉREZ

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil trece.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Ordinario (Sumario nº 1/2012) procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid (antes diligencias previas nº 5723/2012), seguido por delito continuado de abuso sexual, contra Argimiro , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1.978, hijo de Heraclio y de Eva María , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 16 de octubre de 2.012, representado por la Procuradora D.ª María de los Ángeles Sánchez Fernández y defendido por el Letrado D. Jorge Izquierdo Freire; habiéndose constituido en acusación particular Simón , representado por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo y defendido por el Letrado D. Ignacio Miralles Romero; y habiendo sido parte también el MINISTERIO FISCAL, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1.3 . y 4 . y 74 del Código Penal , considerando como autor responsable de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al acusado, Argimiro , y para el que solicitó la imposición de una pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

Asimismo, solicitó el Ministerio Público que se impusiera al acusado la prohibición de comunicación y de aproximación a Ruth , a su domicilio, colegio o lugar en el que pueda hallarse en un radio de quinientos metros y durante un plazo de diez años.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal, en vía de responsabilidad civil, la condena del acusado a indemnizar a Ruth en la cantidad de 35.000 euros por el perjuicio moral causado.

SEGUNDO.Por su parte, la acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1.3 . y 74 del Código Penal , considerando como autor responsable de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al acusado, Argimiro , y para el que solicitó la imposición de una pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

Asimismo, solicitó la acusación particular que se impusiera al acusado la prohibición de comunicación y de aproximación a Ruth , a su domicilio, colegio o lugar en el que pueda hallarse en un radio de quinientos metros y durante un plazo de quince años.

Igualmente, solicitó la acusación particular, en vía de responsabilidad civil, la condena del acusado a indemnizar a Ruth en la cantidad de 60.000 euros por los daños morales y psicológicos causados.

TERCERO.El Letrado defensor del acusado solicitó la libre absolución de éste con todos los pronunciamiento favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

ÚNICO.El acusado, Argimiro , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.978 y sin antecedentes penales, venía conviviendo con su pareja, Visitacion , desde el año 2.008, en el domicilio ubicado en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, haciéndolo en unión de las hijas de esta última, Salvadora , Ruth y Valentina , nacidas, respectivamente, los días NUM003 de 1.993, NUM004 de 1.998 y NUM005 de 2.005.

Además, Argimiro y Visitacion tuvieron una hija en común, que tiene actualmente tres años y que también ha venido conviviendo con ellos y con las tres hijas de Visitacion en el indicado domicilio, habiendo asumido Argimiro , desde el inicio de la convivencia, el papel de padre no sólo respecto de su hija biológica, sino también respecto de las tres hijas de Visitacion .

El acusado, aprovechando las circunstancias familiares y afectivas derivadas de esa convivencia y de su asumida función de padre respecto de las hijas de Visitacion , procedió a realizar sobre la menor Ruth , durante el periodo de tiempo comprendido entre el mes de febrero y el mes de septiembre de 2.012, una serie de actos libidinosos, que se han concretado en los siguientes:

A) En un día no determinado del mes de febrero, cuando Ruth y el acusado estaban sentados en el sofá del salón del domicilio familiar, viendo la televisión, y estando Ruth vestida con un pijama, el acusado procedió a introducir su mano por debajo del pantalón de Ruth y tocó los órganos genitales de ésta, procediendo a introducirle un dedo en la vagina.

B) Desde el mes de febrero hasta el mes de junio el acusado realizó, en diversas ocasiones, tocamientos en los órganos genitales de Ruth , habiendo llegado también a introducir nuevamente un dedo en su vagina en algunas de esas ocasiones, produciéndose esos hechos casi siempre en el domicilio familiar.

C) En el mes de junio, estando Ruth acostada en su dormitorio, el acusado entró en la habitación y procedió a introducir su pene en la vagina de Ruth .

D) Posteriormente a esa primera penetración vaginal, el acusado volvió a introducir su pene en la vagina de Ruth en otras cuatro ocasiones que tuvieron lugar en diferentes días y que no se extendieron más allá del mes de septiembre de 2.012, habiéndose producido una de esas cuatro penetraciones en el domicilio familiar y las otras tres en una parcela familiar ubicada en el Molar de Madrid a la que la familia solía acudir.

Ruth no se sintió capaz de oponerse a los deseos sexuales del acusado, como consecuencia de la relación familiar y afectiva existente entre ellos, derivada de la convivencia y del hecho de que el acusado ejercía sobre ella las funciones propias de un padre; y tampoco fue capaz Lidia, por las mismas razones, de contar a nadie, hasta el día 15 de octubre de 2.012, los actos de naturaleza sexual que el acusado realizaba sobre ella, dado que el acusado, además, le decía a Ruth que no lo contase porque, de lo contrario, él podría ir a la cárcel y su madre la iba a odiar.

Finalmente, el día 15 de octubre de 2.012, Ruth decidió contarle a su madre, Visitacion , lo que estaba ocurriendo, procediendo esta última a acudir con su hija a la policía a denunciar los hechos.

El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por la presente causa desde el día 16 de octubre de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación.

En efecto, la prueba de cargo existente contra el acusado, Argimiro , viene constituida por la declaración prestada en el plenario por la menor Ruth , que cuenta con las corroboraciones que se desprenden de las declaraciones que también realizaron en el acto del juicio su madre, Visitacion , la médico forense D.ª Raimunda , las psicólogas forenses D.ª Serafina y D.ª Verónica , así como las psicólogas clínicas de la Comunidad de Madrid D.ª María Inés y D.ª Adelina .

La menor Ruth relató en el plenario, en actitud cohibida y abatida, los actos de naturaleza sexual realizados sobre ella por el acusado, viniendo a coincidir dicho relato, en esencia, con el que efectuó la menor en la exploración que fue realizada, en presencia del Ministerio Fiscal y del Letrado del hoy acusado, por la Juez de Instrucción y cuya grabación consta en las actuaciones. Ese relato que la menor ofreció en la exploración que tuvo lugar ante la Juez de Instrucción fue más detallado que el que realizó en el acto del juicio, habiendo sido introducida en el plenario dicha exploración por medio de las preguntas que fueron realizadas a la menor por el Letrado de la defensa. No obstante, en el relato del plenario se ofrecen también los elementos descriptivos esenciales y necesarios para el preciso conocimiento de la conducta desplegada por el acusado.

Así, señala la menor en el acto del juicio que el primero de los actos tuvo lugar mes de febrero de 2.012, cuando la menor tenía trece años, estando el acusado y ella en el sofá del domicilio familiar viendo la televisión. Explica la menor que, en tales circunstancias, el acusado procedió a meter su mano por dentro del pantalón del pijama que la menor llevaba puesto, tocando los órganos genitales de ésta e introduciéndole un dedo en la vagina.

Afirma la menor que, en los meses sucesivos, se produjeron otros tocamientos similares, hasta que, ya en el mes de junio de 2.012, el acusado procedió, en el domicilio familiar, a penetrar vaginalmente a la menor, que en ese momento contaba ya con catorce años. En este sentido, explica Ruth que, en tal ocasión, el acusado se metió en la cama con ella y que, tras bajarle el pantalón le introdujo el pene en la vagina. Y añade que, después de esa primera vez, el acusado volvió a penetrarla vaginalmente con su pene en otras cuatro ocasiones, que tuvieron lugar en fechas posteriores, explicando la menor que dos de esas cinco penetraciones vaginales tuvieron lugar en el domicilio familiar y las otras tres en una parcela familiar ubicada en El Molar de Madrid, a la que acudía la familia en ocasiones.

Relata también la menor que cuando el acusado comenzó a realizar tales actos llevaba conviviendo con ella, con sus hermanas y con su madre cuatro o cinco años y que las trataba como si fueran sus hijas, hasta el punto de que la menor le consideraba como si fuera su padre y hasta le llamaba papá. Y añade que cuando ella le decía al acusado que le iba a contar a su madre lo que estaba pasando, el acusado le decía que no lo hiciera que si se lo contaba a alguien a él le iban a meter en la cárcel y que su madre la iba a odiar.

Debe señalarse que concurren en la declaración de la menor las conocidas notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio corroborado objetivamente y persistencia en la incriminación.

En efecto, no se vislumbra circunstancia alguna que permita dudar de la veracidad del relato de la menor, pues no consta animadversión previa entre ella y el acusado, sino que, antes al contrario, existía una relación afectiva entre ellos derivada de la convivencia familiar, tratándose, en ese aspecto, de una relación similar a la paternofilial, sin que haya resultado acreditada la existencia de hechos o circunstancias de entidad suficiente que permitan sospechar, siquiera, que el testimonio de la menor pueda tener en su base algún móvil espurio de resentimiento o venganza. Se apunta en este sentido por la defensa del acusado hacia la posible existencia de una influencia del padre biológico sobre la menor que pudiera haber impulsado a ésta a denunciar al acusado, pero lo cierto es que no puede entenderse acreditada, en modo alguno, la existencia de esa influencia, máxime cuando pretende fundamentarse en una serie de conflictos judiciales entre la madre de la menor y el padre biológico, que habrían finalizado aproximadamente en el año 2.008, sin que el hecho de que el hoy acusado declarase como testigo en uno de esos procesos, contra el padre biológico de la menor y a favor de la madre de ésta, constituya circunstancia de entidad suficiente como para entender que se haya producido esa influencia del padre biológico sobre la menor.

Es más, de las declaraciones de la menor no se desprende ni la más mínima sospecha de la real existencia de esa influencia y de la prueba practicada en el acto del juicio no resulta que sea especialmente estrecha la relación del padre biológico con la menor, aunque se haya producido cierta aproximación afectiva entre ellos tras salir a la luz los abusos sexuales acaecidos, afirmando la madre de Ruth que ahora ésta se lleva mejor que antes con su padre biológico y que se ve más con él, aunque no mucho.

Desde luego, tampoco puede entenderse acreditada dicha influencia por el hecho de que el padre biológico se haya constituido en acusación particular, pues el lógico deseo de éste de que se haga justicia no puede confundirse con la existencia de animadversión o de un móvil espurio en el ejercicio de la acción penal contra el hoy acusado.

Por otra parte, es de destacar que el acusado negó en el acto del juicio la realización de acto alguno de naturaleza sexual sobre la menor, pero lo cierto es que no supo ofrecer una razón de relevancia que pudiera servir de base para sospechar que la menor pudiera haberle denunciado falsamente, limitándose a apuntar que la niña pudiera estar influenciada por su padre biológico, lo que, a juicio de este Tribunal, no es razón suficiente que permita explicar no sólo la inicial denuncia -que ni fue presentada por el padre biológico ni consta que fuese instigada por él- sino el mantenimiento por parte de la menor, en las diferentes fases del procedimiento, de su versión de los hechos. Es más, fue la madre la que actuó decididamente en la presentación de la denuncia, debiendo destacarse que la relación de ésta con el padre biológico ha venido siendo conflictiva, como manifestó la madre en la declaración que prestó en el plenario.

Por otra parte, como ya hemos apuntado, concurre también la nota de persistencia en la incriminación, sin que se aprecien contradicciones de relevancia en las sucesivas declaraciones de la menor. Antes al contrario, ha venido manteniendo, en lo esencial, la misma versión de los hechos, esto es, la existencia de sucesivos tocamientos en sus órganos genitales, con introducción de dedo en la vagina, y la existencia de cinco ocasiones en que fue penetrada vaginalmente, habiendo sucedido el primer acto de naturaleza sexual, en el que el acusado le introdujo un dedo en la vagina, en el mes de febrero de 2.012, y la primera penetración vaginal en el mes de junio de 2.012, contando la menor con trece años cuando se produjo el acto del mes de febrero y con catorce años cuando se produjo el acto del mes de junio.

Por otra parte, concurre también la nota de verosimilitud del testimonio, que cuenta con corroboraciones objetivas, como a continuación veremos.

La primera corroboración deriva del testimonio prestado en el acto del juicio por la madre de la menor, Visitacion . En efecto, ésta relata que al momento en que se producen los hechos el acusado y ella venían conviviendo como pareja durante casi cinco años, haciéndolo en el mismo domicilio en unión de las tres hijas de Visitacion , que son Salvadora , Ruth y Valentina -nacidas, respectivamente, los días NUM003 de 1.993, NUM004 de 1.998 y NUM005 de 2.005-, así como de la hija que tuvieron en común Visitacion y el acusado y que tiene actualmente tres años.

Manifiesta también Visitacion , en el acto del juicio, que el acusado y ella compartían la educación de las niñas y que Ruth trataba al acusado como si fuera su padre, llamándole incluso papá, añadiendo que entre los meses de febrero y septiembre de 2.012 Ruth no vio a su padre biológico.

Explica también Visitacion que el día 15 de octubre de 2.012 vio que Ruth estaba muy triste, por lo que le preguntó qué le pasaba; y que, tras mucho insistir a Ruth para que le contase lo que le sucedía, ésta le dijo que Argimiro (el acusado) intentó acostarse con ella.

Afirma Visitacion que, ante esa revelación, ella llamó de inmediato por teléfono al acusado para pedirle explicaciones, diciéndole éste que se esperara, que ahora iba a casa y se lo explicaba; que cuando el acusado llegó a casa le dijo que era cierto que una vez había subido a la habitación de Ruth , pero que no le había hecho nada; que el acusado subió las escaleras, a continuación, para ir a la habitación de Ruth a hablar con ella, explicando Visitacion que, en su presencia, la niña dijo al acusado que ya le había dicho que se lo iba a contar a su madre, añadiendo que el acusado le dijo a Ruth , en ese momento, que ya le había pedido perdón varias veces y que Ruth le contestó que sí pero que lo había vuelto a hacer; y añade Visitacion que el acusado también le pidió perdón a ella varias veces diciéndole que eso se podía arreglar.

Ante todo ello, Visitacion echó de casa al acusado y, tras ello, Ruth le contó que el acusado se había acostado con ella cinco veces.

En definitiva, Visitacion fue testigo directo de la actitud del acusado cuando le pidió explicaciones, así como de la conversación que mantuvo con ella y con la propia Ruth , corroborando esa actitud y esas conversaciones la veracidad del relato de Ruth , máxime cuando tampoco se vislumbra animadversión previa alguna entre Visitacion y el acusado ni la existencia de ninguna otra circunstancia que permita dudar siquiera de la veracidad de lo que Visitacion dice haber presenciado.

Por otra parte, Visitacion también dijo en juicio que Ruth ha estado en tratamiento psicológico por estos hechos y que, a raíz de los hechos acaecidos, Ruth comenzó a estar rebelde y que llegó a pegar en dos ocasiones a su madre, Visitacion , y que también había pegado en otra ocasión a su hermana, añadiendo que ahora estaba más tranquila.

Finalmente, explica Visitacion que el acusado era de talante autoritario en casa y que Ruth siempre estaba con él porque se llevaban muy bien.

Otro elemento corroborador de la declaración de Ruth deriva del informe emitido por la médico forense D.ª Raimunda de fecha 2 de noviembre de 2.012, que obra al folio 116 de las actuaciones y que fue ratificado en el acto del juicio por la citada médico forense. En efecto, en el aludido informe se indica que la menor manifestó que en febrero de 2.012 se produjeron tocamientos, pasando en el mes de junio a penetraciones vaginales, que tuvieron lugar en cinco ocasiones, añadiéndose en el informe que, a la exploración de la menor, se apreciaba himen desflorado antiguo, con rotura himeneal, lo que viene a corroborar la real existencia de penetración vaginal por parte del acusado, teniendo en cuenta que la menor niega que hubiese mantenido relaciones sexuales por vía vaginal con anterioridad a las que mantuvo con el acusado.

Además, la médico forense aclaró su informe en el acto del juicio, en lo que se refiere a la afirmación de que se aprecia himen desflorado antiguo, al afirmar que, en medicina, antiguo es todo aquello que no es reciente, por lo que la desfloración tanto pudo producirse un mes como cuatro meses antes del reconocimiento. Y ello dicho a modo de ejemplo por la médico forense, toda vez que también dijo que el himen cicatriza muy rápidamente y en el mismo informe señala que no es posible establecer precisiones sobre la data de la rotura himeneal. Resulta compatible, pues, la antigüedad en la rotura del himen que se aprecia en el informe con el periodo de tiempo en el que la menor afirma haber sido penetrada vaginalmente.

Por otra parte, también constituye elemento corroborador de la veracidad de la declaración de la menor el informe pericial psicológico de 19 de febrero de 2.013 emitido por las psicólogas forense D.ª Serafina y D.ª Verónica , que obra a los folios 401 al 490 de las actuaciones, aunque pudiera parecer lo contrario si se realiza una lectura meramente superficial de dicho informe, en cuya conclusión primera comienza por señalarse que el testimonio emitido por la menor no resulta creíble, y si no se atiende a las detalladas explicaciones y aclaraciones que realizaron en el plenario las autoras de dicho informe pericial.

En efecto, debe destacarse que la falta de credibilidad que las peritos atribuyen al testimonio de la menor, deriva de que aprecian que pretende introducir elementos de intimidación o de fuerza en las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado, a fin de evitar ser culpabilizada del mantenimiento de esa relación, señalándose en dicho informe que las peritos entienden, a la vista del testimonio de la menor y de todos los datos obtenidos, que la dinámica del presunto abuso respondería no a relaciones mantenidas por la fuerza, como indica la menor, sino más bien a una implicación y participación de la menor en las mismas, señalándose también en el informe que ello es típico en supuestos como el presente.

Es decir, las peritos no niegan la real existencia de las relaciones sexuales relatadas por la menor ni niegan que los hechos abusivos se hayan producido, como señalan expresamente en la conclusión segunda de su informe, sino que lo que afirman es que es improbable que se ajustasen a los términos en los que fueron referidos a las peritos por la menor.

En este sentido, de gran importancia fueron las explicaciones ofrecidas por las indicadas peritos en el acto del juicio. Así, tras ratificar su informe, comenzaron por señalar que la eclosión de los hechos pudo producirse por temor a un posible embarazo por parte de la menor y que es habitual en este tipo de abusos que los menores no cuenten los hechos a nadie y que, como consecuencia de ello, acaben por producirse abusos crónicos; que ella les contó que los hechos se venían produciendo durante un periodo de tiempo aproximado de ocho meses y que sobre agosto o septiembre de 2.012 se habría producido la última relación sexual y que la menor acabó por preocuparse porque no le venía la regla.

Manifestaron también las peritos en el plenario que cuando señalan en su informe que el testimonio no es creíble quieren decir, simplemente, que hay algunos elementos que rompen la coherencia del relato en lo que se refiere a la forma en la que los hechos se produjeron, como consecuencia de que la menor no detalla las interacciones, pero que ellas no afirmaban que el relato de la menor no fuese creíble globalmente ni que el abuso no se hubiese producido, añadiendo que esa falta de detalles del relato resulta compatible con un sentimiento de culpa en la menor, que se relaciona también con el temor de la menor a no ser creída o aceptada por la familia, señalando las peritos que inicialmente tanto la madre como la hermana mayor cuestionaron a la menor, al no atribuirle credibilidad y al responsabilizarla en alguna medida en lo sucedido. Y añaden las peritos que, en realidad, la menor es sincera en su testimonio, pero que lo distorsiona cuando dice que no quería estar en compañía del acusado, lo que encaja con el deseo de la menor de no verse culpabilizada de los hechos realizados por éste.

Finalmente, concluyen las peritos afirmando que, a su juicio, del testimonio de la menor y demás circunstancias concurrentes se desprende que la menor no tendría capacidad de consentir las relaciones sexuales que relata, teniendo en cuenta que se habría producido un prevalimiento de autoridad, moral y afectivo dentro de la dinámica familiar, que daría lugar a un consentimiento viciado, añadiendo que entienden que la menor no evitaba quedarse a solas con el acusado porque ella participaba en el mantenimiento de las relaciones, pero que carecía de la capacidad de consentirlas porque no eran relaciones igualitarias, al tener lugar en ese contexto de prevalimiento, derivado de las circunstancias antes indicadas, señalando también que la posibilidad de destrucción del grupo familiar si los hechos llegaban a conocerse condicionaba también la conducta de la menor.

En definitiva, del informe pericial y de lo declarado por las peritos en el plenario se concluye que estiman creíble el testimonio de la menor, globalmente considerado, pero que ésta ha distorsionado su relato a fin de evitar reconocer que no se opuso de forma eficaz al mantenimiento de esas relaciones sexuales, para evitar ser culpabilizada por su familia, pero que, en cualquier caso, el consentimiento de la menor estaría viciado y no sería válido por existir una situación de prevalimiento por parte del acusado.

Esa conclusión de las peritos encaja perfectamente con las propias declaraciones de la menor, en las que comenta las conversaciones que, en relación con los abusos, mantenía con el acusado, indicando que éste le decía que no dijese nada porque él podía ir a la cárcel y que su madre la iba a odiar y que incluso podían quitarle a las hijas, así como cuando afirma que el acusado le decía que no dijese nada porque los dos eran culpables, aunque él lo era más por ser mayor de edad.

Finalmente, otro elemento corroborador del relato de la menor deriva también del informe pericial de 11 de febrero de 2.013 emitido por las psicólogas clínicas de la Comunidad de Madrid D.ª Adelina y D.ª María Inés , que obra a los folios 424 al 429 de las actuaciones y que fue ratificado en el acto del juicio por las peritos que lo emitieron.

En efecto, las citadas peritos indicaron que la sintomatología que la menor presenta es compatible con la existencia de abuso sexual, afirmando que, a raíz de los hechos, la menor presenta alteraciones del comportamiento y somatizaciones.

Igualmente, manifestaron en el plenario las autoras del aludido informe que resulta habitual que se tarde tiempo en denunciar los abusos sexuales y que se puede tardar meses e incluso años en denunciar los hechos, añadiendo que en este tipo de actos suele haber un comportamiento de coerción por parte del abusador, como advertencias sobre las consecuencias negativas que podrían derivarse si se cuentan los hechos a alguien; y que lo más frecuente es que la persona abusada sexualmente no cuente los hechos a los más próximos por miedo a no ser creída o a ser culpabilizada, añadiendo que tienden a evitar la ruptura familiar. Y afirman también las peritos que en muchas ocasiones las personas abusadas sexualmente no se niegan a quedarse con el abusador por no levantar la alerta familiar, añadiendo que ese podría ser el caso de Ruth .

Por lo demás, puede verse en el informe que el relato que ofreció la menor a las peritos es esencialmente coincidente con el que ha venido manteniendo desde el principio, situando, de nuevo, el primer acto abusivo con introducción de dedo en la vagina en el mes de febrero de 2.012, añadiendo que la primera penetración vaginal se produjo en el mes de junio de 2.012 y que la última vez que el acusado la había penetrado había sido a finales de agosto o principios de septiembre de 2.012; y que el acusado le decía que no contase nada porque si lo hacía iría él a la cárcel y que a su madre le quitarían a sus hijas.

Por otra parte, también se indica en el informe que la madre y la hermana mayor de la menor cuestionaron a ésta y se planteaban si ella había consentido los abusos; y se concluye que la menor presenta un malestar significativo con repercusión funcional compatible con una experiencia real de abuso sexual infantil.

En definitiva, por medio de las declaraciones de la menor, corroboradas a través de la declaración de su madre y de los informes periciales, ratificados y explicados en el plenario, ha resultado acreditado el relato fáctico que se incluye en el apartado de hechos probados de la presente Sentencia, habiendo alcanzado el Tribunal la plena convicción sobre la veracidad de tales hechos y sobre la intervención en ellos del hoy acusado, sin que concurra duda razonable alguna.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 181.1.3 y 4 . y 74 del Código Penal , del que resulta autor responsable el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , toda vez que éste, durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de febrero y septiembre de 2.012, realizó una serie de actos de naturaleza sexual sobre la menor, Ruth , aprovechando idéntica ocasión, consistiendo el primero de ellos en tocamientos en los órganos genitales de la menor e introducción de un dedo en su vagina, habiéndose mantenido ese tipo de actos durante los meses posteriores, y procediendo, ya en el mes de junio de 2.012, a penetrar vaginalmente a la menor con su pene, habiendo repetido dicho acto posteriormente en otras cuatro ocasiones. Y es claro que en la realización de esa sucesión de actos de naturaleza sexual el acusado obtuvo el consentimiento de la menor prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima, derivando esa situación de superioridad no sólo de la diferencia de edad existente, a la fecha de los hechos, entre acusado (treinta y tres años) y víctima (trece y catorce años durante el periodo de tiempo al que se extendieron los abusos), sino, fundamentalmente, del hecho de que los abusos sexuales tuvieron lugar en el ámbito de una relación familiar de convivencia, en la que el acusado, que era pareja de la madre de la menor, ejercía las funciones propias de un padre y como tal era considerado por la menor, de tal manera que ejercía autoridad sobre ésta y existía entre ellos la relación afectiva y de confianza que es propia de una relación paternofilial.

Tales circunstancias coartaban la libertad de la menor hasta el punto de que su consentimiento estaba viciado como consecuencia de la situación de desigualdad existente en el seno de esa relación, que era aprovechada por el acusado para subordinar a la menor a la satisfacción de sus deseos sexuales. Y ello sin olvidar que el acusado trataba de asegurarse el silencio de la menor por la vía de anunciarle los males que podrían derivarse en caso contrario, tales como el ingreso en prisión del propio acusado -considerado como un padre por la menor- o la posibilidad de que su madre la odiase y que a ésta le quitasen sus hijas, con la consiguiente ruptura de la unidad familiar, utilizando también el acusado el mecanismo de conseguir que la menor se sintiese corresponsable de los actos sexuales a los que fue sometida, por la vía de decirle que ella era también culpable de la realización de esos actos, por haberlos consentidos, aunque él lo fuese en mayor medida por ser mayor de edad.

En definitiva, la concurrencia de todas esas circunstancias convierten en innegable la existencia, en las conductas de naturaleza sexual desplegadas por el acusado sobre la menor, del prevalimiento exigido por el artículo 181.3. del Código Penal , por medio del que obtuvo el consentimiento de la menor para la realización de tales actos, que es un consentimiento claramente viciado o inválido, al haber sido prestado a causa de esa relación de superioridad manifiesta en la que el acusado se encontraba respecto de la menor.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares al presente, pudiendo citarse, entre otras muchas y como más reciente, la Sentencia de 16 de julio de 2.013 ( STS nº 651/13 ), en la que el Alto Tribunal señala, textualmente, lo siguiente:

'En nuestra jurisprudencia, por todas STS 841/2007, de 22 de octubre , hemos declarado que el elemento típico del prevalimiento es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva --sobresubjetiva la califica la STS de 2 de Marzo de 1990 -- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala lo ha descrito como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima. Se trata de una circunstancia que en el párrafo 3º del art. 181 del Código penal está concebida en gran amplitud. Es perfectamente concebible que una persona, sin ningún déficit físico o psíquico relevante, se encuentre in concreto en una situación tal en la que se sienta obligado a consentir y mantener una relación sexual que rechaza. Al respecto hay que tener en cuenta que el actual Código penal define el prevalimiento en el art. 181-3 º como nota positiva en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de Febrero ó STS de 10 de Octubre de 2003 . En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.

Desde la perspectiva expuesta, la impugnación constata que existe prueba, pues recoge las declaraciones de la menor y del acusado, reconociendo los hechos de la relación sexual, y también reseña la pericial sobre la credibilidad de la víctima, respecto a la que destaca que nunca ha visto una pericial que la niegue, y las secuelas derivadas de la presión ejercida durante los años que duraron los hechos. Ese aspecto de la prueba no es discutido en la impugnación. Lo que discute es que de tales hechos pueda inferirse la existencia de un vicio en la prestación del consentimiento de la menor de trece años al novio, o pareja sentimental, de su madre, consintiendo a los hechos.

El tribunal razona ese prevalimiento, ese vicio en la prestación del consentimiento, que hace que el hecho sea típico del delito de abuso sexual, no de agresión sexual, desde la diferencia de edad, la víctima 13 años y el acusado, más de 47 años; de la diferente posición que ocupan en la familia, ella, la hija menor y él la pareja de su madre; de la manipulación que se declara probada: tu eres culpable porque te dejas, 'la culpa era de ella por dejarse', lo que incorpora al hecho una transferencia de la culpabilidad sobre un hecho que la menor no consideraba moralmente lícito, por mas que su edad, trece años, le permita una cierta disposición de su libertad en este aspecto de la relación. Además, le expresaba que la denuncia de los hechos supondría destrozar a la familia, con lo que las posibilidades de reacción de la menor se reducían y se verá constreñida a su realización consentida. El hecho probado refiere que esta situación perduró en el tiempo, tres años, hasta que la menor 'no pudo soportar la carga emocional que le producía la situación y se lo relató a su madre', que puso los hechos en conocimiento de la policía.

Sobre el hecho existió prueba, las declaraciones de los intervinientes en la relación viciadamente consentida, y las periciales, ginecológica y psicológica, de las que resultan los hechos de la imputación que tienen relevancia en el tipo penal de los abusos sexuales. El tribunal explica, razonando con lógica, que desde la diferencia de edad, de estatus en la familia y por la transferencia de la culpa que el acusado se encargaba de realizar, la menor consistió en las relaciones al estar en situación de inferioridad en el consentimiento, atemorizada por la situación familiar y por la culpa que el acusado le achacaba.

El análisis de la prueba que realiza el tribunal es razonable y se apoya en prueba directa de los hechos y en un razonamiento lógico, que hace que el motivo deba ser desestimado.'.

TERCERO.Procede ahora entrar en la determinación de las penas que corresponde imponer al acusado por el delito cometido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 , 56 , 57 , 61 , 66 , 70 , 74 y 181.1.3 . y 4. del Código Penal . En este sentido, ha de partirse de que el arco penológico previsto en el artículo 181.4. del texto punitivo va de los cuatro a los diez años de prisión. Y tratándose de delito continuado procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , que nos situemos en la mitad superior de ese arco penológico, esto es, entre los siete años y un día y los diez años de prisión.

No concurriendo circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 66.6ª del Código Penal e imponer la pena adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o meno gravedad del hecho. En este sentido, es de destacar que el acusado, que tenía treinta y tres años a la fecha de los hechos, inicia los actos sexuales abusivos sobre una niña que contaba solamente con trece años de edad y con la que inicia relaciones sexuales completas cuando ésta sólo tenía catorce años, prevaliéndose además de unos vínculos familiares y afectivos que debieran encaminarse a proporcionar un adecuado desarrollo de la personalidad y estabilidad psíquica de la menor, que fueron seriamente comprometidas con la reprobable conducta del acusado, pese a que éste estaba llamado a ejercer las funciones propias de un padre y así era considerado por la propia menor, cuya confianza traicionó poniendo en grave peligro un desarrollo equilibrado de la personalidad de la menor por el mero deseo de dar satisfacción a sus deseos sexuales.

Merece el acusado por ello un intenso reproche penal, que justifica que nos movamos, a la hora de individualizar la pena a imponer, en la mitad superior del arco penológico previsto para el delito continuado cometido, esto es, el comprendido entre los ocho años, seis meses y un día y los diez años de prisión. Y, dentro de este último, estima la Sala adecuada, en atención a todo lo expuesto, la imposición al acusado de una pena ocho años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, procede imponer al acusado, por el referido delito continuado de abuso sexual, en atención a la gravedad de los hechos ya puesta de manifiesto, la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a quinientos metros, a la víctima en cualquier lugar en el que ésta se encuentre, así como a su domicilio, colegio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, durante el plazo de catorce años; y procede imponerle también la prohibición, durante el mismo plazo, de comunicar con la víctima por cualquier medio o tener con ella cualquier tipo de contacto escrito, verbal o visual.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados; y el artículo 110 del mismo cuerpo legal añade que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por su parte, el artículo 116 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

De conformidad con ello y teniendo en cuenta el indudable daño moral que resulta para cualquier víctima de un delito de esta naturaleza, especialmente cuando los abusos sexuales se inician a tan corta edad, procede condenar al acusado a abonar a la víctima la cantidad de cuarenta mil euros (40.000 €), que se estima adecuada y proporcionada al daño moral sufrido, especialmente teniendo en cuenta el daño psicológico derivado de que los hechos delictivos hayan tenido lugar en el seno de la relación familiar, habiendo generado ello inestabilidad psíquica en la menor, como se desprende del informe psicológico emitido por las psicólogas clínicas, al que antes hicimos referencia, en el que se concluye que la menor presenta un malestar significativo con repercusión funcional, que aconseja su inclusión en un grupo terapéutico para adolescentes.

Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente Sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, toda vez que no concurre circunstancia alguna que pueda dar lugar a su exclusión, pues la actuación de la acusación particular ni ha sido temeraria ni superflua ni perturbadora en relación con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.Debe abonarse al condenado para el cumplimiento de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal y con las limitaciones que pudieran derivarse de lo señalado en dicho precepto, el tiempo de privación provisional de libertad que hubiere sufrido en la presente causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Argimiro , como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

1º) OCHO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º)prohibición de aproximarsea Ruth , a una distancia inferior a quinientos metros, en cualquier lugar en el que ésta se encuentre, así como a su domicilio, colegio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, durante el plazo de catorce años; y prohibiciónde comunicarcon Ruth por cualquier medio o tener con ella cualquier tipo de contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de catorce años.

Igualmente, CONDENAMOSa Argimiro a que, en vía de responsabilidad civil, abone a Ruth la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000 €).

Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente Sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, CONDENAMOSa Argimiro al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a veintitres de octubre de dos mil trece.