Sentencia Penal Nº 121/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 96/2014 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 001

Rollo: PA 96/2014

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 190/2013

SENTENCIA Nº 121 /2015

ILMAS SR./SRAS MAGISTRADOS:

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ.

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En Palma de Mallorca, a 16 de Octubre de 2015.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 190/13, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Palma, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO ROLLO PA 96/14 por el delito de ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA contra Justo , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /1950 en Palma de Mallorca, hijo de Raimundo y Laura , cuyas circunstancias personales ya constan, representado por la Procuradora Dña. María Ortiz Peñalver y defendido por el Letrado D. Laureano Arquero Vinuesa y Regina , con D.N.I. NUM002 , nacida el NUM003 /1956 en Madrid, hija de Carlos Antonio e Adoracion , representada por la Procuradora Dña. María Ortiz Peñalver y defendida por el Letrado D. Laureano Arquero Vinuesa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Dña. Eloisa como acusación particular, representada por la Procuradora Dña. Margarita Jaume Noguera y defendida por D. Carlos Barceló Frau, y como ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 22 de Octubre de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 10 de los de Palma , habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 29 de Septiembre de 2015, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta videográfica unida a las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución de los acusados.

TERCERO.-La acusación particular ejercida por Dª Eloisa en sus conclusiones definitivas solicitó que se declarasen los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 250.1.4 º , 6 º y 7 º del Código Penal en la redacción dada por la LO 1-10-2004 y de un delito de estafa por contrato simulado del art. 251.3º del mismo texto legal .Alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 , 249 , 250.4 º, 6 º y 7º en relación con el artículo 74. 1 y 2, todos ellos del Código Penal .De los expresados delitos estimó que eran responsables los acusados Regina y Justo conforme al artículo 28 del Código Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que, cualquiera que sea la calificación que se acoja, delito de estafa o delito de apropiación indebida,se les impusiera la pena de 6 años de prisión, multa de 20 meses, con cuota diaria de 60 euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de un día por cada dos cuotas no satisfechas. Y por el delito de estafa por simulación de contrato la pena de 3 años de prisión.

La accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil interesó que se condenara a los acusados a indemnizar a la Sra. Eloisa en la cantidad de 1.168.314,04 euros, más intereses legales de art. 576 de la LECivil .

CUARTO.-La defensa de los acusados al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de los mismos añadiendo que se le imponga a la acusación particular las costas causadas por temeridad y mala fe.

QUINTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia habida cuenta del volumen de asuntos que pesan sobre esta Ponente.

PRIMERO.-Se declara expresamente probado que el día 4 de Abril de 2006 D. Elias , nacido el día NUM004 de 2017, ingresado en el Hospital General de Palma , en uso de sus facultades ,otorgó ante el Notario de Palma D. Carlos Jiménez Gallego, un poder tan amplio y bastante como en derecho fuera necesario a favor de Regina , que le permitía entre otras muchas facultades la de vender toda clase de bienes muebles e inmuebles , operar con Cajas Oficiales y de Ahorro , y Bancos, toda clase de operaciones que la legislación y las prácticas bancarias permiten, disponer de fondos, cancelar cuentas , comprar y vender valores, firmar documentos, modificar, transferir, o cancelar depósitos de efectivos y valores. El Fedatario apreciando capacidad legal bastante, antes de que firmara el poder, le explicó y le advirtió al Sr. Elias de las consecuencias que podría derivarse de las amplias facultades que le otorgaba.

SEGUNDO.-En uso de tan amplio poder, el día 27 de Abril de 2006 Regina ordenó una disposición anticipada por importe de 161.071,24 euros del Banco de Santander donde el Sr. Elias tenía un contrato a plazo fijo. El día 28 de Abril de 2006 vendió 171 acciones de la misma entidad bancaria por importe de 2.054,85 euros. En fecha 2 de Mayo también de 2006 emitió y cobró un cheque del mismo banco de la cuenta del Sr. Elias por importe de 200.000 euros, transfiriendo todas las citadas cantidades a otra cuenta también que el Sr. Elias tenia abierta en la entidad Sa Nostra.

Consta que el Sr. Elias falleció a las 00.00 horas del día 5 de Mayo de 2006.Ese mismo día del fallecimiento el finado tenía en la cuenta corriente de Sa Nostra un saldo de 514.578,29 euros. La acusada hizo dos transferencias, una por importe de 214.000 euros que fue a una cuenta suya y otra de 300.000 euros en favor del coacusado Justo , dejando un saldo de 578 euros.

El día 5 de Mayo hizo una transferencia de 186.330 euros correspondiente a una cuenta bancaria a la vista y a un plazo fijo que tenía el Sr. Elias en la entidad Banesto y lo canceló ingresando los fondos en la cuenta corriente Sa Nostra antes citada.

El citado día 5 de Mayo la acusada acudió a la Notaría del Sr. Jiménez dónde,en Escritura Pública nº 1771 de la misma fecha , vendió al coacusado allí presente Justo , el piso propiedad de D. Elias sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , NUM005 - NUM006 de Palma, sin percibir cantidad alguna, pese a confesar un precio percibido de 160.000 euros.

TERCERO.-El día 3 de Mayo de 2010 Dª. Eloisa en su nombre y en representación de Luisa , Salome y de Alicia , todas ellas primas carnales del fallecido D. Elias , presentaron ante los Juzgados de Palma demanda para que fueran declaradas herederas abintestato. El día 20 de Septiembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma dictó Auto declarándolas herederas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de ningún ilícito tipificado en el Código Penal, ni en concreto, de los delitos de estafa o apropiación indebida que la Acusación Particular imputa a los acusados, pues la conducta enjuiciada no reúne los requisitos mínimos de tipicidad y antijuridicidad que exigen tales normas legales, como acto seguido expondremos y motivaremos en cumplimiento del deber que nos impone el art. 120.3º CE . En acatamiento de dicho deber, que tiene rango constitucional, se hace necesario iniciar la fundamentación jurídica de esta resolución mencionando las pruebas que se han utilizado, dentro de su valoración conjunta, para alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como se han expuesto en el relato fáctico, motivación que encuentra su última razón de ser en la eliminación de la arbitrariedad y en el reforzamiento de la proscripción de la indefensión.

SEGUNDO.-La posición de la Jurisprudencia en el caso de estafas cometidas en base a engaños a personas con determinadas incapacidades, es desde luego, la de no impedir que dichas conductas puedan ser tipificadas como constitutivas de estafa, pero se muestra en todo caso exigente y rigurosa en el momento de exigir la acreditación cumplida de la concurrencia del requisito nuclear del tipo penal que, como hemos adelantado, es el engaño bastante o idóneo. En este sentido, aun partiendo de las múltiples dificultades que el tipo penal plantea en estos casos al no existir en el Código punitivo un tipo específico que contemple la sanción de estas conductas de usurpación fraudulenta y dolosa de bienes de menores o incapacitados, nada impide que los hechos puedan ser calificados de estafa si a juicio del Tribunal concurren los requisitos del tipo, que en estos casos específicos puede integrarse según la jurisprudencia, atendiendo a un criterio mixto que considera tanto los factores objetivos como subjetivos para determinar la idoneidad del engaño ( S. T.S. 5-06-1.985 ). En resumen, es evidente que en casos de incapacidad total, es muy difícil engañar, porque la persona incapaz no puede ser engañada; pero en casos de incapacidad parcial es fácil captar la voluntad de la persona con maniobras o argucias, siendo así que, para valorar la idoneidad abstracta del engaño deben tenerse en cuenta los usos sociales (criterio objetivo) y también las circunstancias específicas de la persona a que aquél se dirige (criterio subjetivo).

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de fecha 12 de diciembre de 20, resumidamente concreta el expuesto planteamiento en estos términos:'... El Tribunal a quo, por el contrario (...) Probablemente ha entendido que, comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de 'engaño bastante' debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño...'.'En el derecho comparado existen ordenamientos en los que, al considerar que el incapaz no está capacitado para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces, como sucede en el sistema penal italiano o en el francés.

En nuestro doctrina jurisprudencial, ya desde la clásica STS de 4 de abril de 1992 , recordada recientemente en la STS 1185/2009, de 2 de diciembre , se afirma que '.... queda subsistente el hurto si se actúa sobre una incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales'. 'La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronuncian sentencias tales como la ya citada, de 2 de diciembre de 2009 , la STS núm. 1128/2000, de 26 de junio (, en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la núm. 1469/2000 de 29 de septiembre , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se aplica el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio , en el que la víctimas eran una persona de avanzada edad, y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades, mentales, ambos ingresados en la Residencia de Ancianos dirigida por la acusada, y en esta Sentencia se toman en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'.

TERCERO.-Expuesta la anterior doctrina,en el relato fáctico que se ha considerado probado en base a las pruebas practicadas en el juicio oral, no se dan en modo alguno todos y cada uno de los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para constituir tales delitos defraudatorios, pues como nos recuerda la STS de 22 de septiembre de 2000 , el tipo penal de la estafa se diferencia del de apropiación indebida en que el primero requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que ésta -como consecuencia del error inducido-, haga una disposición patrimonial de la que se derive un perjuicio económico, mientras que el segundo comporta el apoderamiento con ánimo de hacerlo propio de forma definitiva, de alguna cosa o dinero que hubiere recibido a título de depósito, y por consiguiente, con la obligación de entregarlo o devolverlo. Pues bien, en el presente caso no apreciamos concurra el engaño 'bastante' que exige el art. 248.1 CP , ni tampoco título traslativo con obligación de retorno al comitente.

La estafa exige ánimo de lucro en la conducta del culpable, y desde luego pudiera sostenerse que los acusados actuaron inducidos de tal intención porque al fin y al cabo aceptaron sin demasiados escrúpulos que el Sr. Elias les entregara y transfiriera todo su importante patrimonio -sin realizar testamento ni donación y sin el correspondiente pago de impuestos- a cambio de la amistad , afecto o ayuda que le dispensaron el último año de su vida,ante la evidencia de que ningún familiar directo le visitaba, aunque sabían y les constaba que al menos existía con vida un primo llamado ' Canicas ', que no se interesaba por él . Es decir lo aceptaron, en pago o compensación de su dedicación y estima. Y es obvio que las acciones que se realizan a título de amistad se caracterizan precisamente por su gratuidad altruista. Pero no podemos confundir la censura ética o moral con el reproche punible, ya que éste exige como hemos avanzado más arriba la concurrencia de un engaño suficientemente hábil para producir en la donante un error que la acabe llevando a ejecutar un acto de disposición patrimonial auto lesivo o lesivo para los herederos. Y es este 'modus operandi' subjetivo el que no existe aquí, pues las pruebas testificales y documentales aportadas a juicio y que expondremos seguidamente, permiten afirmar que el Sr. Elias actuó de forma libre y voluntaria, sin coacción ni inducido de subterfugio alguno.

Para ello la Sala ha llegado a la convicción, tras un análisis lógico y conforme al criterio humano, de que los hechos se produjeron tal y como aparecen en el relato fáctico, lo que va llevar a absolver a los acusados de los delitos objeto de acusación. Las continuas manifestaciones, primero en la querella y, posteriormente en el escritos de acusación, en orden a la carencia de capacidad de D. Elias que propiciaría ser engañado por los acusados para despojarles de su patrimonio, no tiene el mayor apoyo, ni documental, ni pericial, ni testifical, sino todo lo contrario.

Para obtener la conclusión anterior, expondremos y analizaremos todas y cada una de pruebas practicadas en el plenario. Comenzamos:

-La acusada Regina explicó que conoció al Sr. Elias a través de su pareja sentimental el coacusado Justo , el cual trabajaba como Médico en Zaragoza pero se desplazada a Palma todos los fines de semana, y que en el último año ( 2005) veían y visitaban asiduamenteal Sr. Luisa , el cual vivía en la Residencia Militar de Es Fortí, dado que había sido médico militar,( al igual que Justo ), pero tuvo una caída y se fracturó un brazo, razón por la cual lo trasladaron a una residencia denominada Oasis. Que Luisa no estaba contento en ella y les llamó diciéndoles que le ayudaran a encontrar otra, consiguiéndole plaza en la Fontsanta donde estuvo residiendo hasta que lo ingresaron en Son Dureta, primero por un problema gástrico y luego en Hospital General a la unidad de cuidados paliativos. La acusada dijo que durante este tiempo iba a verle, salían de compras y a dar paseos ,a hacer gestiones en los bancos, a sacar dinero , comía en su casa, le acompañaba a ver como estaba el piso que tenía en propiedad y que estaba vacío etc..Por eso sabía y que era propietario de un inmueble y también sabía lo que tenía en las cuentas corrientes de las entidades bancarias. Explicó que en el mes de Marzo de 2006 el Sr. Luisa se cayó y lo ingresaron en el Hospital General donde estuvo ingresado hasta el mes de Mayo en que falleció. Dijo que éste le encargó que acudiera a un Notario para que le preparara un poder general para administrar sus bienes y así lo hizo. Manifestó que su voluntad era dejarles sus bienes, y les dijo que hicieran lo que quisieran, que dispusieran de su patrimonio y que no quería hacer testamento porque no que quería que el Estado se quedase con su dinero. Concretamente quería que Justo se quedara con el piso y ella con el dinero y que saneara la empresa .Y que eso se lo dijo dos o tres meses antes de morir. Declaró que no conocía de nada al Notario Sr. Jiménez y que fue a su Notaría porque estaba al lado del Banco; le explicó al Notario el motivo de su visita y este preparó el poder. La acusada manifestó que le preguntaron al Sr. Luisa si tenía familia y les dijo que no, que sus primas habían fallecido y que tenía un sobrino hijo de un primo al que llamaron en un ocasión en que su estado empeoró. El sobrino vino a Palma pero no volvió nunca más, ni se interesó por su tío pese a que se le avisó cuando su estado se agravó .Insistió la acusada en que nunca les habló de las primas de Logroño, sólo de ese sobrino antes citado. Respecto al estado mental, la acusada manifestó que el Sr. Luisa estaba 'bien de la cabeza'.

Reconoció que el día 27 de Abril de 2006 ordenó una disposición anticipada por importe de 161.071,24 euros del Banco de Santander donde el Sr. Luisa tenía un contrato a plazo; que el día 28 de Abril de 2006 vendió 171 acciones de la misma entidad bancaria por importe de 2.054,85 euros y que en fecha 2 de mayo también de 2006 emitió y cobró un cheque del mismo banco por importe de 200.000 euros. Así consta al folio 42 de los autos. El titular de estas cuentas era el Sr. Luisa y la acusada transfirió e ingresó las citadas cantidades a otra cuenta también del Sr. Luisa en Sa Nostra, manifestando que lo hizo así para 'unificar' todo el dinero y porque si se ponía bien podrían retroceder las disposiciones realizadas y era más manejable. Que el Sr. Luisa le dijo que 'quitara' el plazo fijo y las acciones. Que la decisión de tenerlo todo en una sola cuenta fue sólo suya. Dijo que tenía un poder para ponerlo todo a su exclusivo nombre y sin embargo no lo hizo.

Consta que el Sr. Luisa falleció a las 00.00 horas del día 5 de Mayo de 2006.La acusada admitió que el finado tenía en Sa Nostra ( folio 36) un saldo en la cuenta corriente de 514.578,29 euros y que ese mismo día hizo dos transferencias , una por importe de 214.000 euros que fue a parar a una cuenta suya (de su sociedad para sanearla ) y otras de 300.000 euros en favor del coacusado Justo , dejando un saldo de 578 euros en dicha cuenta por si había pagos pendientes domiciliados. Dijo que lo hizo así porque era la voluntad del fallecido, reconociendo abiertamente (sin rubor ni disimulo) que esas transferencias las hizo el día 5 porque el día anterior ya vio que el Sr. Luisa no estaba bien, estaba adormilado e inconsciente, y que las enfermeras le dijeron que no iba a salir adelante (es decir que se iba a morir).

Por lo que se refiere a las disposiciones de los fondos existentes en Banesto, la acusada admitió que el mismo día 5 de Mayo, hizo una transferencia de 186.330 euros correspondiente a una cuenta a la vista y de un plazo fijo que tenía el Sr. Luisa y que ella misma canceló ingresándolo en la cuenta de Sa Nostra antes señalada.

Paladinamente reconoció que el tantas veces citado día 5 de Mayo fue la Notaría del Sr. Jiménez para vender el piso propiedad del Sr. Luisa a Justo (consta la escritura de venta a los folios 133 a 138) y lo hizo porque pensó que iba a fallecer y por eso lo hizo antes de que falleciera. Reconoció que el precio de 141.000 euros que señala la Escritura como precio de venta y que se dice recibido, en realidad no se entregó por parte de Justo , sino que se lo 'donó' porque era la voluntad del Sr. Elias . En fecha 16 de Octubre de 2009, Justo le otorgó un poder para vender el piso y lo vendió por precio de 268.000.00 euros según consta en la Escritura obrante a los folios 92 a 108.

Dijo que vendió (más bien dono) el piso a su pareja y dispuso de todo el dinero del Sr. Elias porque era la voluntad de éste y que lo ha gastado todo. A preguntas de su Letrado defensor la acusada admitió que el día 5 de Mayo dispusieron de todo el patrimonio de Sr. Elias porque sabía que estaba terminal y lo 'hicieron' antes de muriera.

-El coacusado Justo corroboró la versión que ofreció Regina . Dijo que era médico militar ( cardiólogo) y que conocía al Dr. Elias desde 1974 en que le destinaron como su ayudante de manos, y estuvo trabajando con él unos 4 o 5 años , con el que manteniendo una relación de amistad; le apodaban ' Avispado ' y habían mantenido mucho contacto .Luego cuando se jubiló iba mucho por el Hospital. Posteriormente fue destinado a Zaragoza donde residía habitualmente si bien se desplazaba a Palma casi todos los fines de semana y volvió a reiniciar la relación con el Sr. Salome en la primavera de 2005, para el cual, según dijo, eran su familia, su referencia y siempre les llamaba. En las fechas lejanas en que lo conoció sabía que tenía unas primas en Logroño pero le dijo que habían fallecido. Cuando le llamó para pedirle ayuda le dijo que sólo tenía un primo llamado Canicas , a quien Regina le llamó para comunicarle que estaba enfermo y vino a Palma el hijo llamado Mariano . No apareció nadie más de su familia y nunca les dijo que tuviera familia en Logroño; que el único familiar era ese primo y que estaba seguro que no podía haber herederos.

En su calidad de Médico hablaba con el Dr. Gonzalo (el medido del Hospital General) cuando hacía falta y cuando había problemas médicos. Manifestó que desconocía que en el año 2005 el Sr. Elias hubiera sufrido un ictus isquémico y que en 2005 hubiera tenido un infarto talámico. Respecto al deterioro cognitivo leve, dijo que una persona de 80 años suele sufrirlo .Y que fue en Febrero o Marzo cuando el Dr. Andrés que lo visitaba en la residencia Fontsana decidió ingresarlo en el Hospital General para que tuviera un mejor servicio.

Señaló que no le hizo el poder a él porque estaba viviendo fuera de Mallorca. Que un día le sugirió que hiciera testamento y le pidió que le diera instrucciones y que quería que hiciera con sus cosas, contestándole 'quedároslo'. Señaló que su voluntad era que fueran los destinatarios de todo su patrimonio y eso hicieron. Admitió que se ha gastado todo el dinero en inversiones inmobiliarias 'malas'.

-El Notario Sr. Jiménez Gallegodeclaró en calidad de testigo. Con exhibición de los 126 a 129 de los autos donde costa el poder general, manifestó que recordaba a Sr. Elias .Que Regina le pidió que lo preparara; acudió al Hospital General con el poder ya preparado para que el poderdante lo firmara. Que Regina estaba presente. Que no habló con los Médicos, sino sólo con el Sr. Elias , porque lo vio bien y normal. Que suele hablar con los Médico cuando 'sospecha' que puede ser delicado y que en este caso no lo hizo. Dijo que nada le llamo su atención sobre la capacidad, entabló un diálogo con él, habló de su situación personal, le preguntó cómo se encontraba, sobre los detalles de su identificación etc..el Sr. Salome le dijo que no tenía ningún familiar próximo ( ni hijos , ni cónyuge) y que la apoderada era la persona en la que confiaba. Le explicó todo lo referente al poder general y lo que la apoderada podía hacer con sus bienes y con su patrimonio: venderlo, hipotecarlo etc...Dijo que el Sr. Salome era plenamente consciente de que podía llegar a disponer de todos su patrimonio. Insistió en ello el testigo ,en que le advirtió de todo lo que conllevaba el otorgamiento del poder y se aseguró de que lo entendía todo. Manifestó que tuvo plena conciencia de la trascendencia que significaba puesto que el poder cubría toda clase de actos .Explicó que cuando llegó al Hospital con el poder ya preparado, el Sr. Elias no se extrañó de su presencia .Recalcó el testigo que nada le llamó la atención en cuanto a la capacidad del poderdante, y por eso en la escritura hace constar expresamente lo siguiente : 'Tiene a mi juicio capacidad legal suficiente para este acto ( extremo éste del que me aseguro especialmente...'.Indicó que es un frase que suele poner en las firmas de Hospital , precisamente para que no se ponga en duda la plena capacidad . Nada le dijo sobre que quisiera hacer herederos a Regina y a Justo . Solo quería hacer un poder general en favor de ésta.

Respecto a la escritura de compraventa de fecha 4-05-2006 ( folios 130 a 138 antes señalados) dijo que no recordaba el día exacto que se le encargó pues este dato no queda grabado, ni tampoco recordaba si le dijeron que era urgente. Contó que desconocía la relación que había entre Regina y Justo y que en la fecha de la escritura no era obligatorio el control sobre los medios de pago ya que ello es obligatorio a partir de la Ley de 29 de Noviembre de 2006, pero antes no lo era.

- Trinidad trabajaba como enfermera de la unidad de paliativos del Hospital General y recordaba al Sr. Elias . Lo veía cada día y aseguró de forma terminante que 'estaba bien de la cabeza' ; que hablaba con él cuando lo arreglaba y cuando lo lavaba y 'era normal'.Dijo que sólo le visitaba Regina ,muchas tardes, y un señor los fines de semana, nadie más, recordándolo porque el paciente siempre estaba por el control ya que no recibía más visitas que la de los dos acusados. En las conversaciones que tuvo con él nunca le dijo que tuviera familia.

- El Dr. Gonzalo era el médico que lo atendía. Se le exhibió el informe de fallecimiento obrante a los folios 141 y siguientes. Dijo que en Diciembre de 2004 el Sr. Elias había tenido un ictus isquémico sin repercusión funcional, es decir, tuvo una recuperación completa sin ninguna secuela. En Diciembre de 2005 sufrió un infarto talámico derecho que es un infarto cerebral en el tálamo, que puede provocar dolores intensos y trastornos de conducta, pero de modo muy claro dijo que no produce fallos de memoria. En cuando al deterioro cognitivo de poco tiempo de evolución que consta en el informe, el testigo respondió que el enfermo comprendía las órdenes y que era normal que no supiera día exacto en que se encontraba, pues ello es habitual normal en paciente 'institucionalizados' es decir los que vienen precedentes de residencias, a los que les da igual el día exacto en que se encuentran, ya que cada día es igual al anterior, a diferencia de los que viven en sus casas ya que éstos se ven obligados a llevar a cabo actividades diarias como salir a hacer la compra , ir a los bancos etc...El testigo recordó haber mantenido conversaciones normales con el paciente, las típicas consistente en cómo se encontraba, si le dolía algo, si había pasado mala noche. Y todas las preguntas respuestas eran coherentes. Incluso recordaba haberle preguntado cosas sobre cuando era médico y haberle consultado sobre la broncoscopia y la colocación del PEG (una sonda de alimentación) que le iba a insertar contestándole que se lo pusiera porque quería seguir viviendo hasta el final. En cuanto al empeoramiento del paciente, el testigo dijo que perdió el conocimiento tan sólo dos o tres días antes de fallecer, no diez días antes como le preguntó la acusación particular. Dijo que lo entendía todo y que tenía la cabeza clara.

El testigo no recordaba a Regina pero sí a Justo al que vio en 7-8-9 ó 10 ocasiones, sabiendo que era médico y que vivía en Zaragoza.

- Milagros , trabajaba en la recepción de la Residencia Fontsanta y coincidió con el Sr. Elias .Dijo que Regina lo iba a visitar tres o cuatro veces a la semana, no recordando que tuviera visitas de otros familiares ni que recibiera llamadas telefónica.

CUARTO.-Expuesta la prueba practicada, cualquiera que sea la calificación jurídica pertinente en relación a los hechos por los que se sustenta la acusación, ésta pivota sobre un elemento fundamental en el que ha insistido -con reiteración- la acusación particular consistente en la falta de capacidad suficiente del Sr. Elias para celebrar el poder general para administrar y disponer de su bienes otorgado en fecha 4 de Abril de 2006 ante el Notario Sr. Jiménez Gallego en favor de la acusada Regina . Evidentemente ha sido esencial la declaración testifical de dicho fedatario público quien, como hemos visto, manifestó clara y terminantemente, que el Sr. Elias era plenamente consciente de sus actos y de su capacidad de la que se aseguró especialmente, frase que se recoge expresamente en la propio poder tras la identificación del poderdante ( vid folio 126) .También han sido esclarecedoras acerca de la plenitud de las facultades del Sr. Elias , las declaraciones del Médico Don. Gonzalo que era el facultativo que le veía y asistía a diario, el cual, como hemos visto, dijo que el paciente se recuperó del ictus isquémico sin ningún tipo de secuela , que el infarto del tálamo no produce ningún deterioro de la memoria, y que el deterioro cognitivo leve se asocia a los pacientes institucionalizados como era el caso del paciente , el cual ,recordemos, venía de tres residencias, la Militar, la Oasis y la Fontsanta. Para el Dr. Gonzalo el paciente no tenía ningún tipo de demencia .Y también la testifical de Dª Trinidad , la enfermera de la unidad de cuidados paliativos del Hospital General donde aquel estaba ingresado. Ambos, médico y enfermera, lo cuidaron y lo trataron hasta su fallecimiento, coincidiendo en que estaba bien y era consciente de todo. Coloquialmente hablando D. Elias 'tenía la cabeza clara' y 'estaba en su sano juicio'. De ello no tuvieron ninguna duda, lo cual corrobora y refuerza la declaración del Notario, el cual no habló con los médicos porque vio que no hacía ninguna falta pues el Sr. Elias estaba en plenitud de sus facultades.

Por tanto partimos del dato incuestionable de que el Notario que autorizó la escritura de fecha 4 de Abril de 2006, por la que se otorga un poder amplísimo de disposición, apreció en el poderdante capacidad suficiente para realizar tal acto. En cualquier caso, esa apreciación del Fedatario según tiene reiteradamente señalada la jurisprudencia, fundamentalmente en el ámbito civil donde se sustancian procedimientos sobre nulidad de disposiciones testamentarias, es una presunción iuris tantum, susceptible de quedar desvirtuada a partir de prueba en contrario (entre otras, Sentencia de la Sala I nº 280/04 de 31 de marzo ). Obviamente D. Elias no estaba declarado en incapacidad legal, por lo que la ley obliga, según los artículos 199 siguientes CC a presumir que era una persona totalmente capaz. De esta suerte, teniendo en cuenta todo lo anterior, hemos de concluir que no existe en autos ninguna prueba que permita afirmar que al tiempo de realizar los actos de disposición de su patrimonio el Sr. Elias no hubiese actuado capaz y libremente, prueba que correspondía a la acusación, sin que ésta lo haya acreditado.

Así las cosas, las manifestaciones de los testigos expuestas en el Plenario no permiten concluir que D. Elias , pese a su avanzada edad, tuviese perturbadas o anuladas, sus facultades mentales para realizar los actos no queridos: una disposición libre y voluntaria de sus bienes en favor de los acusados, concretamente la disposición de todo su patrimonio mueble e inmueble ( el piso y los fondos de las cuentas corrientes y demás productos bancarios ) en las que tenía depositado e invertido todo su dinero.

En consonancia con esa capacidad de obrar , el Notario autorizante del poder general y de disposición otorgado, no vio nada extraño en la capacidad de dicha persona, hasta el punto de que no consideró necesario preguntar a su médico habitual ni solicitar un examen por médico especialista. Capacidad, insistimos, que, al no obrar en autos prueba en contrario debe presumirse en favor del poderdante el cual dispuso como quiso de sus bienes y quiso favorecer a los acusados. No hay tampoco, siempre desde el punto de vista penal, único que es y puede ser objeto del presente juicio, ningún inconveniente legal para que el piso se vendiese y, según se puso de manifiesto en el Plenario, por un precio no entregado, encubriendo una donación pues el Sr. Elias al otorgar el poder era consciente de que de que se podía vender , regalar , hipotecar etc..,ya que el Notario le explicó todas las consecuencias inherentes a un poder de administración y de disposición tan amplio como el otorgado. Pese a todo aceptó y consintió en otorgarlo, e insistimos, con plenitud de sus facultades mentales.

Por eso la pregunta de por qué el Sr. Elias si quería dar todo su patrimonio a los acusados no hizo testamento o escritura de donación en favor de éstos en lugar de otorgar el poder , utilizando una vía distinta para conseguir el mismo resultado ( salvo que -de momento y a expensas de la posible reclamación fiscal anunciada los acusados se han ahorrado una elevado cantidad de dinero en impuestos) es una pregunta para la que no tenemos respuesta, pero la opción elegida por el poderdante , atendido que tenía sus facultades mentales intactas , fue legal y legítima.La hipótesis utilizada por el acusador es simplemente especulativa y permite como mucho sostener una fundada sospecha, incompatible con el deber de fundar una condena en hechos objetivos irrefutables. El art. 24.2º CE otorga a la acusada la presunción constitucional de inocencia, y solo una prueba sólida de que los acusados urdieron y ejecutaron un plan malicioso para apoderarse del dinero y de los bienes de la persona cuya plena confianza , permitiría enervar aquella presunción. Carecemos de tal prueba, tal como hemos expuesto y no vamos a repetirlo. Obviamente los conocimientos médicos del Dr. Gonzalo son mayores, más técnicos y más competentes, al tratarse de un especialista , que los del Letrado de la acusación particular el cual insiste , sin base ni fundamentación alguna, que el Sr. Salome tenia demencia senil y esto solo se puede mantener porque dicha acusación defiende exclusivamente un interés crematístico.

A la vista de lo anteriormente expuesto, se ha de concluir que no ha quedado acreditada la existencia de estafa, ni de apropiación indebida, pues la acusada Regina tenía las facultades de disposición y de administración de todos los bienes sin necesidad de acudir a ningún ilícito artificio.

QUINTO.-Ya en relación con el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 debe comenzarse manifestando que el citado precepto castiga al que en perjuicio de otro se apropiara o distrajera dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o negaron haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.009 determina que: 'en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 concreta que la referida primera conducta tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas expresamente o por extensión, en el artículo 252 del Código Penal el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o de devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto, el de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio, puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él, si bien de forma condicionada, sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción del dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otro modo, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquel en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación'

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta y atendiendo a los actos de disposición realizados y las circunstancias que han rodeado la actuación de los acusados , puede afirmarse que los actos imputados no tienen encaje en ninguno de los tipos citados de apropiación indebida, en cuanto si bien es cierto que se produce por parte de la acusada Regina la 'maratón bancaria ' trasladando los fondos existentes en las diferentes cuentas de las que eran titular el Sr. Elias , a una única ( la de Sa Nostra) realizando desde ésta dos trasferencias (una a su favor y otra en favor del coacusado ) por importe total de 514.000 , el mismo día del óbito pero antes de que acaeciera, tales disposiciones y operaciones se realizaron con el poder que el autorizaba a operar de este modo , contando con la plena conciencia y con el consentimiento del Sr. Elias , cuando le otorgó el amplísimo poder de administración y disposición. Una mera lectura de la facultad numerada como V del poder, que no vamos a reproducir por su innecesariedad , dada la claridad expositiva, lleva a esta conclusión pues no hay ningún término oscuro, interpretable o que induzca a confusión.

SEXTO.-Enlazando con lo anterior no resulta ocioso recordar que el delito de otorgar un contrato simulado en perjuicio de otro del art. 251.3º del C. Penal precisa de los siguientes elementos configuradores:

a) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa).

b) Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación realizada tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes.

c) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción.

Pues bien, en este cado reconocido y admitido por los acusados que Regina vendió a Justo el piso propiedad de D. Elias sin percibir ningún dinero a cambio ,lo cierto es que el poder general que le otorgó, le permitía y le concedía la posibilidad de hacerlo , hecho aprobado y consentido por aquel , puesto que como hemos repetido hasta la saciedad, conocía todos los riesgos , peligros inherente y los desenlaces a que se exponía él y su patrimonio , caso de recuperarse, y con pleno conocimiento los acepto sopesadamente, con total libertad y decisión, al suscribir el poder sin poner ninguna traba ni condición a la apoderada. En puridad, como estafa impropia que contempla el art. 251,3º antes citado, la naturaleza de la simulación no supone exclusivamente celebrar un contrato por otro, que es el disimulado, sino celebrar un contrato sin facultades para llevarlo a cabo, engañando y perjudicando a un tercero con su actuación, pues en tal caso ese inexistente negocio jurídico se encuentra simulado, al carecer de poder jurídico para poder consumarlo, extremos que no concurren en este caso. Reiteramos lo dicho precedentemente y nos remitimos a la lectura Facultad III contenida en el poder.

SEPTIMO .-Sin perjuicio de la censura ética que pudiera merecer la actuación de los acusados , cuyo reproche nos corresponde efectuar , concluimos que los hechos declarados probados, no suponen la comisión de los ilícitos penales, y a tal conclusión llega esta Sala valorando la prueba practicada en el acto del Plenario, tomando en consideración las declaraciones de aquéllos y las de los testigos y peritos que ampliamente depusieron en el acto de juicio, además de la amplia documental aportada y obrante en las actuaciones, de conformidad con el artículo 741 de la L. E. Criminal , no habiendo podido alcanzar este Tribunal, del análisis de dicha prueba la plena convicción de la concurrencia de los requisitos necesarios para que la conducta de los acusados pueda considerarse incardinada en los tipos penales imputados por la acusación particular por lo que en consecuencia no cabe otro pronunciamiento que el de la libre absolución .

OCTAVO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 116 del Código Penal , todo responsable penalmente, lo es también civilmente. No procede pronunciamiento sobre esta materia, atendido el fallo absolutorio de dicha resolución.

NOVENO.-Respecto de las sentencias absolutorias, el párrafo tercero del art. 240.3º de la LECrim permite la condena en costas de quien ejercitó la acusación particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe. El Letrado defensor ha solicitado que las costas se impongan a la acusación particular.

Comprobamos que el hecho se inicia a partir de una querella, admitida a trámite por el Juzgado instructor, que ordenó las actuaciones dando a la causa el curso procesal debido hasta la formulación únicamente de la acusación particular, que calificó los hechos como constitutivos de delito de estafa y/o apropiación indebida .El Juzgado Instructor acordó la apertura del juicio oral no obstante poder denegarla. De lo anterior, deducimos que no se aprecia mala fe en la actuación de la acusación particular que justifique la imposición de costas, siendo de destacar que incluso en casos como el presente en que el Juicio oral se abra únicamente a su instancia, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo, entre otras, en sentencia de 9 de octubre de 2000 que: 'La apertura del juicio oral se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por decisión del Juzgado de Instrucción, que acoge las tesis de la acusación particular por estimarlas fundadas y, en consecuencia, avala la posibilidad de que el objeto del proceso sea dilucidado en sentencia, después del correspondiente juicio oral, por lo que la celebración del mismo no es la consecuencia de una actuación temeraria de la acusación particular, sino de una decisión judicial que podía haber optado por otras alternativas'.

Por lo expuesto las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS A Regina Y A Justo de los delitos de ESTAFA y de APROPIACIÓN INDEBIDA de los que habían sido acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio las costas procesales causadas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas en el proceso, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí la Sra. Secretaria, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la firma, de lo que doy fe.-