Sentencia Penal Nº 121/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 61/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

Sección Segunda

ROLLO SALA Nº 61/2014

PROCED. ABREVIADO 34/13

Juzgado de Instrucción 2 de Orgiva

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados almargen, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

SENTENCIA Nº 121/15

Ilmos. Sres.:

Dª . Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

D. Ernesto Carlos Manzano Moreno

En la ciudad de Granada a 23 de febrero de 2015.

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado, la causa ROLLO DE SALA 61/2014dimanante del abreviado 34/13del Juzgado de Instrucción 2 de Orgiva, seguida por supuestos delitos de PREVARICACION ADMINISTRATIVA, NOMBRAMIENTO ILEGAL DE CARGO PUBLICO, ACEPTACION DE NOMBRAMIENTO ILEGAL, USURPACION DE FUNCIONES PUBLICAS y CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIALen la que figuran como PARTES ACUSADORAS, el ayuntamiento de La Taha-Pitres (como acusación particular) y las entidades Asociación Cultural Virgen del Carmen de Pitres, Asociación de Vecinos de La Taha-Pitres y Asociación Cultural Festival de Música en las Montañas (como acusación popular) y como PARTES ACUSADAS, los imputados siguientes: 1).- D Felicisimo (con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1956 y sin antecedentes penales), representado por la Procuradora Dª . Pilar Molina Solmann y defendido por el Letrado D. José Antonio Pérez de Rueda, posteriormente sustituido por D. Marino Turiel Gómez). 2).- D. Julián (con DNI NUM002 nacido el NUM003 /1963 y sin antecedentes penales), representado por la Procuradora Dª . Pilar Molina Solmann y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Luque Maza. También ha sido parte en el juicio el Ministerio fiscal quien ha solicitado la absolución de los acusados.

Ha sido designado PONENTE el Ilmo. Sr. D Ernesto Carlos Manzano Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión celebrada el día 20 febrero ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de esta causa seguida por supuestos delitos antes mencionados contra los dos referidos acusados.

SEGUNDO.-En sus conclusiones definitivas, la acusación particularque representa al ayuntamiento de La Taha-Pitres solicita la condena de los dos acusados en los siguientes términos:

a).- Respecto de D. Felicisimo : 1).- Como autor de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 C.P . a la pena de 10 años de inhabilitación especial. 2).- Como autor de un delito de nombramiento ilegal de cargo público del artículo 405 C.P . a las penas de ocho meses de multa y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años. 3).- Como autor, por cooperación necesaria, de un delito de falsedad ideológica continuada del artículo 390.4 C.P . a las penas de tres años de prisión, multa de 12 meses e inhabilitación especial por tiempo de seis años. 4).- Y como autor, por cooperación necesaria, de un delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402 C.P . a la pena de un año de prisión. Pretensión punitiva esta que no había formulado antes en su escrito de conclusiones provisionales.

b).- Respecto de D. Julián : 1).- Como autor de un delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402 C.P . a la pena de dos años de prisión. 2).-Como autor de un delito de aceptación de nombramiento ilegal de cargo público del artículo 406 C.P . a las penas de ocho meses de multa y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años. 3).- Como autor de un delito de falsedad ideológica continuada del artículo 390.4 C.P . a las penas de tres años de prisión, multa de 12 meses e inhabilitación especial por tiempo de seis años.

En el mismo trámite de conclusiones definitivas, la acusación popularque representa a las asociaciones culturales antes mencionadas solicitó también la condena de los dos acusados en los siguientes términos:

a).- Respecto de D. Felicisimo : 1).- Como autor de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 C.P . a la pena de 10 años de inhabilitación especial. 2).- Como autor de un delito de nombramiento ilegal de cargo público del artículo 405 C.P . a las penas de ocho meses de multa y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años.

b).- Respecto de D. Julián : 1).- Como autor de un delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402 C.P . a la pena de dos años de prisión. 2).-Como autor de un delito de aceptación de nombramiento ilegal de cargo público del artículo 406 C.P . a las penas de ocho meses de multa y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, ratificó su escrito de conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de ambos acusados por considerar prescritos los dos únicos delitos atribuibles, los de los artículos 405 y 406 antes mencionados.

TERCERO.- Las defensas de los acusadoselevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de los mismos por no considerarse autores de tales hechos delictivos y, en cualquier caso, encontrarse prescritos esos dos tipos delictivos mencionados por el Ministerio fiscal.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-El acusado, D. Felicisimo (mayor de edad y sin antecedentes penales) fue Alcalde-Presidente del ayuntamiento de La Taha-Pitres (partido judicial de Orgiva) desde el año 1991 hasta el año 2007.

En el mes de noviembre de 2003, poco antes de que cesara por jubilación el que durante 25 años había sido secretario-interventor de la corporación, D. Teodoro , informó este al alcalde del procedimiento previsto en el RD 1732/1994 de 22 julio para cubrir dicha plaza. Reglamento este que con carácter excepcional, y siempre subsidiario a otros sistemas también excepcionales de nombramiento provisional (es decir, sólo para los casos en que no fuese posible la provisión del puesto por estos otros sistemas), contempla la posibilidad de que las propias corporaciones locales puedan nombrar con carácter accidentala uno de sus funcionariossuficientemente capacitado pero debiendo solicitar previamente preceptivo informeal órgano competente de la comunidad autónoma sobre la existencia de algún funcionario con habilitación de carácter nacional interesado en la provisión de ese puesto por esos otros procedimientos (provisional, acumulación de secretarías o comisión de servicios).

El alcalde acusado, sin embargo, haciendo caso omiso a la información suministrada por el hasta entonces secretario de la corporación, decidió, una vez que éste dejó vacante la plaza, proceder al nombramiento, como secretario-interventor accidental, del también acusado D. Julián (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien no ostentaba el título de secretario de administración local (ni figuraba, por tanto, en el registro oficial de funcionarios con habilitación estatal). Y este nombramiento lo efectuó el alcalde acusado a sabiendas de su manifiesta ilegalidad no sólo por omitir deliberadamente solicitar el previo y preceptivo informe antes mencionado sino porque era bien consciente de que el nombrado tampoco reunía el imprescindible requisito de ser funcionario de esa corporación municipal. Además, a pesar del nominal carácter 'accidental' que formalmente tuvo el nombramiento, el verdadero propósito del alcalde no era ése sino que dicho cargo fuese ejercido por el Sr. Julián de forma permanente e indefinida, tal y como así ocurrió de hecho como consecuencia de no realizar, mientras estuvo de alcalde, ningún trámite para comunicar la verdadera situación de la plaza a fin de que pudiera proveerse por funcionario con habilitación legal siguiendo el procedimiento legalmente establecido.

El nombramiento fue acordado por Decreto de la Alcaldía de fecha 11/11/2003, tomando posesión del cargo el Sr. Julián ese mismo día, a sabiendas de su manifiesta ilegalidad, y en él continuó ejerciéndolo ininterrumpidamente hasta que finalmente fue cesado por otro Decreto de Alcaldía de 27/03/2012que el nuevo presidente de la corporación, D. Jesús Carlos , dictó inmediatamente que pudo descubrir, tras muy diversas indagaciones, la manifiesta irregularidad del nombramiento y que el propio afectado no tuvo más remedio que admitir a la vista de los elocuentes informes oficiales obtenidos por el nuevo edil.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Dentro del turno de intervenciones de la fase preliminar del juicio se han suscitado las siguientes cuestiones preliminares: por parte de la acusación particular, una petición de suspensión del juicio para su acumulacióna otro procedimiento abreviado que se sigue sustanciando ante el juzgado de instrucción de Orgiva. Y por parte de la defensa del acusado Sr. Felicisimo , la petición de prescripcióndel delito de nombramiento ilegal de cargo público que se le imputa y, asimismo, que se declare improcedente la acusación formulada por delito de falsedad ideológicaen documento oficial.

La primera de las cuestiones, a la que también se adhirió la acusación popular, ya fue escueta pero motivadamente rechazada por este tribunal en el mismo acto, sin perjuicio de relegar para sentencia una más amplia argumentación, mientras que la resolución de las otras dos quedó expresamente postergada para este mismo momento procesal a la vista de las conclusiones definitivas de las partes.

Por consiguiente, y sin perjuicio de los matices o salvedades que diremos, vamos seguidamente abordar aquí la primera y tercera cuestión preliminar planteada, dejando la relativa a la prescripción que las dos defensas y el Ministerio fiscal refieren a los delitos de nombramiento y aceptación de cargo ilegal para el fundamento jurídico siguiente dedlicado a abordar la valoración probatoria y calificación jurídica de los hechos, dado el carácter esencialmente sustantivo que tiene el instituto de la prescripción.

1).- Acumulación de autos.

Solicita la acusación particular que el presente procedimiento se acumule a otra causa penal (diligencias previas 759/12) seguida ante el juzgado de instrucción 2 de Orgiva (el mismo que instruyó la presente) contra el mismo alcalde y secretario municipal aquí acusado y otras dos personas más por unos hechos presuntamente perpetrados entre los años 2007 a 2011 relativos a unas irregulares renovaciones de una póliza de crédito a cuenta de una subvención de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía para la ejecución de un centro de educación secundaria en dicho municipio y que presuntamente se habrían realizado sin previa autorización del pleno del ayuntamiento o efectuando determinadas alteraciones falsarias. Hechos que con fecha 5 diciembre 2014 dieron lugar a un auto de incoación de procedimiento abreviado (registrado bajo el número 45/14) del que se excluyó a Felicisimo y que se encuentra recurrido por esta misma acusación particular.

Como ya se anticipó en el acto del juicio esta cuestión debe ser rechazada tanto por razones de forma como de fondo.

Por razones de fondo, porque un simple cotejo entre los hechos objeto de este juicio y los de esa otra causa penal pone claramente de manifiesto la falta de concurrencia en el presente caso de ninguno de los criterios de conexiónque, bien en relación con los inculpados (conexidad subjetiva),bien en relación con los hechos punibles (conexidad objetiva)o bien con relación a ambos (conexidad mixta),contempla el artículo 17 LECrim como excepción a la regla general unidad procesal contenida en el artículo 300 inciso 1º de la misma ley rituaria . Unos taxativos criterios legales de acumulación que responden tanto a principios estrictamente procesales(como son los de economía y celeridad procesal o el plausible fin de evitar sentencias contradictorias sobre hechos idénticos o análogos, rompiendo la continencia de la causa) como a normas de orden material(supuestos de concurso de delito y límites de las penas a imponer de acuerdo con las reglas del C.P., arts. 73 a 76 .).

Pero, aun siendo suficientes para el rechazo esas razones de fondo, no está de más añadir, a mayor abundamiento, que la pretensión acumulatoria planteada debe también ser desestimada por razones estrictamente formales, al ser manifiestamente intempestiva y abiertamente contraria al derecho fundamental de todos a un proceso sin dilaciones indebidas que consagra el artículo 24 CE , además de procesalmente inadecuado el concreto cauce procesal escogido para su planteamiento por no encontrarse incluida esta cuestión entre las expresamente previstas en el artículo 786.2 LECrim .

Porque, cierto es que nuestra ley de enjuiciamiento criminal adolece de un alto vacío normativo en esta materia, mencionando tan sólo, al hablar de la conexidad mixta( art. 17.5 LECrim ), un límite máximo preclusivo (' no haber sido hasta entonces sentenciados'). Sin embargo este límite, al margen de ser de una obviedad aplastante e implícitamente predicable de cualquiera de los demás supuestos de conexión, pues precisamente el enjuiciamiento en una sola sentenciaconstituye el objetivo final de este instituto, en modo alguno puede dar pie a la interpretación de que el legislador ampara una absoluta libertad acumulatoria siempre que esté dentro de ese límite máximo. Y no cabe interpretarlo así porque ello iría en contra de los mismos principios básicos de simplificación y celeridad procesal en que precisamente se inspiran esencialmente los supuestos de conexidad. Piénsese, por ejemplo, en la hipótesis de dos delitos atribuidos a un mismo inculpado que guarden relación entre sí y no hayan sido aún sentenciados (supuesto de conexidad mixta) pero que uno de ellos estuviese en fase muy avanzada de plenario y el otro se encontrase todavía en una etapa muy embrionaria de la instrucción. Además de que una acumulación directa de procesos en fases tan heterogéneas (sumarial y plenaria) como la del ejemplo contravendría frontalmente las mismas normas imperativas reguladoras del procedimiento penal que exigen que cada fase procesal agote sus trámites no permitiendo nunca que unas diligencias sumariales o previas desemboquen 'per saltum' en una fase plenaria ni viceversa (salvo en el supuesto excepcional de la instrucción suplementaria que recoge el art. 746.6 LECrim .).

Aun así, es también cierto que el profundo vacío legal de que adolece la ley de enjuiciamiento criminal en toda esta materia y la interpretación favorable al reo que inspira la jurisprudencia del TS, impide establecer a 'priori' con carácter general un límite temporal preclusivo para acordar (de oficio o a instancia de parte) una acumulación de causas penales, ni siquiera acudiendo por analogía a las reglas que para las cuestiones de competencia establece expresamente la L.E.Cr. en su art. 19 .

Es por todo ello que, aun en los casos en que una acumulación pudiera resultar materialmente procedente, la solución procesal tendrá que producirse acudiendo siempre a los principios básicos informadores de la acumulación procesal, en particular, y de nuestro sistema procesal penal, en general, y, por supuesto, ponderando, en cada caso, los dos posibles bienes jurídico-constitucionales en conflicto: el derecho a la tutela judicial efectivay el derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas,sin olvidar, por supuesto, la estricta observancia de las exigencias de la buena fe y proscripción del abuso del derecho y fraude de leyque para todos los órdenes procesales establece el art. 11 LOPJ en armónica consonancia con este último derecho fundamental. Exigencias que deben actuar como dique o rígido limite preclusivo en aquellos casos en que (como aquí sucede por añadidura) se proponga una acumulación de forma notoriamente tardía (por ejemplo, abierto ya el juicio oral) y sin justificar de modo suficientemente razonable el porqué de no haberlo hecho anteriormente, no obstante el tiempo transcurrido desde que la parte interesada supo se seguía ese otro proceso cuya acumulación inste.

2).- Cuestionamiento de la acusación por delito de falsedad.

Solicita el letrado del Sr. Felicisimo que se excluya de toda valoración por parte de este tribunal la acusación por delito de falsedad ideológica que se dirige contra su defendido (gráficamente pide su 'expulsión' del proceso) por entender que no resulta procedente al no haberse hecho mención a este hecho delictivo en el auto de incoación de procedimiento abreviado de 18/12/213 ni haber sido incluido tampoco de forma expresa en el auto de apertura del juicio al de 24/03/2014.

Con independencia de la relevancia que desde un punto de vista material pueda tener esta cuestión en el presente caso, se trata de una pretensión procesal que conforme a los principios constitucionales de motivación y congruencia obligan ahora a dar una adecuada respuesta desde este prisma. Y para ello consideramos conveniente efectuar una breve recapitulación de la doctrina constitucional relativa a la proscripción de acusaciones sorpresivas que en relación con el principio acusatorio y el derecho de defensa es lo que, en definitiva, está esencialmente planteando esta parte al promover esta cuestión.

Como es sabido, el objeto del proceso penal viene constituido por el hecho punible, entendido éste como conducta humana presuntamente delictiva que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, se va delimitando progresivamentea través de muy sucesivos actos producidos tanto durante la instrucción como durante el plenario, aunque sin perder nunca su identidad esencial. Doble característica de inmutabilidad esencialdel objeto y de delimitación progresivaque se mantiene hasta la fase misma de conclusiones definitivas, en las cuales las partes acusadoras fijan ya, prácticamente al término del proceso, su concreto y definitivo objeto ratificando o modificando las conclusiones provisionales (732 y 788 LECr) a la vista de lo que resulte de la actividad probatoria, pudiendo las partes introducir los cambios fácticos y jurídicos que estimen acordes con esas pruebas pero siempre que respeten la identidad esencial de los hechos puniblesobjeto del proceso penal ( v. SSTC 20/87 y 302/00 y SSTS 21-12-90 y 3-4-2001 ), los cuales no pueden ser distintos de los que resulten del sumario(650 y 781 LECr). Y, por último fijado ya definitivamente en esas conclusiones el objeto del proceso, es este el que definitivamente determina los límites de congruencia de la sentenciapenal, es decir la correlación entre la acusación definitiva y el fallo, pues como tiene declarado reiteradamente el TS ( v. STS 24-11-93 , 13-7-2000 y 3-4-2001) y corroborado el TC ( v. SSTC 12/81 , 20/87 y 21/89 ) el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre estas y no sobre las provisionales, pues de lo contrario se privaría, por un lado, de sentido al art. 732 o 788.3 LECr , y, por otro, haría inútil la actividad probatoria en el juicio oral.

Todo este conjunto de cautelas y garantías legales y jurisprudenciales que informan nuestro proceso penal caracterizado por ese peculiar objeto esencialmente inmutable pero, a la vez, de delimitación progresiva, no es sino una consecuencia lógica del Principio Acusatorio que preside la LECrim y que, tras la promulgación de nuestra Constitución, ha sido reiteradamente reconocido por el TC como una de las garantías sustanciales del proceso penal(entre ellas, SSTC 47/98 , 62/98 y 19/00 ) íntimamente ligada al derecho de defensaque consagra el art. 24 CE . Un principio que (como recuerda la STS 29-11-2006 , citando a su vez reiterada doctrina del TC), aunque no esté expresamente proclamado en el artículo 24 CE , constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal esencialmente consistente, en una de sus principales vertientes, en que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria'.

Pues bien, centrándonos ya en el procedimiento abreviado, nuestro TC ha dado muestras de su especial preocupación por la estricta observancia de este principio acusatorio y su correlativo derecho de defensa contradictoria desde la primera sentencia en que tuvo ocasión de analizar este tipo de proceso ( STC 186/90 , en la que declaró su constitucionalidad). Y a tal respecto ha venido marcando una serie de pautas (v. entre otras muchas las SSTC 21/91 , 54/91 , 124/91 , 128/93 , 273/93 , 277/94 , 149/97 , 41/98 , 19/2000 , 87/2001 , 174/2001 , 33/2003 etc) encaminadas fundamentalmente a garantizar la interdicción de las acusaciones sorpresivas, de las que debemos destacar aquí dos reglas esenciales que el mismo tribunal ha calificado de 'clásicas' y que son las siguientes:

1).-Que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, pues de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, produciéndose así en la práctica acusaciones sorpresivas que mermarían sustancialmente las garantías de la defensa, añadiendo el TC que es precisamente una de las funciones esenciales de la instrucción la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal.

2).- Que nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación en calidad de imputado. Esta garantía de audiencia previa es consecuencia, según el TC, de la supresión en esta modalidad de procedimiento del auto de procesamiento e implica que el juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el actual artículo 775 LECr .

Estas dos reglas han tenido una muy concreta plasmación para el ámbito del procedimiento abreviado en el art. 779.1.4ª LECr (tras la reforma Ley 38/2002) que expresamente exige que en el auto de incoación de procedimiento abreviado se contenga ' la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan', prohibiendo al propio tiempo que pueda adoptarse esa decisión ' sin haber tomado declaración a aquella en los términos previstos en el artículo 775'.

Pues bien, si confrontamos toda esta doctrina jurisprudencial con los datos procesales que obran en la causa, fácilmente se comprenderá que haya de darse la razón al alegante de esta cuestión y, consecuentemente, en virtud del principio acusatorioy del haz de garantías inherentes al mismo, no poder tomar en consideración esta concreta pretensión punitiva ejercitada por delito de falsedad ideológica.

Y es que, en efecto, ni en el auto de incoación de abreviadose efectúa la más leve mención a ese tipo de hecho punible (tan solo se hace referencia al nombramiento y toma de posesión del secretario acusado) ni tampoco cuando se tomó declaracióncomo imputados a los hoy acusados se hizo referencia alguna a ese supuesto hecho falsario objeto ahora de acusación, como tampoco el auto de apertura de juicio oral, pese a no tener más función (como dice el TC) que la de ser vehículo de traslado de una 'acusación plausible de parte', recoge en su parte dispositiva esa concreta acusación por delito de falsedad contra ninguno de los acusados. Por consiguiente, por muy soberanas que sean las partes para formular sus escritos de acusación, sí que están vinculadas por los hechos sumariales de los que previamente se hubiere ilustrado oportunamente al acusado al ser oido como imputado, por lo que en el presente caso no puede ser formalmente tomada en consideración esa concreta acusación por delito de falsedad sustentada en unos hechos sobre los que en modo alguno se ilustró en fase instructora a los acusados.

Porque, efectivamente, no cabe duda que una no determinación de hechos punibles en un auto de incoación de abreviado constituirá siempre una grave infracción esencial de procedimiento (la del citado artículo 779.1.4ª LECr ), pero tal omisión no impide a las partes activas del proceso acusar por hechos no recogidos en el mismo siempre que no sean 'sorpresivos', es decir, que se trate de hechos 'sumariales' de los que el acusado hubiese sido previamente informado al declarar como imputado. Por consiguiente, solo si la acusación se efectuara sorpresivamente por otra clase de hechos aquella infracción esencial de procedimiento generaría una abierta indefensión jurídico constitucional al acusado. Porque, en definitiva, lo que esta doctrina constitucional pretende garantizar de manera plena y efectiva es el derecho de defensade todo acusado, el cual es incompatible con cualquier tipo de acusaciones repentinas que puedan impedir o dificultar gravemente sus posibilidades reales de defensa contradictoria.

Todo esto lo ha dejado bien claro nuestro Tribunal Supremo (v. SSTS 09-10-2000 , 23-02-2004 , 18-10-2005 , 29-11-2006 ) al decir, por una parte, que ' ni el Auto de procesamiento, ni el de transformación a abreviado tienen la finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso-constituido por las pretensiones de la acusación y defensa- sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la determinación de su legitimación pasiva' , y precisar también que ' la ausencia de determinación expresa de un delito en el auto de transformación no impideque pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó declaración'.

SEGUNDO.- Valoración probatoria y calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta sentencia han quedado plenamente acreditados tras una valoración crítica y conjunta (ex art. 741 LECrim ) de todas las pruebas practicadas en el juicio oral o formalmente llevadas al mismo con las debidas garantías de contradicción, inmediación y publicidad. Entre ellas deben ser destacadas fundamentalmente las muy diversas documentales(en especial el acta de toma de posesión obrante al folio 8 y el muy relevante documento oficial de 19/03/2012 obrante al folio 66 en el que el secretario acusado Julián reconoció expresamente no reunir los requisitos para el cargo público que venía ejerciendo), las propias declaraciones de los dos acusados(especialmente las de Julián , abiertamente confesorias) y las testificales, en especial los muy creíbles y coherentes testimonios del actual alcalde señor Jesús Carlos (quien con todo detalle ha expuesto como llegó a descubrir la situación de ilegalidad que vivía el ayuntamiento en cuanto a la plaza de secretario) y del anterior secretario de la corporación, señor Teodoro (quien con toda coherencia ha vuelto a reiterar como informó puntualmente al alcalde acusado Felicisimo del procedimiento legalmente procedente para la designación del nuevo secretario, desmintiendo así las reiteradas excusas de ignorancia alegadas por este).

Tales hechos son constitutivos de un delito de nombramiento ilegal para cargo públicoprevisto y penado en el artículo 405 C.P . y de un delito de aceptación de nombramiento ilegal para cargo públicodel artículo 406 del mismo texto punitivo. No así de los demás delitos que han sido objeto de acusación.

De dichos delitos de los artículos 405 y 406 C.P . son respectivamente autores los acusados Felicisimo y Julián por haber realizado consciente y voluntariamente los actos que se describen en el factum de esta sentencia. Ahora bien, pese a ello, deben quedar absueltos de toda responsabilidad criminal por aplicación de lo dispuesto en el artículo 130.6º C.P . en relación con el artículo 131.1 del mismo texto punitivo que en su redacción anterior a la LO 5/2010 (los hechos se cometieron en noviembre de 2003) establecía un plazo de prescripción de tres años para esta clase de infracciones menos graves. Plazo que había transcurrido sobradamente cuando en el año 2012 se dirigió esta causa contra ellos, al igual que también habría transcurrido el más largo plazo de cinco años que contempla el texto actual.

A diferencia de lo alegado por las acusaciones particular y popular, no cabe duda de que el dies a quo,o fecha inicial de ese cómputo, no puede ser otra que la del día en que, en un solo acto, el alcalde acusado nombró y dio posesión de la plaza de secretario a Julián y este aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. Y ello es así porque ambas figuras delictivas, como bien ha recordado el Tribunal Supremo (v. STS 677/2014 de 22 octubre ), son infracciones de mera actividadque se consuman de forma instantáneaen el momento mismo de su realización y no, como sostienen aquellas acusaciones, delitos permanentes cuya consumación se prolongaría hasta el momento del cese de la situación. Porque, como aclara esa sentencia del TS, es cierto que este tipo de infracciones siempre producirán una alteración con efectos en la realidad practica sobre la que inciden pero ello pertenecerá a la fase de agotamiento del delito, no a su consumación, al igual por ejemplo que sucede con el robo, que se consuma con la apropiación del bien ajeno y se prolonga luego, para el despojado, en el subsiguiente estado de privación del mismo, si es que no se recupera el bien sustraído.

De los demás delitos objeto de acusación deberán quedar también absueltos los acusados pero no ya por la aplicación de ese instituto de la prescripción sino porque los hechos acreditados no son susceptibles de subsunción típica en esas infracciones.

En efecto, por lo que se refiere al delito de prevaricación administrativa (que exclusivamente se imputa al entonces alcalde Felicisimo ), aunque las acusaciones no expresan con la debida claridad a que concretos hechos atribuyen esa calificación jurídica, es decir si al acto mismo de dictar ese decreto de alcaldía ordenando el nombramiento y toma de posesión como secretario de la corporación al otro acusado a sabiendas de su ilegalidad o bien al hecho de haber consentido por omisión que dicho secretario, una vez nombrado, realizase todos los actos inherentes al ejercicio de ese cargo, la solución en cualquiera de las dos hipótesis sería la de la atipicidadde los hechos. En la primera de ellas porque al constituir el nombramiento ilegal una modalidad especifica del tipo genérico de prevaricación administrativa tipificado en el artículo 404 C.P ., no es posible penar doblemente el mismo hecho sino que, conforme a las reglas del concurso de normasque contempla el artículo 8 C.P . debe aplicarse preferentemente (tal y como aquí se ha hecho) el precepto especial sobre el general. Y en la segunda hipótesis (prevaricación por omisión) porque según una bien consolidada doctrina de la sala segunda del Tribunal Supremo (v. entre otras las SSTS 731/2012 , 787/2013 y otras muchas anteriores que han pretendido concretar el alcance del acuerdo plenario de 30/06/1997) la prevaricación omisiva sólo es admisible en supuestos excepcionales, concretamente en aquellos casos especiales en que resulta imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su comisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la ley 30/1992 de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas. Porque, como aclara esta jurisprudencia, una lectura atenta de ese acuerdo plenario permite comprender que la equiparación, en lo que a tipicidad de la prevaricación se refiere, entre la comisión activa y omisiva, se circunscribe únicamente a los supuestos en que la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente, como resolución presunta, a una resolución expresa, fuera naturalmente los casos en que la norma penal tipifique específicamente prevaricaciones omisivas, tal y como sucede en los artículos 320 o 329 C.P .

Por lo que se refiere al delito de usurpación de funciones públicas del articulo 402 C.P ., la no subsunción de la conducta del acusado Julián (y menos aún la del alcalde por supuesta cooperación necesaria) en esta figura delictiva se asienta en que por ilegal que fuese el acto que dio lugar a su nombramiento y toma de posesión, a partir de ese momento el secretario así nombrado ostentaba oficialmenteese cargo, no se lo atribuía falsamente y con capacidad bastante para engañar, que es la condición esencial requerida por este delito de mera actividad para su afloración típica y que, no en vano, el código penal lo regula dentro del título XVIII relativo a las falsedades (v, entre las mas recientes, la STS 685/2012 de 20 septiembre ).

Por último, nada hay que decir del ya excluido, por las razones de índole procesal y constitucional antedichas, delito continuado de falsedad ideológica . Ello, no obstante, no está de más añadir a mayor abundamiento que, por las mismas razones que acabamos de mencionar respecto al delito de usurpación de funciones públicas, en ninguna mutación esencial de verdad pudo incurrir el secretario acusado (como tampoco el alcalde por cooperación necesaria) por el mero hecho de autorizar con su firma los diversos actos y documentos inherentes al ejercicio de ese cargo que ostentaba oficialmente.

En consecuencia, y por todo lo razonado, procede decretar la libre absolución de los dos acusados de todos los delitos que les atribuyen las acusaciones particular y popular.

TERCERO.-. Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECrim . procede declarar de oficio las costas causadas en el curso del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa Felicisimo de los delitos de prevaricación administrativa, nombramiento ilegal para cargo público, falsedad ideológicay usurpación de funciones públicasde que viene acusado, con declaración de las costas de oficio.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa Julián de los delitos de usurpación de funciones públicas, aceptación de nombramiento ilegal para cargo públicoy falsedad ideológica, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim .

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.