Sentencia Penal Nº 121/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 432/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00121/2016

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2016 0054153

APELACION JUICIO RAPIDO 0000432 /2016

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Romeo

Procurador/a: D/Dª BLANCA GOMEZ DEL RIO

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL GOMEZ DE SEGURA NAVARRO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 121/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a diecisiete de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª BLANCA GOMEZ DEL RIO, en representación de D. Romeo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento J.R.: 37/2016 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño el día 6-7-2016 se establecía en su fallo:

'Que debo condenar y condeno a Romeo como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada previsto en el art. 237, en relación con el art. 242.1. 2 y 4 todos ellos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con accesorias légales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Carlos José y Susana en el importe de los efectos sustraídos y no recuperados una vez tasados en fase de ejecución de sentencia, y que incluye unas gafas propiedad de Carlos José y la correa del perro, así como el resto de daños y perjuicios que se acrediten, con aplicación del art. 576 de la LEC ...'.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Romeo , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día -5-2016, quedando pendientes de resolución.

TERCERO.- La representación procesal de Romeo , en su recurso de apelación, alegaba, en esencia, error en la apreciación de existencia de fuerza por 'escalamiento', así como de error en la apreciación de la concurrencia de violencia o intimidación, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se absuelva a Romeo del delito de robo con violencia en casa habitada.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de error en la apreciación de existencia de fuerza por 'escalamiento'.

El motivo del recurso incluye una doble alegación puesto que inicialmente sostiene la recurrente que concurre:

'...infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 237, en relación con el artículo 242.1 , 2 y 4 del Código Penal , por no ser constitutiva de delito de robo con fuerza la actividad desplegada por mi representado al no existir escalamiento'.

Junto a ello alega igualmente el principio 'in dubio pro reo'.

Y la base de tal alegación se sostiene en que, según su versión, en que Romeo :

'...penetró en el domicilio de los perjudicados, situado en planta baja, por una ventana que se encontraba abierta, no necesitando romper ni violentar nada por lo que el hecho no debió ser calificado como robo en casa habitada sino como simple hurto'.

Pero a ello añade en su alegación que:

'...Además no se practicó la prueba necesaria ni suficiente que acreditara la exacta distancia de la ventana al suelo, por lo que en aplicación del principio 'in dubio pro reo', debe apreciarse que la ventana por al que entró mi representado no tenía la suficiente distancia al suelo como para considerar que se realizó un esfuerzo criminal para apreciar el escalamiento y por ende el robo con fuerza en casa habitada'.

El motivo debe ser desestimado si bien su propio planteamiento haría innecesaria cualquier consideración al respecto en la medida en que el acusado es sancionado como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada, no existe duda de que Romeo estaba en el interior de la vivienda de familiar de Susana y de Carlos José con ánimo de apropiarse de cuanto de valor pudiera apoderarse cuando se desarrollaron los actos que dan lugar a la sanción penal de robo con violencia en casa habitada, no de robo con fuerza en casa habitada en la que el acceso a la misma en aplicación del art. 237 , 238.1 , 239 del Código Penal , sino que se sanciona vía art. 237 242.1 , 2 y 4 del Código Penal y al efecto basta atender al escrito de calificación del Ministerio Fiscal así como a la propia calificación jurídica que realiza la sentencia recurrida, con la adecuada valoración de la prueba, fundamentación jurídica y cita jurisprudencial que en la misma se contiene.

Sin perjuicio de lo anterior se va a realizar unas breves consideraciones tendentes a rechazar las alegaciones realizadas por la parte.

a) Respecto de la alegación de vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

Atendiendo al contenido de la propia denuncia realizada ante los agentes de la Policía Nacional por parte de Carlos José (f.-21-23) se desprende que se trata de una vivienda unifamiliar que cuenta con una valla perimetral que lo cerca:

'...que para acceder a su casa en primer lugar hay que sortear una valla de unos dos metros de altura o bien acceder por la puerta de entrada, si bien, ésta no presentaba ningún signo de forzamiento a simple vista.

Que debido al calor su mujer dejó la ventana de la cocina abierta, por lo que cree que la persona ajena a su casa, tras saltar al verja, accedió por la ventana de la cocina al interior de la morada'.

Tal versión es ratificada en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (f.-41) y en el propio acto del juicio en el que precisa también que la ventana de la cocina estaba abierta y que hasta el suelo hay unos dos metros de altura y había un cubo colocado hacia abajo.

Susana , señaló que existe una valla perimetral de unos dos metros de altura, que tal valla dispone de una puerta que supone que estaría cerrada, así como que puerta de la casa estaba cerrada y lo que estaba abierto era la ventana de la cocina.

Romeo no declaró ni en sede policial ni ante el Juzgado de Instrucción, si bien ya en el acto del juicio reconoció haber entrado en la vivienda por la puerta que estaba abierta (3:19).

De lo anterior se desprende que el acusado tuvo que sortear dos elementos en su camino al interior de la vivienda, puesto que tuvo que salvar la valla perimetral de unos 2 metros de altura así como también acceder al interior por la ventana que también se sitúa sobre la misma altura según la declaración de los testigos quienes en el acto del juicio describieron el lugar.

En tal sentido Susana lo indicó tras señalar que como hacía mucho calor dejó la ventana de la cocina abierta (18:30) la puerta estaba cerrada (21:22) siendo que la valla perimetral de unos 2 metros o algo más ( explicó gráficamente en el acto del juicio su altura (21:40) suponiendo que el acusado trepó por l avalla (22:02) y en el mismo sentido Carlos José indicó que la ventana de la cocina estaba abierta por el calor, que entiende que saltó la valla puesto que la puerta no estaba forzada y accedió por la ventana en la colocó debajo el cubo (30:48) al revés, y que la ventana estará a unos 1,80 o 2 metros y algo de altura (30:58).

Es precisamente la declaración testifical al que sirve de base al juzgador para entender acreditado el modo de acceso de Romeo al interior de la vivienda circunstancia esta que debe ponerse en relación con el segundo de los motivos que lleva implícita el motivo de recurso puesto que existe prueba suficiente y esta ha sido valorada correctamente por el Juzgador de instancia quien no ha tenido atisbo alguno de duda en la valoración de los hechos.

Al respecto señalar simplemente que el principio alegado de 'in dubio pro reo' opera, en el ámbito del convencimiento del Tribunal, a favor del encartado y en los términos acuñados por reiterada doctrina legal (TS 26-11-2007, 30-5-2008, 7-7- 2009,etc.) y se excluye su aplicación cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 1-3-1993 , 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ), pues el referido principio sólo entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma, no siendo aplicable a los supuestos en que, como sucede en el presente caso, el juez a quo, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a una convicción en conciencia y sin expresar dudas sobre lo que considera probado.

b) Respecto del escalamiento.

Finalmente y en cuanto a la consideración de la concurrencia de escalamiento cabe señalar que estamos ante un supuesto de acceso al interior de la vivienda por al ventana de la cocina, la cual, si bien abierta, se encontraba a cierta altura y en tal sentido debe atenderse a la declaración de los testigos que la sitúan entre 1,80 y 2 metros y algo más de altura y junto a ello también es necesario señalar que concurre un elemento que permite alcanzar la certeza de que se precisó de una cierta fuerza física para alcanzar la ventana y ello unido a una cierta preparación puesto que, aunque simple, no deja de ser menos cierto que lo es la utilización del cubo que estaba en el jardín fue puesto del revés y debajo de la ventana para facilitar el acceso a la misma.

Señalado lo anterior cabe citar la STS de 6-7-2016 , que indica:

" La consideración que da la sentencia del acceso y huida de la vivienda por la citada vía es acorde con la actual doctrina jurisprudencial que, en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento' (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial 'energía criminal', suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Véase la STS 143/2001, de 7 de febrero de 2001 .".

En igual sentido la STS 16-5-2002 indica que:

" El escalamiento implica una acción o conducta equiparada en la tipología del artículo 238 a la fuerza, significando el despliegue de una energía similar. El acceso al lugar de los hechos a través de una vía no destinada a ello por su dueño debe implicar, pues, un esfuerzo físico de cierta significación, necesario para quebrantar la defensa de la propiedad desplegada por el titular del inmueble de que se trate, pues si no fuese así podría suscitarse la existencia del tipo del artículo 234 C.P ..".

Por lo tanto en el presente supuesto concurriría la existencia de escalamiento en el sentido legal del término, si bien, también debe resaltarse, la calificación que se hace en la sentencia recurrida y que era la interesada por el Ministerio Fiscal es al de robo con violencia, aspecto que se examinará a continuación.

SEGUNDO.- error en la apreciación de la concurrencia de violencia o intimidación.

Sostiene como enunciado de su motivo de recurso de apelación la recurrente que se ha producido:

'...infracción del principio de tipicidad establecido en el art. 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 237, en relación con el artículo 242.1 , 2 y 4 del Código Penal , por no ser constitutiva de delito de robo con violencia e intimidación la actividad desplegada por mi representado al no existir ningún tipo de violencia o intimidación. Error en al valoración de la prueba testifical de don Carlos José '.

El motivo debe ser desestimado.

a) Sobre la valoración de la prueba.

Interesa nuevamente traer a colación el contenido de la declaración realizada pos Susana y por Carlos José sobre lo que ocurrió en el interior de la vivienda una vez que ya estaba Romeo en la misma y más concretamente en el piso superior en el que se encuentran las habitaciones en las que dormían los miembros de la familia, y así Susana -que estaba con la hija más pequeña enferma- escuchó los gritos y chillidos de su marido , que le parecieron 'desgarradores' y saltó de la cama y vio a Carlos José enzarzado y a patadas con Romeo (12:35), empujando para que se marchara (14:02), bajando los escalones (14:19), en tal momento y efecto lógico de la tensión Susana no sabe si Romeo llevaba algo o no pero sí que pudo percatarse después de que se había apoderado de ciertos objetos (14:38) y de igual manera su marido, Carlos José , que estaba en otra habitación pudo describir que se encontró a Romeo que comenzó un forcejeo para expulsarlo de la casa (24:35, 15:07).

Por otra parte estas declaraciones realizadas en el acto del juicio fueron objeto también de concreta manifestación en el procedimiento, y ya en la denuncia inicial realizada en dependencias de la Policía Nacional (f.-4-6) y en su denucia (f.-21) Carlos José ya indicó que:

'Que de súbito se incorporó y de manera instintiva al ver que ésta persona se abalanzaba hacia él, le propinó dos patadas en el pecho al extraño...'.

Susana en su denuncia en sede policial (f.-27-28):

'...vio cómo su marido se encontraba forcejeando con una persona ... Que instintivamente se dirigió hacia el extraño y le golpeó para que dejara a su marido, y mientras esta persona se iba de la habitación y bajaba las escalera la deponente le dio varios empujones para que se fuera de su casa, abandonando la casa esta persona...'

En el mismo sentido en fase en fase de instrucción en su declaración judicial (f.-40-1 y 42-43).

Señalado lo anterior no resta sino rechazar la alegación planteada por la representación procesal por cuanto no se aprecia error en la apreciación pues se debe indicar que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo' obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada.

Es de reseñar que la prueba desarrollada en el acto del juicio es eminentemente de naturaleza personal y es reiteradamente reconocido que desarrollada esta, con la inmediación del juicio oral bajo los principios de contradicción y oralidad, permite al Juez 'a quo' una apreciación de la misma bajo unos parámetros de objetividad que debe ser mantenida y no sustituida por la subjetiva de la parte apelante salvo que tal facultad hermenéutica y su conclusión o resultado se manifiesten arbitrarios, ilógicos o irracionales, circunstancia esta que no concurre en el presente supuesto dadas las pruebas desarrolladas y el resultado de las mismas que se ha señalado.

b) Sobre la concurrencia de robo con violencia.

Tales declaraciones relatadas deben ser puestas en relación con los requisitos que integran el delito de robo con violencia y con el concepto mismo de violencia.

En tal sentido cabe señalar el criterio jurisprudencial y de esta manera, entre otras, la STS de 29-1-2002 indica que:

"... la violencia y la intimidación suponen, respectivamente, una conducta que por sí misma suponga una efectiva lesión de un bien jurídico eminentemente personal protegido por la norma penal. Dicha conducta debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida, pues de mediar consentimiento la conducta carecería de la nota de relevancia penal, es decir, carecería de la entidad suficiente para limitar la voluntad del sujeto pasivo que la recibe y no ha de olvidarse que en el delito de robo la conducta violenta o intimidatoria va dirigida, precisamente, a vencer la voluntad del sujeto pasivo contrario al desapoderamiento de un bien mueble que le pertenece o detenta. La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer".

Y respecto de la concurrencia de violencia debe hacerse una inicial precisión sobre el momento en el que al violencia comienza a ser ejercitada y es en el interior de la vivienda cuando Romeo ya se había apoderado de algunos objetos y se utiliza para librarse de la actuación de matrimonio que habitaba en al casa.

Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo 'empleando....violencia o intimidación en las personas', y en el presente supuesto debe sostenerse, como hace la sentencia recurrida la existencia de tal violencia en tanto que se ejercita la misma sobre los moradores de la vivienda para huir del lugar portando con él bienes de los que se había apoderado, y en tal sentido la jurisprudencia es reiterada, entre otras muchas cabe citar las siguientes.

STS 9-4-2012 .

" La doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento. De modo que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. Resulta factible la transmutación del hurto en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumación ( SSTS 1722/2001, de 2-10 ; 2530/2001, de 18-4 ; 1502/2003, de 14-11 ; y 367/2004, de 22-3 , entre otras).".

STS 14-11-2003 :

" La jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 349/2001, de 9 de marzo ), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la «contrectatio» que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la «Aprehenssio» o aprehensión de la cosa; c) la «Ablatio», que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la «Illatio» que significa el traslado de la «res furtiva» a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25-9-1981 , 27-4-1982 , 30-1-1984 , 7-5 y 2-11-1992 , 196/1994 de 8-2 y 1077/1995 de 27-10). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas.

Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. ya citadas, 725/1998 de 19-5 y 1041/1998 de 16-9 , y en el Pleno citado de 25-1-2000 , en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento.".

Concurre por lo tanto la violencia en la manera descrita y apreciada correctamente en al sentencia recurrida que debe ser confirmada.

TERCERO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede la imposición de costas al recurrente.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Romeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 6-7-2016 , y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Con imposición de las costas procesales al recurrente.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.