Sentencia Penal Nº 121/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 310/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00121/2017

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

213100

N.I.G.: 36038 43 2 2014 0003674

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000310 /2017-L

Delito/falta: FALSO TESTIMONIO

Denunciante/querellante: Eulalio

Procurador/a: D/Dª NATALIA TROITIÑO ABALO

Abogado/a: D/Dª EUGENIO ASPERA PIÑEIRO

Contra: MINISTERIO FISCAL, Raquel

Procurador/a: D/Dª , LUIS RAMON VALDES ALBILLO

Abogado/a: D/Dª , MANUEL ANGEL VEREZ VARELA

SENTENCIA Nº 121/2017

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados

DÑA ROSARIO CIMADEVILA CEA

DON CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIÉITEZ

==========================================================

En PONTEVEDRA, a uno de junio de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador NATALIA TROITIÑO ABALO, en representación de Eulalio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000284 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Raquel , representado por el Procurador , LUIS RAMON VALDES ALBILLO y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIÉITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

CONDENO a D. Eulalio como autor responsable de un delito de FALSO TESTIMONIO EN CAUSA CRIMINAL EN CONTRA DE REO determinante de una sentencia condenatoria, del artículo 458.2 del CP in fine, a las siguientes penas:

Pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pena de QUINCE MESES DE MULTA a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Todo ello, con el pago de las costas procesales por el condenado.

En concepto de responsabilidad civil, Eulalio abonará a Raquel , la cantidad de 4.000,00 euros como daños morales, con el interés legal del artículo 576.1 de la LEC 1/2000 . .

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

PRIMERO.- Se declara probado que Eulalio mayor de edad, el día 30/08/2010 denunció ante la Guardia Civil de Tui (Pontevedra) a Raquel por haberle agredido en la tarde del día 29/08/2010 con un palo en la cabeza en el bar Chill Out, propiedad de su familia, y situado Cerquido, Salceda de Caselas.

SEGUNDO.- Esta denuncia dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1232/2010 en el Juzgado de Instrucción número dos de O Porriño, y tras mantener la denuncia en fase de instrucción, se transformaron en Procedimiento Abreviado n° 105/2012, cuyo juicio oral se celebró ante el Juzgado de lo Penal número uno de Pontevedra el día 26/04/2012 en donde Eulalio , tras ser apercibido de su obligación de decir verdad, y a sabiendas de su falsedad mantiene que fue Raquel quien le pega con un palo en la cabeza en reiteradas ocasiones, a pesar de conocer que quien le había agredido era su padre, declarando en contra de la acusada, Raquel , consiguiendo con su testimonio que en sentencia de fecha 26/04/2012 se condenase a Raquel como autora de esos hechos por un delito de lesiones con instrumento peligroso a la pena de dos años y un dia de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con el abono de las costas del juicio.

Dicha sentencia fue declarada firme, tras ser confirmada en segunda Instancia por la Sentencia de fecha 13.07.2012 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra .

TERCERO.- A Raquel , el Juzgado de lo Penal número uno de Pontevedra en la Ejecutoria correspondiente le denegó la suspensión de la pena por ser la pena superior a los dos años de prisión.

CUARTO.- El día 05/10/2013 ante Raquel , Eulalio le reconoce que no había sido ella la agresora, sino su padre, conversación grabada por Raquel , reconociendo que ella no había cometido el delito por el que había sido condenada, no accediendo a retractarse de su testimonio pese a conocer que Raquel podía entrar a cumplir la pena de prisión.

QUINTO.- Raquel a consecuencia de estos hechos, ha vivido con temor e intranquilidad su inminente ingreso en prisión para cumplimiento de esta pena, que finalmente no se ha llevado a cabo. .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

Como tales se aceptan los que contiene la sentencia apelada, que damos por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra se dictó, con fecha 18 de Mayo de 2016, sentencia cuya parte dispositiva contiene los siguientes pronunciamientos:

Condeno a D. Eulalio como autor responsable de un delito de falso testimonio en causa criminal en contra de reo determinante de una sentencia condenatoria, del artículo 458.2 del CP in fine, a las siguientes penas:

Pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pena de quince meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Todo ello, con el pago de las costas procesales por el condenado.

En concepto de responsabilidad civil, Eulalio abonará a Raquel , la cantidad de 4.000 euros como daños morales, con el interés legal del artículo 576.1 de la LEC 1/2000 .

Frente a dicha resolución se alza el encausado, quien centra su recurso en el único motivo del error en la valoración de la prueba en que, a su entender, ha incurrido la Jueza que ha conocido del proceso a quo.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso.

Segundo.-Se aceptan los fundamentos que contiene la sentencia de instancia, que damos por íntegramente reproducidos a fin de evitar innecesarias repeticiones.

Tercero.-En relación con el error en la valoración de la prueba, es preciso recordar cómo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que, por regla general, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo la Jueza ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: por ejemplo, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta. Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella valoración de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada.

Partiendo de la doctrina expuesta, lo que el recurrente viene a cuestionar es la valoración misma de la prueba realizada por la Jueza de instancia y no tanto su inferencia, esto es, la racionalidad de la misma, toda vez que, en definitiva, trata de dar entrada a una valoración diferente que se acomoda mucho mejor a la postura que ha venido sosteniendo a lo largo del procedimiento.

En el presente caso, la Jueza de la instancia ha dictado su sentencia en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, llegando a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal y como se declaran probados en la sentencia recurrida. Y de la prueba practicada desde luego no puede concluirse que tal apreciación sea errónea o ilógica, habiendo valorado la Jueza con libertad de criterio las declaraciones y el crédito que le han merecido los distintos testimonios prestados a lo largo del juicio oral, así como la prueba documental incorporada al expediente, plasmando su convicción en una resolución motivadísima que contiene una amplia, abundante y pormenorizada valoración de la prueba, en la que ha tenido en cuenta la declaración de la propia víctima, Raquel , corroborada por el testimonio de Luis Enrique y la documental obrante en el expediente, muy especialmente por la grabación en audio que aquélla obtuvo de la conversación que mantuvo con el acusado el día 5 de Octubre de 2013. Cuando en una resolución se parte de la declaración de un testigo-víctima, lo que se hace, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como refleja la sentencia de instancia es tener en cuenta una serie de parámetros que llevan a una más prudente valoración de la declaración de ese testigo, precisamente por ser la víctima y poder estar condicionada su declaración por haber vivido los supuestos hechos delictivos en primera persona. Esta cuestión se encuentra pormenorizadamente resuelta en la sentencia de instancia, puesto que la Juzgadora, como explica desgranando poco a poco sus razones, no cuenta únicamente para alcanzar la convicción plasmada en los hechos probados con la declaración de Raquel , sino que, como ya se apuntó anteriormente, su testimonio le ofrece credibilidad por la existencia de otras pruebas que corroboran sus manifestaciones.

Frente a esto y ante la endeblez de la prueba de descargo, igualmente valorada en sentencia, el recurrente parece no tener más salida que insistir en que sus manifestaciones efectuadas a Raquel y grabadas por ésta en dicha conversación privada, fueron motivadas por las amenazas y coacciones que él mismo sufrió y el miedo a represalias de la denunciante y su familia . Sin embargo, lo cierto es que la existencia de tales amenazas y coacciones no sólo no deja de ser una mera afirmación del recurrente no demostrada y efectuada en pro de su defensa, sino que, a mayores, ha de resaltarse lo llamativo que resulta apreciar en el acusado, al escuchar la grabación, un estado de ánimo totalmente alejado del propio de una persona atemorizada o coaccionada. Como bien explica la Jueza de instancia, Eulalio , que se hallaba nada menos que en la tesitura de reconocer hechos determinantes de un falso testimonio prestado en juicio en contra de su interlocutora, en el curso de la conversación se muestra tranquilo y sereno, admitiendo espontáneamente a la persona a la que él mismo había perjudicado gravemente, que había sido condenada por un delito por ella no cometido. En el escrito de recurso se cuestiona, precisamente, la validez de la grabación aportada, alegando que la misma no fue realizada por la denunciante Dña. Nuria , sino por una tercera persona que dirigía la misma . Sin embargo, ni cabe cuestionar la admisibilidad, por legítima, de una grabación de audio como prueba de cargo en juicio, ni tampoco concurren razones en este caso que le priven de fiabilidad a la hora de su valoración como tal prueba. Al respecto de la cuestión planteada, la sentencia 45/2014, de 7 de Febrero, del Tribunal Supremo , dice lo siguiente:

En la respuesta a las dudas que, sobre la licitud probatoria, sugiere el recurrente, conviene anticipar una idea que ya nos permite ofrecer respuesta a la argumentación que anima otros motivos. Nos referimos a la censura a la validez como prueba de esas conversaciones que fueron objeto de grabación y que se proyecta en una doble dirección. Su legitimidad constitucional y su integridad. Anticipamos así la respuesta al núcleo argumental que inspira el motivo cuarto.

a) Respecto de la primera de las cuestiones, la STS 298/2013, 13 de marzo -citada por el Fiscal en su informe de impugnación-, glosa los precedentes de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, que sirven para descartar la tesis de la defensa. Se alude así a la STC 114/1984, de 29 de noviembre , resolución emblemática por cuanto de ella emanó todo el discurso y desarrollo de la teoría de la prueba ilícita en nuestro ordenamiento: ... el actor ha afirmado en su demanda y en sus alegaciones que el hecho ilícito que da fundamento a su queja constitucional fue la inicial violación del secreto de sus comunicaciones por su interlocutor, al proceder éste a grabar la conversación con él mantenida sin su conocimiento. Esta conculcación de su derecho la argumenta el recurrente aduciendo que «el artículo 18.3 no sólo protege la intimidad de la conversación prohibiendo que un tercero emplee aparatos para interceptarla..., sino que la intimidad de la conversación telefónica, como derecho fundamental, puede ser violada mediante la colocación por uno de los comunicantes de una grabadora, sin consentimiento de la otra parte... ». La supuesta infracción se agravaría, en fin, cuando lo así aprehendido se comunicara a terceros y se presentara como prueba ante un Tribunal.

(...) Con estas advertencias, es necesario determinar si, efectivamente, la grabación de la conversación, en la que fuera parte el actor, constituyó, como se pretende, una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. La tesis del actor no puede compartirse. Su razonamiento descansa en una errónea interpretación del contenido normativo del art. 18.3 de la Constitución . Y en un equivocado entendimiento de la relación que media entre este precepto y el recogido en el núm. 1 del mismo artículo.

El derecho al «secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo).

(...) Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del «secreto» no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución , un posible «deber de reserva» que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental).

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( art. 18.1 de la Constitución ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana. Si a esta solución se debe llegar examinando nuestra Norma Fundamental, otro tanto cabe decir a propósito de las disposiciones ordinarias que garantizan, desarrollando aquélla, el derecho a la intimidad y a la integridad y libertad de las comunicaciones.

Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones) .

Por su parte en la STC 56/2003, 24 de marzo , insiste en ese entendimiento del contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, excluyendo toda lesión de relevancia constitucional derivada de la grabación y ulterior utilización en juicio de lo grabado por uno de los interlocutores.

La referida doctrina -recuerda la ya citada STS 298/2013, 13 de marzo-, ha sido asumida por esta Sala Segunda en un nutrido grupo de sentencias. Relevante botón de muestra son las SSTS 2008/2006, de 2 de febrero ó 682/2011 de 24 de junio : ... se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabada, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones. (...) La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, nº 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 CE debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002 -, la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98, 29 de julio , dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.

En consecuencia, ninguna queja sobre la legitimidad constitucional de la utilización como prueba de esas grabaciones puede ser ahora aceptada por esta Sala.

b) La defensa extiende sus dudas a la integridad de los soportes físicos en que aquellas conversaciones fueran grabadas.

También ahora lo que late en el desarrollo argumental del motivo no es otra cosa que una propuesta alternativa -tan legítima como interesada- por parte del Letrado del recurrente respecto de la prueba pericial ofrecida en el plenario por los técnicos de la Guardia Civil y por los propios expertos ofrecidos por la defensa. En la sentencia del Magistrado-Presidente (pág. 15) - validada en este punto por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, no se olvide, el verdadero objeto de este recurso-, se contiene un extenso razonamiento acerca de la interpretación del dictamen de los peritos y del alcance atribuible a la afirmación de que habían observado ... la elección del momento de inicio y fin de la grabación . A lo allí expuesto nos remitimos.

Lo importante, desde la perspectiva de la vulneración constitucional denunciada, es la ausencia de argumentos ofrecidos por el recurrente para entender que se pudo haber producido una fragmentación interesada de las conversaciones o que aquello que oyeron los miembros del Jurado en el plenario no fue la sucesión encadenada de las frases pronunciadas por los partícipes en el diálogo, sino una tergiversada composición en la que nada de lo grabado se correspondía con lo efectivamente hablado.

También ahora cobra significado la STS 298/2013, 13 de marzo : ... se alega asimismo que las grabaciones han sido filtradas y por tanto no consta su autenticidad. Son particulares (...) los que las hicieron y prepararon para entregarlas después a los agentes de la autoridad. Eso ya es un tema distinto: es una cuestión de fiabilidad y no de licitud. Que un testigo pueda mentir no significa que haya de desecharse por principio la prueba testifical; que un documento pueda ser alterado, tampoco descalifica a priori ese medio probatorio. Por iguales razones, que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no. En el supuesto ahora examinado no hay el más mínimo indicio de que se haya tergiversado la grabación, o se hayan efectuado supresiones que traicionen el sentido de la conversación mediante su descontextualización o amputación de fragmentos que cambiarían su entendimiento. Entraba dentro de las facultades de la defensa solicitar una prueba pericial sobre tal punto. Lo que se llega a deducir de la prueba practicada no es que se hayan suprimido zonas de la grabación, sino que se han filtrado los preliminares irrelevantes, y se han mantenido íntegra la conversación, en la que no hay vestigios de interrupciones que hagan pensar en una selección interesada de pasajes como sugiere el recurrente, para menoscabar bien la integridad, bien la autenticidad de la grabación. Por lo demás, al margen de la grabación, el contundente cuadro probatorio existente es tan concluyente que hace a aquélla perfectamente prescindible .

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ) .

Pues bien, en este caso no se ha acreditado ni el más mínimo indicio que permita cuestionar la integridad y exactitud de la grabación, que fue lo que se alegó en el escrito de defensa, del mismo modo que tampoco concurre ningún elemento que permita constatar que la grabación haya sido efectuada por una tercera persona que dirigiese a Raquel en el curso de la conversación, circunstancia que, por otra parte, tampoco sería determinante de vulneración de derechos constitucionales al no tratarse de una tercera persona ajena a los interlocutores que interfiriese su comunicación, sino que actuaría siempre en connivencia y con la autorización de Raquel . Sea lo que fuere, a la parte ahora apelante le correspondía haber propuesto prueba pericial dirigida a demostrar estos extremos, cosa que no hizo.

En definitiva, la valoración de ese acervo probatorio responde a las reglas de la razón y la lógica, no viéndose base para llegar a una conclusión contraria.

Cuarto.-Subsidiariamente, se interesa por la defensa del encausado la declaración de nulidad del juicio por las razones que pasamos a exponer a continuación.

En primer lugar, porque en el juicio no llegó a practicarse la prueba testifical de Justiniano , que es considerada determinante para la resolución del asunto al ser este testigo -se alega- perfecto conocedor de los hechos. Tal es así que se le propone como prueba a practicar por ante esta alzada.

Bien es cierto que este testigo fue propuesto en descargo del acusado en su escrito de defensa (folio 346), así como que su admisión como prueba tuvo lugar en el auto dictado por el órgano de enjuiciamiento el día 6 de Noviembre de 2015 (folios 377 y 378). Del mismo modo, su injustificada incomparecencia el día de la celebración del juicio, imposibilitando con ello que se le tomase declaración, de entrada podría dar lugar al recibimiento a prueba en esta segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al tratarse de una prueba admitida que no fue practicada por causa no imputable al recurrente que la solicita. Sin embargo, no podemos estar más de acuerdo con la decisión de la Jueza de instancia al no acordar la suspensión del juicio, no obstante la no presencia de este testigo, celebrando el plenario y finalizando el proceso con la sentencia ahora apelada. Y ello por cuanto -y así lo explica sobradamente la Jueza en su impugnada resolución- la trascendencia atribuida por el encausado a este testigo de descargo no es tal, dado que no se trata sino de un testimonio de referencia que ninguna percepción directa tuvo sobre los hechos acaecidos el día 29 de Agosto de 2010, al no haberlos presenciado en persona, siendo su fuente de conocimiento sobre los mismos las manifestaciones de la propia Raquel , principal testigo de cargo en esta causa.

En segundo lugar, porque si, como ahora se alega, el acusado no se encontraba en condiciones mentales adecuadas para prestar declaración, tal situación debió de hacerse ver antes, en el inicio o, incluso, en el curso de la celebración del juicio y solicitar su suspensión, pudiendo o no ser acordada por la Juzgadora a quo. El visionado del soporte videográfico del juicio permite comprobar cómo el Sr. Letrado del acusado nada alegó al respecto del estado de su defendido de cara a una posible suspensión, en modo alguno pedida; además, tampoco se puede obviar aquí la importancia de la inmediación, puesto que el interrogatorio del acusado se hizo a presencia judicial, siendo constatado por la Jueza que éste se hallaba en condiciones físicas y psíquicas para la práctica de la prueba.

Y en tercer lugar, porque, como ya se dijo anteriormente, ninguna razón apreciamos como para considerar ilícita la grabación aportada como prueba por la denunciante Dña. Raquel , circunstancia que, por otra parte, nunca acarrearía la pretendida declaración de nulidad del juicio.

Quinto.-Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, sin perjuicio de agregar que dada la extemporaneidad de las otras pruebas propuestas en el escrito de apelación -pericial judicial y testificales de Raimundo e Santiago -, toda vez que vez que no fueron solicitadas en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha lugar al recibimiento de la causa a prueba en esta segunda instancia.

Sexto.-No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eulalio contra la sentencia de fecha 18 de Mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra .

Segundo.-Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.-Declarar de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.