Sentencia Penal Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 96/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
PALMA DE MALLORCA
ROLLO NÚM. PA 96/17
SENTENCIA NÚM.121/18
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ILMOS. SRES/AS.
PRESIDENTA
Dª. ANA MARÍA CAMESELLE MONTIS
MAGISTRADOS/AS:
D. ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS
Dª. MARGALIDA VICTORIA CRESPI SERRA
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En Palma de Mallorca, a doce de marzo del año dos mil dieciocho.
VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. PA
96/17, dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 2249/14, seguido en el Juzgado
de Instrucción núm. 5 de PALMA DE MALLORCA, por un delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL, un delito
de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y un delito INTENTADO DE ESTAFA, contra los acusados:
DOÑA Estefanía , nacida el día NUM000 de 1968, con DNI. núm. NUM001 , hija de Bienvenido
y de Nicolasa , natural de PALMA DE MALLORCA; sin antecedentes penales; no privado de libertad por
razón de esta causa; representada por el Procurador D. SANTIAGO CARRIÓN FERRER y defendida por la
Letrada Dª. SARA GÓMEZ RODRÍGUEZ.
DON Hilario , nacido el día NUM002 de 1968, con DNI. núm. NUM003 , hijo de Romualdo y de Coral
, natural de PALMA DE MALLORCA; con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia;
no privado de libertad por razón de esta causa; representado por el Procurador D. JUAN BLANES JAUME y
defendido por la Letrada Dª. MARÍA CANUDAS PUJOL.
Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. I. MONFORTE, y la
entidad BLAS AMENGUAL S.L., entidad representada por la procuradora DOÑA NANCY RUYS VAN NOOLEN
y defendida por el letrado DON MIGUEL FELIU BORDOY y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal,
la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MARÍA CAMESELLE MONTIS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, al iniciarse el juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificado en el artículo 253 del Código Penal ( artículo 252 del texto vigente en la fecha de los hechos, un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, tipificado en los artículos 390.1.2 º y 395 del Código Penal , y un delito INTENTADO DE ESTAFA, previsto en los artículos 248.1 y 250.1.7º del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , ambos en conflicto aparente de leyes penales, concurso de leyes a resolver por aplicación del principio de consunción, del artículo 8.3 del Código Penal , a favor de la punición del delito de estafa, estimando como responsables de los mismos, en concepto de autores, a la acusada Estefanía con respecto al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, y a ambos acusados con respecto a los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y TENTATIVA DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que pidió se impusiera a: - Estefanía la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de apropiación indebida; y SEIS MESES de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de CINCO MESES con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , por el delito de estafa procesal intentado.

- Hilario la pena de SEIS meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de CINCO MESES con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , por el delito de estafa procesal intentado.

Todo ello con imposición de las costas procesales.

E igualmente interesó con relación a la responsabilidad civil que la acusada Estefanía indemnizará a la entidad mercantil BLAS AMENGUAL S.L. en la cantidad de 2501 euros por las rentas apropiadas, cantidad líquida que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC . desde la fecha del dictado de la SENTENCIA y hasta su completo pago; y solicitó la suspensión de la pena, con respecto a la acusada Estefanía , por un plazo de TRES AÑOS, suspensión condicionada a que no vuelva a delinquir y sea condenado durante el período de suspensión, y al pago de indemnización en los plazos ofrecidos por la defensa (30/04/18, 30/05/18), y con respecto al acusado Hilario , por un plazo de DOS AÑOS, suspensión condicionada a que no vuelva a delinquir y sea condenado durante el período de suspensión.



SEGUNDO.- La Acusación Particular se adhirió a las referidas conclusiones del Ministerio Fiscal, si bien consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de administración desleal en vez de uno de apropiación indebida, e interesó se incluyesen las costas de la Acusación Particular. NO se opuso a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, si bien interesó que se condicionase la misma, en el caso de Estefanía , al pago de la responsabilidad civil en un único plazo.



TERCERO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron se dictara sentencia de estricta conformidad con las expresadas conclusiones del Ministerio Fiscal; conformidad ratificada por los acusados, no considerando necesario los Letrados la continuación del juicio.

Finalizado el juicio, el Ministerio Fiscal y las demás partes personadas manifestaron expresamente su voluntad de no recurrir la Sentencia si se dictaba según la conformidad.

HECHOS PROBADOS Se declara probado, por conformidad de las partes en el trámite del juicio oral, que la acusada Estefanía , cuyas restantes circunstancias obran con anterioridad, fue administradora de hecho de la mercantil BLAS AMENGUAL S.L., desde el año 2010. La sociedad, que estaba participada por entonces al 75% por el padre de la acusada, Bienvenido , en un 10% por la propia acusada Estefanía , en otro 10% por la hermana de la acusada Adolfina , y en el 5% restante por el hermano de la acusada Jose Enrique , tenía por administrador de derecho a Bienvenido , si bien éste, a causa de su avanzada edad y sus problemas de salud, delegó de hecho la gestión de la sociedad, cuyo objeto era el alquiler del local de negocio sito en la calle Ollers nº3 de Palma, en la acusada Estefanía , para lo cual otorgó a la misma un poder general para la administración de la mercantil BLAS AMENGUAL S.L., mediante escritura pública de fecha de 24 de mayo de 2010.

En uso de sus atribuciones para la gestión de la sociedad, la acusada Estefanía celebró un contrato de arrendamiento del local de negocio sito en la calle Ollers nº3, propiedad de BLAS AMENGUAL S.L., con el también acusado Hilario , cuyas restantes circunstancias obran con anterioridad, en fecha de 10 de octubre de 2011, a cambio de una renta de 1200 euros, fijando como cuenta bancaria en que debía hacerse el abono de las rentas la cuenta de titularidad de la acusada Estefanía en el BANCO DE SANTANDER NUM004 .

Los acusados, en fecha de 1 de julio de 2013 acordaron una novación del contrato en virtud del cual la renta pasó a ser de 350 euros mensuales.

De todas las rentas devengadas hasta el mes de mayo de 2014, sólo constan abonadas por el acusado Hilario las siguientes cantidades: -300 euros que el acusado Hilario ingresó en fecha de 21 de mayo de 2012 en la cuenta bancaria anteriormente citada.

-300 euros que el acusado Hilario entre3gó en mano a la acusada Estefanía en junio de 2012 y que fueron ingresados por ésta en la misma cuanta bancaria de su titularidad en fecha de 4 de junio de 2012.

-300 euros que el acusado Hilario entregó en mano a la acusada Estefanía en julio de 2012 y que fueron por ésta en la misma cuenta bancaria de su titularidad en fecha de 5 de julio de 2012.

-325 euros que el acusado Hilario ingresó en enero de 2014 en la cuenta bancaria de titularidad de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS 0049 5138 14 2616235733 por orden de Estefanía .

-325 euros que el acusado Hilario ingresó en febrero de 2014 en la cuenta bancaria de titularidad de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS 0049 5138 14 2616235733 por orden de Estefanía .

-325 euros que el acusado Hilario ingresó en marzo de 2014 en la cuenta bancaria de titularidad de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS 0049 5138 14 2616235733 por orden de Estefanía .

-325 euros que el acusado Hilario ingresó en abril de 2014 en la cuenta bancaria de titularidad de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS 0049 5138 14 2616235733 por orden de Estefanía .

-301 euros que el acusado Hilario ingresó en mayo de 2014 en la cuenta bancaria de titularidad de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS 0049 5138 14 2616235733 por orden de Estefanía .

Con todas estas cantidades, ingresadas en cuentas bien de su exclusiva titularidad bien designadas por ella, se hizo la acusada, animada por el propósito de obtener un beneficio económico de forma ilícita, incorporándolas a su patrimonio y disponiendo de ellas y causando a la sociedad mercantil que tenía la responsabilidad de gestionar y a sus socios un perjuicio de 2501 euros.

En fecha de 21 de mayo de 2014 se nombró administrador de la sociedad BLAS AMENGUAL S.L. a Jose Enrique , quien, en uso de sus atribuciones, en fecha de 25 de junio de 2014 presentó demanda de juicio verbal de desahucio contra el acusado Hilario , procedimiento turnado al JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 de PALMA bajo el número 484/2014 , por impago de las rentas devengadas.

Junto con la contestación a la demanda, fechada el día 24 de septiembre de 2014, el acusado Hilario aportó un total de 29 recibos que alegaba ser prueba del pago de las rentas devengadas. Dichos recibos, elaborados de propia mano unos por el acusado Hilario y otros por la acusada Estefanía , y todos ellos firmados por esta última, no fueron, no obstante, confeccionados en las fechas que constan en los mismos ni correspondían a entregas reales de efectivo, sino que fueron elaborados, de común acuerdo entre los acusados y a posteriori, con el único propósito de obtener un injusto enriquecimiento para Hilario , y con el fin de presentarlos en el procedimiento civil y de inducir a error al Juez que hubiese de sentenciar el procedimiento civil de desahucio que se tramitaba contra aquel. No obstante lo anterior, los acusados no lograron su objetivo, al presentarse por la parte actora del procedimiento u informe pericial caligráfico que demostraba la mendacidad de los supuestos recibos y cuya argumentación fue acogida por la sentencia dictada en fecha de 12 de marzo de 215, que estimó la demanda y condenó al acusado Hilario a abandonar el local por impago de las rentas.

Posteriormente, el acusado Hilario , en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Palma bajo el número 548/2015 , en reclamación de las rentas adeudadas, llegó a un acuerdo transaccional por la representación de BLAS AMENGUAL S.L., en virtud del cual se obligaba a pagar las rentas devengadas desde enero de 2012, descontando las cantidades realmente satisfechas, a saber, los 2501 euros a que se ha hecho referencia previamente en el presente escrito.

Fundamentos

UNICO.- Habida cuenta de la conformidad de los acusados y de sus Defensas, con la acusación en definitiva sostenida por el Ministerio Fiscal, y que las penas solicitadas no exceden de seis años, procede en virtud de lo dispuesto en el artículo 787.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictar sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes, salvo por lo que se refiere a la calificación que pretende la acusación particular, que entiende que estaríamos no ante una apropiación indebida sino que ante un delito de administración desleal, en redacción anterior a la vigente, entendiendo que, en todo caso, la pena es procedente según ambas calificaciones.

No albergamos duda acerca de que el comportamiento descrito en los hechos probados y conformados es típico de la apropiación indebida, citando a título de ejemplo la sentencia que, pese a algunos vaivenes interpretativos de matiz en otra anteriores, sentó lo que sería doctrina consolidada, Sentencia 558/2004, de 2 de febrero , dictada en el caso conocido como del 'Grupo Torras', y vuelve a la inicial postura al considerar como conducta típica de distracción -segunda modalidad del artículo 535 del Código Penal de 1973 (RCL 1973 , 2255 ) o 252 del Código Penal de 1995- la distracción por parte del administrador social del dinero, por entender que el dinero, como bien fungible, no puede ser objeto de depósito y de necesaria devolución, diferenciándolo del delito societario de administración desleal: « El tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP . derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que se remonta a la S.S.T.

S. de 07 (RJ 1994, 1858) y 14/03/ 94 (RJ 1994, 2150) y 09/10/ 97 (RJ 1994, 7483) , pasando por la 224/98 (RJ 1998, 1196) , y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 (RJ 1998, 2383) y 17/10/ 98 (RJ 1998, 6880) , 12/05 (RJ 1998, 3601) , 14/07, 21/11/00, 16/02 (RJ 2001, 472) , 29/05/01, 07/11 (RJ 2002, 10072) y 26/11/ 02 (RJ 2003, 170) o 16/09/ 03 (RJ 2003, 6074) , aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. Debemos insistir que esta doctrina es aplicable al artículo 252 C.P. 1995 , sin que la existencia del tipo previsto en el nuevo artículo 295 (en el Capítulo destinado a los nuevos delitos societarios), que contiene una penalidad más benévola, signifique una corrección del doble contenido típico del precepto que sanciona la apropiación indebida (apropiarse o distraer), siendo un tipo que prevé conductas no incluibles en el primero (perjuicios patrimoniales sin distracción de fondos en el ámbito societario), de forma que si hay distracción concurrirá siempre el tipo de la apropiación indebida ,».

Esta doctrina ha sido seguida unánimemente por el Tribunal Supremo con posterioridad en sentencias, como, a título de ejemplo, la 125/15 de 21 de mayo (RJ 2015, 2258 ) , y también después de la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo , y bajo su prisma. Citamos a tal efecto la senten cia de la Sala Segunda 163/16, de 2 de marzo (RJ 2016, 788) , que razona sobre todas estas cuestiones: 'En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que ' 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

(...)Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013(sic), de 2 de julio (RJ 2015, 3901) (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (RJ 2015, 4490) (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (RJ 2015, 3584) ( apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (RJ 2015, 5544) (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio (RJ 2015, 3698) , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre (RJ 2015, 4395) , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (RJ 2015, 6159) (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915(sic), de 30 de octubre (RJ 2015, 5048) , (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (RJ 2015, 5320) (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (RJ 2015, 5407) (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (RJ 2016, 152) (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (RJ 2016, 508) (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero (RJ 2016, 503) , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (RJ 2016, 676) (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc..

(...)En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio (RJ 2015, 3592) . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Respecto a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, debe estarse también a los términos de la suspensión conformados por las partes en todos los extremos, salvo en los plazos de pago que de la responsabilidad civil, acogiendo el propuesto por la defensa, dos plazos, y aceptado por el Ministerio Fiscal y no por la acusación particular, por entender que resulta adecuado para la reparación de la víctima, a la que no supone excesiva penosidad, y también al esfuerzo reparador que pretende realizar la acusada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que, por conformidad de las partes, debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Estefanía y a Hilario , responsables de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, y un delito INTENTADO DE ESTAFA precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a: - Estefanía , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de apropiación indebida; y SEIS MESES de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de CINCO MESES con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , por el delito de estafa procesal intentado.

- Hilario la pena de SEIS meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de CINCO MESES con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , por el delito de estafa procesal intentado.

Todo ello con imposición de las costas procesales.

RESPONSABILIDAD CIVIL: la acusada Estefanía deberá indemnizar a la entidad mercantil BLAS AMENGUAL S.L. en la cantidad de 2501 euros por las rentas apropiadas, cantidad líquida que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC . desde la fecha del dictado de la SENTENCIA y hasta su completo pago.

Se decreta la SUSPENSIÓN DE LA PENA , con respecto a la acusada Estefanía , por un plazo de TRES AÑOS , suspensión condicionada a que no vuelva a delinquir y sea condenada durante el período de suspensión, y al pago de indemnización en los plazos ofrecidos por la defensa (30/04/18, 30/05/18), y con respecto al acusado Hilario , por un plazo de DOS AÑOS , suspensión condicionada a que no vuelva a delinquir y sea condenado durante el período de suspensión.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

Notifíquese esta resolución a las partes, con advertencia de los recursos que contra ella cabe interponer.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ANA MARÍA CAMESELLE MONTIS, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-