Sentencia Penal Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 733/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00121/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SOC
Modelo: 213100
N.I.G.: 02081 41 2 2015 0017137
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000733 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000291 /2017
Delito: ABUSOS SEXUALES
Recurrente: Gabriel
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES BLANCO MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª LUIS-JULIAN GOMEZ BLAZQUEZ
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a Once de Marzo de dos mil diecinueve.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado
nº 291/2017 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre ABUSOS SEXUALES , siendo
apelante en esta instancia D. Gabriel , representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES BLANCO
MUÑOZ, y defendido por el Letrado D. LUIS-JULIAN GOMEZ BLAZQUEZ; con intervención del Ministerio
Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia, cuyos Hechos Probados dicen: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: Sobre las 02:00 horas del día 1 de abril de 2015, el acusado Gabriel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en las inmediaciones de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 , abordó a Josefina ( de 16 años de edad en cuanto nacida el NUM000 /1998) quien en esos momento transitaba por la calle y actuando con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, la cogió del brazo y de la cintura, poniéndola contra la pared, diciéndole que quería echar un polvo, que no quería hacerle nada malo y que si gritaba le iba a sacar una navaja, todo ello mientras le tocaba los pechos, los glúteos y la zona genital, insistiendo que no llamara a nadie , que si lo hacía le sacaba la navaja. En un momento determinado el acusado llegó a introducirla en el portal de la Cámara agraria continuando tocándole, mientras Josefina insistía que la dejase marchar, que ella no quería hacer nada, logrando finalmente marcharse del lugar.

El acusado tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% con carácter definitivo, tiene diagnosticado consumo perjudicial de alcohol, retraso psicomotor connata y trastorno depresivo recurrente, lo que si bien no afecta a sus facultades intelectivas, en cuanto conoce la ilicitud de los hechos, si anula las facultades volitivas, en cuanto que no puede actuar en base a dicha compresión de ilicitud.

Josefina reclama la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.'

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Gabriel del delito de agresión sexual del art. 178 del Cp que se le imputa en la presente causa, por concurrir en él la circunstancia eximente completa de alteración psíquica del art. 20.1 del Cp y se le impone, la medida de seguridad de libertad vigilada conforme art. 95 , 96.3.3 ª), 105.1.a ) y 106.1 k) del Cp , consistente en SUMISIÓN A TRATAMIENTO EXTER NO EN EL SERVICIO DE PSIQUIATRIA Y EN LA UCA DEL HOSPITAL DE DIRECCION000 adecuado al trastorno que padece y , POR TIEMPO MÁXIMO DE DOS AÑOS y costas.

En el orden civil Gabriel indemnizará a Josefina en la cantidad de 2.000 euros por daños morales, con los intereses del art. 576 de la LEC .'

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª MARIA DOLORES BLANCO MUÑOZ, en nombre y representación de D. Gabriel , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 11 de Marzo de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela la Defensa del Sr Gabriel las medidas de seguridad impuestas como consecuencia de la agresión sexual cometida, aunque absuelto dada su alteración psíquica; así como también la condena por responsabilidad civil; invocando por último la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebida.

Se opone el Ministerio fiscal en base a la libre valoración de la prueba potestad del Juzgado.

2.- Por lo que se refiere a las medidas de seguridad objeto de condena, niega el recurrente los hechos base de dicha condena, invocando error del Juzgado al valorar la prueba. En particular cuestiona el testimonio de la denunciante, Sra. Josefina , que refiere no estar corroborado ni ser verosímil, tachándola de ambigua y contradictoria, y motivado por un móvil espúrio, que no dio descripción y que el reconocimiento tuvo lugar un año después; y que el testimonio de Casilda excluye su participación en los hechos; llamando la atención sobre un informe de Policía Local, de 21.08.2015, que revelaría el patrón de conducta del acusado basado en ingesta de alcohol y desordenes públicos.

Sin embargo, revisando la prueba practicada no se advierte error ninguno: tal como bien expresó y fundamentó el Juzgado, el testimonio de la denunciante resulta creíble y verosímil, y no se advierte que esté motivado por móviles de resentimiento o espúrios como se alega, pero sin expresar las circunstancias o datos de los que se derivan dicha intencionalidad, que no se advierten sino más bien todo lo contrario: la indicada testigo no conocía ni conoce al apelante como para apreciar tendenciosidad aviesa contra él, hasta el punto de que no fue identificado hasta el transcurso de más de un año al verle y reconocerle en la calle.

En contra de lo alegado, sí que le describió al interponer la denuncia, dando sus características físicas e incluso indumentaria.

Nada hace pensar que falte a la verdad o tergiverse algún extremo.

Y en cuanto al testimonio de la Sra. Casilda , no es concluyente, además de tratarse de la hermana del acusado, con la que al parecer convive, por lo que su credibilidad está en entredicho. No obstante, partiendo de la verosimilitud de su testimonio, no indica más que estaba con frecuencia en casa en las fechas de los hechos, lo que no excluye que saliera y pudieran ocurrir los hechos.

Ni tampoco el informe policial excluye éstos, por el mero hecho de que la mayoría de los altercados provocados por el acusado estén relacionados con desordenes públicos y alcohol.

3.- Como se indicó también se impugna la condena por responsabilidad civil, que se fijó en 2000 euros, suma reclamada por el Ministerio fiscal y no cuestionada en ningún momento. Ahora en el recurso sin embargo se tacha de arbitraria y desproporcionada, y que no se prueban los daños morales sufridos por la denunciante, exigiendo el art 115 del Código Penal que se establezcan las bases de su fundamento.

Como bien indicó el Juzgado, toda agresión sexual conlleva de modo inherente un perjuicio o daño moral a quien lo sufre. Ello es evidente y no necesita prueba, aunque pueda variar su intensidad y la suma que trata de compensar aquél, variación en función de muchas variables, pero no cabe cuestionar su existencia o concurrencia. De éste modo, no cuestionándose la única suma reclamada, motivos obvios de congruencia de toda resolución judicial con las pretensiones que se hacen por los litigantes, determinó de modo coherente y natural la condena por dicha suma, que no se advierte en absoluto excesiva o desproporcionada.

En todo caso, no es admisible cuestionar en apelación lo que no se discutió ni se alegó en el Juzgado: c omo ya hemos indicado en Sentencias de 26.02.2019 (rec 684/2018 ), 5.03.2018 (rec 664/2017 ), 12.04.2017 (rec 139/2017 ), y St 16.02.2017 (rec 90372016), entre otras, las alegaciones nuevas son inadmisibles por ser contrarias al carácter revisor y subsidiario de todo recurso de apelación, según el cual sólo es admisible la apelación sobre pronunciamientos del Juzgado, es decir, sobre extremos alegados en primera instancia y que haya podido defenderse la contraparte y se haya resuelto o podido o debido resolver por el Juzgado. Y sólo respecto a ellos es posible reiterar un nuevo examen en segunda instancia o apelación.

Es doctrina reiterada (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo, aún de su sala civil, de 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ; y en el ámbito de las Audiencias Provinciales las de éste mismo Tribunal y sección, además de las ya indicadas, las de 3.06.2011 - rec 358/2011 -, 15.01.2010 -rec 173/2009 -, 31.07.2008 -rec 58/2008 -, 25.01.2008 -rec 139/2007 -, 12.12.2005 -rec 253/2005 -, o las SAP de La Coruña, secc 5ª, nº 9/2011,de 20.01.2011 -rec 707/2009-, que a su vez cita las de 17 de noviembre de 2005, 17 de octubre de 2006, 11 de enero de 2007, 14 de mayo de 2009 y 11 de febrero de 2010, o las SAP de Pontevedra, secc 6ª, 17-12-2010, nº 935/2010, rec 3185/2009 ) que el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art 4 sobre la aplicabilidad de dicha norma al proceso penal), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio, salvo que se trate de hechos integrados en la 'causa petendi' de la pretensión ejercitada o que forman parte del objeto del debate jurídico ( STS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 y 30 enero 2007 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida en el Juzgado, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art 24 de la Constitución Española ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia.

Y es que la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -'novum indicio'- o como un sistema de revisión del primer proceso -'revisio prioris instantiae'- estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial a favor de éste último modelo, y así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995 , 21 abril 1992 , 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, refieren que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

La introducción de argumentos o, mejor, alegaciones en segunda instancia, no invocadas en la primera, supone un planteamiento sorpresivo a modo de apelación 'per saltum' que causa indefensión y por ello no admisible, al privar al resto de las partes de la oportunidad para objetarlas y rebatirlas mediante prueba (limitadísima en segunda instancia), y al órgano judicial de analizarlas y resolverlas en la primera instancia, lo que infringe también los principios de contradicción, lealtad y buena fe procesal.

Dicho motivo de inadmisibilidad de la alegación tiene sin embargo alguna excepción: como refiere reciente doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la Sentencia nº 758/2018, de 5.02 que se remite a la STS 176/2018, de 12 de abril (RJ 2018, 1759), 'No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. En segundo lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión', lo que no es de aplicación al caso por tratarse -esta la de la responsabilidad civil- de una cuestión no derivable de los 'hechos probados' ni tampoco que conste fehacientemente.

4.- Por último, se alega la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Dicha cuestión, aún no anunciada o invocada a tiempo ni en el escrito de Acusación ni en conclusiones finales, sin embargo, debe ser examinada en base precisamente a lo que se ha indicado anteriormente, en relación con las excepciones a las invocaciones de 'cuestiones nuevas'.

En el caso, basta examinar las actuaciones para constatar cómo al menos hubo dos paralizaciones evidentes del procedimiento: desde diciembre 2016 hasta mayo 2017, de 5 meses, y desde agosto de 2017 a enero de 2018 de otros tantos, lo que sumados constituyen dilaciones indebidas no imputables al apelante que constituyen circunstancia atenuante a tener en cuenta para reducir la duración de la medida de seguridad, de 2 a 1 año y 6 meses, sin que deba tampoco reducirse a la mínima duración de un año, reservadas para supuestos menos reprochables, y ello en cuanto el presente caso no se encontraría en dicho supuesto si no se trató de un tocamiento aislado sino prolongado en el tiempo y conteniendo advertencias de ataques contra la libertad sexual más grave, aunque luego no se consumaran.

5.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Gabriel contra la Sentencia apelada, de 20.07.2018 del Juzgado Penal nº 3 de Albacete , que se revoca en el único particular de reducir la duración de las medidas a un año y seis meses, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.

2º.- Condenamos a dicho apelante al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remíta se certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.