Sentencia Penal Nº 121/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 22/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0099825
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 22/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 96/2019
Apelante: D./Dña. Martin
Procurador D./Dña. PILAR TORRES MARTINEZ
Letrado D./Dña. JACINTO GONZALEZ CERRO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 121/2020
ILMAS. SRAS. e ILMO SR.
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
DÑA. GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
En Madrid, a tres de marzo de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora Dª. Pilar Torres Martínez, en nombre y representación de D. Martin , contra la Sentencia
dictada en el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, siendo parte apelada Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. DDª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 01/10/2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: > FALLO:>' SE CONDENA a Martin como autor penalmente responsable de un delito de estafa, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil se condena a Martin a indemnizar a Benita en la cantidad de 575,99 EUROS por los perjuicios causados, con aplicación en su caso del interés legal del artículo 576 de la LEC . Habiendo consignado el importe el acusado y constando además transferencia realizada en favor de la perjudicada, comprobada en fase de ejecución la efectiva reparación del daño procédase a detraer la cantidad entregada del importe debido y a la devolución del importe consignado.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales. ' Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El acusado Martin , mayor de edad, nacido el NUM000 /88, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, administrador único de la entidad Extrema Multimedia S.L., con el propósito deenriquecerse en perjuicio de tercero, concibió un plan consistente en simular la venta on line de aparatos electrónicos a través de la página web mytelecom, aparentando una solvencia de la que carecía, siendo que no tenía la más mínima intención de enviar los artículos comprados ni de proceder a la devolución del importe abonado por ellos.

En ejecución de dicho plan, una vez que Benita abonó el día 15/1/17 la cantidad de 575,99 euros por la compra de un televisor marca Samsung que sería entregado en 20 días, el acusado, lejos de enviar el producto adquirido, fue aplazando la entrega hasta que finalmente Benita canceló la operación.

Una vez solicitada la devolución del importe por parte de la compradora el acusado no procedió a su reembolso.

Fue un mes después de la interposición de denuncia cuando el acusado procedió a su consignación en el Juzgado de Instrucción n°25..'

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Martin contra la Sentencia de fecha 01/10/2019 y se invocan como alegaciones: error en la apreciación de los hechos probados. Manifiesta que no existe delito de estafa por faltar la concurrencia delos requisitos del tipo penal, sobre todo al no existir el engaño previo.

Error en la valoración de la prueba. Principio de intervención mínima del derecho penal; posible incumplimiento contractual.

Solicita la libre absolución.



SEGUNDO.- El Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Se invoca como primer motivo, error en la apreciación de los hechos probados y este Tribunal, teniendo en cuenta las actuaciones, acto del juicio oral, sentencia dictada y recurso interpuesto, entiende que no puede prosperar ya que los hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba y en el presente supuesto, por la Magistrada a quo se lleva a cabo un análisis y posterior valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ante su presencia, que la ha llevado a tomar convicción de culpabilidad, conforme la autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal basada en la prueba testifical y documental obrante en las actuaciones.

Frente a la declaración del acusado manifestando que se pusieron en contacto con ella y la llamaron por teléfono y no contestaba, le enviaron mails y no obtuvieron respuesta, la testigo perjudicada refirió que compró el televisor y realizó el pago en el mismo momento. Le dijeron que en 20 días le harían la entrega y como en varios meses -unos tres meses- no se hizo la entrega, decidió cancelar el pedido y solicitar la devolución del dinero y le bloquearon la página web, no pudiendo contactar con ellos y nunca le contestaron. Refiere que a veces le mandaban mensajes extraños, como que estaba navegando en el espacio y no le cogían el teléfono.

Que el documento 3 no lo recibió, es una dirección mal puesta y reclama su dinero.

El agente de Policía NUM001 , tras una larga declaración sobre la investigación llevada a cabo, que consta recogida en la Sentencia, en el Fundamento Segundo, refiere cómo recibían denuncias de muchos puntos del territorio nacional y todos compraban y no recibían los productos. Que se trata el asunto como un delito masa.

El titular de las empresas es el acusado. Quisieron cerrarle la web para evitar que aumentara el número de perjudicados. Lo detuvieron más de 7 meses y la investigación duró casi tres años y siempre utilizaba la misma mecánica, que es la que ha realizado con la denunciante, Sra. Benita . Que el acusado tenía cinco teléfonos pero no cogía ninguno. Todos los clientes reclaman el pedido y después la devolución del dinero y no llegaba ninguna de las dos cosas.

Por consiguiente, la valoración que realiza la Magistrada a quo de que bajo la apariencia de realidad hay un engaño bastante que la llevó al error de adquirir el televisor, sin sospechar las intenciones del vendedor y es después de interpuesta la denuncia -un mes después- cuando recibe un e-mail a la dirección correcta, es ajustada a derecho.

La documentación aportada por el acusado son fotocopias que no son adveradas por quien las envía, dudándose de la autenticidad del documento.

Se debe tener presente que los datos correctos de la denunciante y su pago figuraban desde la primera confirmación del pedido. No se acredita que no se pudiera efectuar la devolución y por el contrario consta acreditada la falta de entrega y la ausencia de devolución hasta la interposición de la denuncia, por lo que concurren todos los requisitos del delito de estafa.

Como señala la SAP de Madrid de la Sección 23ª de fecha 25 de abril de 2014, 'sobre los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', puede citarse, por todas, la reciente STS 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014 ), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual , porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa , aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa , la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad delictiva. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.' Por consiguiente, los hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba en que se incardina el delito de estafa de los art. 248 y 249 del Código Penal.



CUARTO.- Se invoca error en la valoración de la prueba y se debe tener en cuenta que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Nos remitimos a lo referido en el Fundamento anterior para evitar repeticiones.



QUINTO.- Se invoca infracción del principio de intervención mínima del derecho penal y de que estaríamos ante un incumplimiento contractual y el motivo se debe desestimar, ya que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2006, 'el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige especialmente a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 3.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma, que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.' Se ha dado cumplida respuesta en el Fundamento Tercero de que los hechos constituyen un delito de estafa y, por consiguiente, el motivo, y con ello el recurso, se debe desestimar.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Martin contra la Sentencia dictada con fecha 01/10/2019, en el Procedimiento Abreviado nº 96/2019 por el Jdo. de lo Penal nº 22 de Madrid, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en la forma y plazo previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.