Sentencia Penal Nº 121/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 292/2021 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 121/21.

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DOÑA TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JESUS MIGUEL HERNANDEZ COLUMNA

DON GONZALO ALCOBA GUTIÉRREZ

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En la ciudad de Almería, a 14 de abril de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincialha visto en grado de apelación, rollo nº 292/2021, el Procedimiento Abreviado nº 474/2020, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 4 de Almería por delito de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada, siendo parte apelante el acusado Don Matías, representado por el procurador Don Álvaro Vital García y dirigido por el letrada Don Félix José Rodríguez París, siendo parte apelada el Mº Fiscal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Gonzalo Alcoba Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal Nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2021 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

' Se declara probado que entre las 00.01 y 04.50 horas del día 11 de julio de 2020, los acusados Onesimo y Matías, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, puestos de común acuerdo y guiados por ánimo de lucro ilícito, se dirigieron al inmueble que constituye morada de Rafael -sito en CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Almería- y, tras trepar hasta un balcón de 4 metros de altura cuya puerta estaba abierta, accedieron al interior de la vivienda llevándose bienes muebles por valor de 365 euros, si bien el perjudicado no reclama.

El acusado Onesimo cometió los hechos a causa de su grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a fin de proveerse de bienes con que satisfacer su necesidad de consumo'.

TERCERO.-La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos:

'Que debo condenar y condeno a Onesimo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a la pena 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena; todo ello con expresa condena del acusado al pago de la mitad de las costas ocasionadas en este procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Matías como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a la pena 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena; todo ello con expresa condena del acusado al pago de la mitad de las costas ocasionadas en este procedimiento.

[...]'.

CUARTO.-Por la representación procesal del acusado Don Matías se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.

QUINTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las restantes partes. El Mº Fiscal impugnó el recurso deducido, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 14 de abril de 2021 para votación y fallo y declarándose concluso para sentencia.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la sentencia apelada..

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a Don Matías por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, se interpone por la representación procesal del mismo, recurso de apelación a fin de que sea revocada la resolución combatida, dictándose nueva sentencia en virtud de la cual se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables a dicho pronunciamiento.

La parte recurrente sustenta su impugnación en el pretendido error en la valoración de la prueba que apreció en la decisión de la juzgadora de instancia, así como en la vulneración de la presunción de inocencia, derecho fundamental reconocido por el art. 24 del CE, que se entiende infringido.

En efecto, adujo la defensa del acusado recurrente que la jueza de instancia incurrió en una incorrecta valoración del acervo probatorio, al tomar en consideración como parte del mismo las grabaciones extractadas por los agentes de la Guardia Civil que instruyeron el atestado y que quedaron consignadas, mediante fotogramas e informe en los anexos 4 y 5 del mismo.

Así, la defensa del recurrente adujo que la única prueba de la que la juzgadora a quo infirió la responsabilidad criminal de mismo fue precisamente ese cúmulo de grabaciones. Frente a la legitimidad de dicha prueba, la recurrente opuso las siguientes objeciones:

1.- La destrucción de la cadena de custodia de las mismas, cuyos originales no se aportaron al Juzgado y de las que no consta cómo fueron obtenidas, salvo que, en caso de las extractadas, lo fueron con un teléfono móvil de los agentes investigadores.

2.- A consecuencia de lo anterior, no es posible confirmar la autenticidad e integridad de las imágenes captadas.

3.- En dichas imágenes no se proporciona constancia material de la identidad de las personas que figuran en la misma, así como de datos relevantes de la zona grabada.

La apelante, como corolario de lo anterior, afirmó la insuficiencia de la prueba obrante para la condena de su defendido, incidiendo en que, de su participación en los hechos juzgados no existía evidencia alguna, pues, de las dos huellas halladas en el lugar de los en que ocurrieron, una de ellas se había constatado de Don Onesimo, mientras que la otra fue de autor desconocido, diferente del propio Don Onesimo y de Don Matías.

El Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso, adujo, frente a estas consideraciones, la suficiencia de la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que comparecieron como testigos, que identificaron al hoy apelante en la grabación, en relación con la prueba documental obrante.

Lo cierto es que las dos alegaciones de la apelante, en fundamento de su recurso, forman parte de un razonamiento conjunto e inescindible y constituyen, por ello un único motivo de apelación; por ello, cumple analizarlo como tal.

SEGUNDO.- Del error en la valoración de la prueba.

En efecto, pues, la parte recurrente se alzó contra la sentencia reseñada con fundamento en una incorrecta valoración de la prueba que, a su decir, llevó a la juzgadora de instancia a vulnerar el derecho del reo a la presunción de inocencia. Es decir, la alegada violación de la presunción de inocencia constituye, en este caso y según el escrito de la apelante, la hipotética consecuencia de la valoración errática de la prueba denunciada; de ahí su conjunto tratamiento en esta sentencia.

El motivo debe prosperar.

Al respecto de la presunción de inocencia y de la revisión de la valoración probatoria realizada en instancia, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 376/2.015, de 9 de junio, con cita de la STC 68/2.010, de 28 de octubre, afirma que ' el derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado(...), existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo'. Relacionado con la valoración de la prueba y con la presunción de inocencia, cuando se llegue a la convicción de concurrir una duda razonable sobre la realidad de los hechos denunciados, el principio in dubio pro reo, tiene dos dimensiones, la normativa y la fáctica, dimensión normativa que según la sentencia del TS 277/2.013, de 13 de febrero, en la línea fijada por el auto de ese mismo Tribunal de 3 de junio de 2.004, impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo.

Asimismo, en sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 se afirma que ' el respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

El Tribunal Constitucional ha insistido en que la prueba de cargo debe ser obtenida lícitamente y practicada en el juicio oral, con sujeción a los principios de contradicción, oralidad e inmediación procesal. Y ha de ser de entidad suficiente como para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia (por todas, las SSTC nº 201/89, 217/89 y 283/93).

No se aparta de esta doctrina, sino que constituye especificación de ella, la conocida aceptación del valor probatorio de la prueba indiciaria, como fundamento de una sentencia de condena, que, como se reitera en la sentencia de la Sala Segunda del TS 54/2021, de 27 de enero, ' procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma orientación ( SSTS 1088/2009, de 26 de octubre ; 480/2009, de 22 de mayo ; 569/2010 , de 8-6; y 208/2012, de 16 de marzo, entre otras). No es adecuado, por tanto, efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9 de marzo ; 1227/2006, de 15 de diciembre ; 487/2008, de 17 de julio ; 139/2009, de 24 de febrero ; 480/2009, de 22 de mayo ; y 208/2012, de 16 de marzo )'.

Esa misma sentencia, de acuerdo con la extensa jurisprudencia que la precede, concreta sumariamente los requisitos que un conjunto de pruebas de carácter indiciario precisan para justificar la condena: a) pluralidad de los hechos o indicios; b) que tales hechos base estén acreditados por prueba directa; c) que tales hechos sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) interrelación entre esos indicios; e) racionalidad de la inferencia, es decir que exista un 'enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano' entre los hechos indiciarios y el hecho probado, de forma que no sea posible obtener consclusiones alternativas que igualmente quepan en la lógica; y f) la expresión, en la motivación de la sentencia, del modo en que se alcanzó a aquella inferencia en la instancia.

Por otro lado, en íntima relación con lo anterior y por cuanto atañe a la extensión las facultades de esta Sala en cuanto a la evaluación de la valoración probatoria operada en instancia, hemos de reiterar que es al Órgano sentenciador '... a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral; principio de libre valoración que el Tribunal de apelación debe respetar, en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente puede ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia, o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto y palpable error del Juzgador 'a quo', que haga necesario su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.'( TC. Ss. 17/12/85, 23/6/86, 13/5/87, 2/7/90; y TS. ss. 15/10/94, 7/11/94, 22/9/95, 4/7/96, 12/3/97, 16/5/03, 31/10/06, 13/7/07, 16/5/13, 17/6/14, 18/4/17, entre otras muchas).

Es decir, no corresponde a este Tribunal realizar, en alzada, el ejercicio preciso para la formación de una convicción propia a tenor de las pruebas que no ha presenciado y así obtener nuevas conclusiones en el orden de la valoración de la prueba, lo que llevaría a confirmar la realizada por la juzgadora a quosolo en la medida en que ésta coincidiera con aquélla. Por el contrario, lo que nos cumple determinar es si la labor de valoración probatoria operada por el Órgano de instancia, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, tuvo por base un conjunto de pruebas constitucionalmente obtenidas y, de ser así, si las conclusiones obtenidas lo fueron de acuerdo con criterios lógicos y racionales, despojados de toda arbitrariedad y ajustados a las normas y máximas de la experiencia.

Pues bien, descendiendo al caso concreto que es objeto de esta sentencia, hemos de adelantar que las inferencias operadas por la jueza de instancia en la valoración probatoria, tal y como se reflejan en la resolución recurrida, en cuanto llevan a la condena del hoy recurrente, no parten de una sólida prueba de cargo, ni de un cúmulo de indicios que lleguen a constituirla, siendo así que los elementos de prueba tomados por tal no se acomodaron a las estrictas exigencias que, para que puedan fundar la condena penal, les impone la ley procesal y la jurisprudencia que la desarrolla.

En efecto, en la propia motivación contenida en la sentencia impugnada queda evidenciado que la juzgadora a quo tomó, como exclusivas evidencias de la participación del hoy apelante en el delito por el que fue acusado, las grabaciones reseñadas policialmente de la zona próxima al lugar de los hechos; y la declaración testifical del agente del CNP NUM002 en cuanto que éste examinó dichas imágenes, en las que se observaba a Don Onesimo con otra persona, a la que dicho agente identificó como el acusado por tres razones: a) 'por las características físicas de la persona que se ve en la grabación'; b) 'por el hecho de serle el acusado conocido por otras actuaciones'; y c) 'por el hecho de portar en dicha grabación la misma ropa con la que había sido detenido días antes'.

Por tanto, cabe extraer de ello que la verdadera y única prueba de cargo sobre la que se levanta la decisión condenatoria son las grabaciones reseñadas y examinadas por los agentes policiales y el análisis de las mismas, documentado en autos y ratificado en juicio oral. Por ello, la solidez de tales imágenes videográficas como verdadera evidencia constituye la clave de arco de la decisión judicial recurrida y, por consecuencia lógica, de la resolución del recurso de apelación formulado.

Al respecto, precisamente, de la eficacia probatoria de las filmaciones realizadas por cámaras de vigilancia en vía pública, una vez superada la clásica controversia sobre la afectación de derechos fundamentales, que no se ha suscitado en esta alzada, el Tribunal Supremo se ha manifestado en numerosas ocasiones; traemos aquí la sentencia 99/20, de 10 de marzo, de ese Alto Tribunal:

'La misma doctrina jurisprudencial citada viene a destacar que, supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación. Por último, cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el juicio oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían, y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal. Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En tal caso es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador. Por esta misma razón 'la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad' ( STS de 17 de julio de 1.998), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales'

Es decir, la grabación realizada por cámaras fijas en la vía pública, operadas mecánicamente, resulta plenamente atendible como prueba del hecho que registra, hasta el punto de que 'su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de testimonio mecánico y objetivo de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano', como sostiene la sentencia 649/19, de 20 de diciembre, citada por la antes referida; y que añade que 'las grabaciones videográficas de imágenes captadas en espacios públicos, a condición de que sean auténticas y de que no estén manipuladas, constituyen un medio de prueba legítimo y válido en el proceso penal -previsto ahora expresamente en el art. 382Lec y aplicable de forma supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 4 Lec-, sin que se requiera para su captación la previa autorización judicial'.

Sin embargo, como también se infiere de la jurisprudencia transcrita, el valor probatorio de ese documento videográfico queda supeditado a que pueda realizarse un control efectivo por la autoridad judicial, no solo de la legitimidad de la grabación (despejando toda duda de concurrencia de 'alteraciones, trucajes o montajes'), sino también de la adecuada interpretación de su contenido. Es por ello que el Alto Tribunal reclama la entrega del 'original' de la grabación a la autoridad judicial, siendo así que, como refiere la sentencia 1154/2010, de 12 de enero, de la AP de Barcelona, cuanto menor sea el tiempo transcurrido hasta dicha entrega, mayor es la garantía que cabe atribuir a la misma. E igualmente por ello y para asegurar la plena contradicción, publicidad, inmediación e igualdad de armas en la práctica de la prueba, es por lo que el Alto Tribunal supedita la eficacia probatoria de la filmación a 'la visualización en el acto del juicio oral'.

Como decíamos, además, la jurisprudencia referida exige un reforzado de la prueba videográfica cuando, como es el caso, ésta no puede resultar avalada por la testifical del operador que la captó mediante cámara manual, precisamente porque se trata de una cámara fija instalada en un inmueble. Además de la resolución reseñada, inciden en esta misma idea otras muchas, no solo del Tribunal Supremo, sino también de la jurisprudencia menor, que reproducen en esencia esas razones.

Es cierto que esta Sala, en varias ocasiones, ha rechazado los argumentos de quien, viéndose condenado por mor de prueba de cargo constituida por material fimográfico, pretendió en alzada impugnar dicha prueba por su ausencia de reproducción en juicio oral cuando la decisión del juez a quo contraria a dicha reproducción no fue objeto de protesta, como es el caso de la muy reciente sentencia 108/21, de 31 de marzo. Sin embargo, es obvio que ello no suposo un apartamiento de la doctrina antes reseñada, pues el pronunciamiento en tal sentido tuvo por fundamento la 'más elemental exigencia de buena fe' y acomodo a los propios actos de la parte en el seno del proceso, actos de los que el juzgador a quo infirió legítimamente en aquel proceso, una aquietamiento de la entonces recurrente a su decisión y, por ello, la renuncia a su pretensión en pro de dicho visionado.

Atendidos, pues, estos presupuestos teóricos, cumple ahora analizar la cualidad de la prueba tenida como de cargo por la juzgadora de instancia y que valió para la condena del apelante en dicha instancia.

Al respecto, es de notar que, según la fundamentación de la propia sentencia, en la decisión adoptada intervino solo la credibilidad que a la magistrada mereció la declaración testifical del agente NUM002 en relación a las grabaciones reseñadas policialmente, de las cuales infirieron los agentes, según aquél, tanto la participación de la pareja que figura en esas grabaciones en el hecho enjuiciado como la propia identificación del hoy recurrente como uno de los integrantes de dicha pareja, siendo que el otro era, según confesión, el coacusado Don Onesimo.

En primer lugar, debemos referir, por su trascendencia no menor, que la sentencia impugnada incurre en un error material de apreciación cuando afirma que, en dichas grabaciones 'obtenidas por las cámaras de dos establecimientos cercanos al inmueble' una de las dos únicas personas que aparecían resultó ser Don Onesimo, 'según él mismo reconoció' y refirieron los guardias civiles. Sin embargo, visionada la declaración del coacusado Don Onesimo en juicio oral, aunque resulta su confesión al respecto de su participación en los hechos, no existe manifestación alguna del mismo al respecto de la fidelidad de la grabación, ni de su contenido y, menos aún, reconocimiento de si mismo en las imágenes que, por otra parte, no le fueron mostradas. Ello es relevante porque las carencias que hemos apreciado en la prueba videográfica no fueron, en efecto, ni aún en pequeña parte salvadas por la confesión de Don Onesimo, quien expresamente negó la participación en el delito del hoy recurrente.

Se afirma igualmente en la sentencia que, de las referidas grabaciones -aunque no se precisa cual de ellas concretamente- 'se infiere que, en la intempestiva hora en que se produjeron los hechos, únicamente dos individuos transitaron por esa zona, habiendo quedado registrado cómo se acercaban a la vivienda, y como, transcurrido cierto tiempo, compatible con la sustracción, se alejaban de la misma'. Sin embargo, tampoco esta afirmación, que constituye la base del corolario posterior de la jueza de instancia, puede tenerse por materialmente acertada.

Así, por un lado, es esencial tener en cuenta que solo una de la tres grabaciones invocadas por los agentes policiales en su declaración testifical fue íntegramente aportada a los autos, sin que ninguna de las partes haya objetado su no reproducción en plenario. Se trata de una filmación en formato CD, rotulada como 'grabación Hospital Provincial calle Hospital , nº 3'; en ella, que ha podido ser visionada por esta Sala, se observa a dos personas transitando bajo la altura de la cámara a las 4:49 horas, según referencia de la propia imagen. Se trata de una imagen de ínfima calidad, borrosa y de color difuso.

Sin embargo, existen otras dos grabaciones mencionadas expresamente por los agentes declarantes.

Una de ellas es la que se dice tomada desde un establecimiento de frutería próximo al lugar en que ocurrieron los hechos en un rango horario próximo al de la anterior y cuyo visionado por los agentes se consignó en anexo 4 de su atestado (folio 69). En el propio anexo se hace constar la imposibilidad de extracción de la grabación original en el momento de su revisión, por lo que los agentes debieron captarla con su propio teléfono móvil, según confirmó el agente NUM002 en el plenario. Esta grabación no consta aportada a los autos, por lo que hemos de entender que los fotogramas extraídos en el atestado lo fueron por los funcionarios policiales, según su criterio. Y, aunque los funcionarios que depusieron en el acto identificaron la zona en que tuvo lugar la grabación, no se extrae de sus declaraciones, ni del anexo en cuestión, ni del acta de reconocimiento contenida e anexo 6 del propio atestado, que en dichos fotogramas se observe la concreta vivienda objeto del robo enjuiciado, como afirma la sentencia apelada, sino el inmueble a que se refirió la denuncia de un tercero, relativa a otro hecho, consignado en atestado NUM003, diferente del que originó el inicio del proceso a que se ciñe esta alzada, el 15.322 (como se expresa en el folio 11 y en otros de los autos).

De la tercera filmación, que, según atestado, se realizó por cámara de vigilancia del Obispado a horas semejantes, queda constancia en anexo 5 de aquel documento (folio 66). Tampoco esta grabación consta aportada a los autos, por lo que la jueza sentenciadora no dispuso, para obtener conclusiones, sino del reporte de fotogramas realizado policialmente. En estos fotogramas, como en los anteriores, se observa a dos hombres, uno de los cuales viste camiseta clara de manga corta y pantalón oscuro corto, parecidos, ello es cierto, a los que vestía Don Matías en la fotografía policial que le fue tomada en dependencias oficiales que consta en el anexo 6 (folio 78), aunque el color preciso no puede distinguirse, dada la calidad en blanco y negro de las imágenes.

De cuanto se acaba de exponer puede concluirse cuanto sigue:

1.- La grabación original aportada a los autos, tomada desde el hospital Provincial de Almería, como reconoció el primero de los agentes que intervino, con TIP NUM004, tiene muy mala calidad; pero además, solo proporciona la imagen de dos hombres no identificables, por más que sus ropas pudieran resultar semejantes a las de los acusados, que transitan en las proximidades del domicilio afectado, aunque se ignora a qué distancia, pues ello no ha sido objeto de prueba. Por sí sola, por tanto, esta grabación carece de valor determinante para justificar condena alguna, pues no es racionalmente posible inferir de solo ella la participación del recurrente en el robo acometido por su coacusado: ni puede constatarse la identidad de las personas que en las imágenes se observan fuera de toda duda, ni es posible afirmar que ellos sean los autores de tal robo, pues no se observa a tales viandantes en actitud alguna preparatoria o relacionada con la conducta enjuiciada.

2.- Las otras dos grabaciones referenciadas, que constituyeron la base de la acusación y la sucesiva condena, sin embargo, no constan aportadas a los autos, pese a que fueron impugnadas por la defensa del hoy recurrente. Ésta, de hecho, interesó, sin éxito, la práctica de prueba que reputó tendente a acreditar su veracidad, con independencia de si se comparte o no su apreciación al respecto de la ideoneidad de los medios propuestos.

En efecto, atendiendo a la doctrina jurisprudecial que hemos invocado más arriba y que acogemos, hemos de concluir que la documental videográfica aludida en los anexos 4 y 5 del atestado policial, en que dijo haberse apoyado el agente NUM002 para identificar al hoy recurrente como coautor de los hechos, carece de eficacia probatoria para fundar la condena del recurrente.

Ello, en primer lugar, porque, al no haberse aportado la misma a la instrucción judicial, no pudo fiscalizarse, no ya su autenticidad, sino el interés para la investigación de los fotogramas seleccionados policialmente y su relación con otros elementos presentes en las imágenes que hubieran podido coadyuvar o contrastar su valor como evidencia de cargo. Y, en segundo término, porque la ausencia de aportación de esas mismas grabaciones al proceso impidió también que pudieran ser reproducidas en juicio oral o, al menos, que se hallaran a disposición de las partes para su examen, a fin de incorporar lo que de ellas se extrajera al interrogatorio de los agentes policiales que las habían analizado y que sobre ellas habían extraído deducciones, luego acogidas en la sentencia.

Debe añadirse, además, que esta fiscalización, primero y la sucesiva incorporación al plenario hubiera resultado especialmente necesaria en este caso, dado que una de las filmaciones fue tomada con un teléfono móvil desde la grabación original, por lo que se cierne sobre ella una duda especialmente relevante en cuanto a su eficacia probatoria.

3.- Al margen de los instrumentos probatorios referidos, no existe prueba de cargo alguna contra el hoy recurrente en que la sentencia apelada apoyara su fallo. No solo porque los agentes de policía no proporcionaron razón de ciencia directa sobre la identidad de los autores, más allá de cuanto dedujeron de las grabaciones, sino porque ninguna de las dos improntas lofoscópicas halladas en el apartamento violentado pertenecían a Don Matías, según se extrae del correspondiente informe pericial y de la declaración del perito suscribiente, siendo que solo una de ellas corresponde a Don Onesimo.

En consecuencia, debe concluirse que la jueza a quo incurrió en error en la valoración probatoria, otorgando eficacia como únicas pruebas de cargo a las grabaciones relacionadas y no aportadas a los autos, infiriendo de ellas circunstancias que no se sometieron a su inmediación y no pudo constatar; y a las declaraciones policiales de referencia sobre tales grabaciones, otorgando a las conclusiones pretendidamente lógicas de estos plena fiabilidad, pese a que se fundaban en evidencias que no se hallaron disponibles en plenario ni pudieron ser sometidas a contradicción ni análisis por las partes ni la juzgadora.

Por ello, cumple estimar el recurso formulado, revocando parcialmente la sentencia dictada y absolviendo al recurrente.

TERCERO.- Dado el pronunciamiento absolutorio del recurrente, procede declarar la oficio la mitad las costas de la primera instancia, al igual que la totalidad de las de esta alzada, en ausencia de razones para hacer expresa imposición de las mismas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Don Matías contra la sentencia dictada con fecha de 12 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente:

1.-REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en cuanto al pronunciamiento condenatorio que contiene contra Don Matías.

2.-ABSOLVEMOS a Don Matías del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que fue enjuiciado y condenado en primera instancia.

3.-Declaramos de oficio la mitad de las costas de la primera instancia y la totalidad de las de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.