Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 50/2019
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 29/2018 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de Motril (Granada)
Ponente: Sra. Fernández García.
S E N T E N C I A NÚM. 121 /2021
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Presidenta
Dña. Mª Aurora González Niño
Magistrados
D. José Mª Sánchez Jiménez
Dña. Aurora Mª Fernández García
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veintinueve de marzo de 2021.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 50/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 29/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de Motril (Granada), seguida por supuestos delito contra el derecho de los trabajadores contra el acusado Pio, nacido en Vélez Málaga, el día NUM000 de 1964, hijo de Ricardo y Carmela, con DNI núm. NUM001, y domicilio en Vélez Málaga (Málaga), c/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Mª Berta López Parrilla y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Ferrer Ortiz;
Ejercen la acusación, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Alfredo Wihelmi Lizaur y la acusación particular del Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social Sr. D. Jerónimo Múñoz de la Cámara;
Ha sido designado ponente la Ilma. Sra. Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-
Antecedentes
PRIMERO.-En sesión celebrada el día veintitrés de marzo de 2021 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito contra el derecho de los trabajadores contra el acusado arriba reseñado.-
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra el derecho de los trabajadores del art. 311.2.b) del CP, siendo responsable penalmente en concepto de autor Pio, solicitando para el mismo, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y costas-
TERCERO.-La acusación particular de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), en igual trámite, con modificación de su escrito de acusación provisional solo en lo relativo a la responsabilidad civil, se adhirió a la calificación penal de los hechos así como a la petición de pena del Ministerio Fiscal.
Además, solicitó en concepto de responsabilidad civil, dos importes: uno, el importe que resulte en ejecución de sentencia una vez se liquiden las cuotas impagadas; y dos, la cantidad de 42.200 euros consecuencia del acta de infracción levantada por los hechos.-
CUARTO.-La Defensa del acusado interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-
QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-
Hechos
En conciencia el Tribunal considera probado lo que sigue:
PRIMERO y ÚNICO.-El acusado, Pio, mayor de edad y sin antecedentes penales, es el propietario, administrador y legal representante de la sociedad unipersonal 'INVERSIONES GARUPE S.L.', entidad titular y responsable del establecimiento mercantil, local de alterne, denominado 'SKP', ubicado en el Km. 331 de la carretera N-340, término municipal de Torrenueva (Granada), con licencia y CANAE para 'establecimiento de bebidas', actividad 5630.
La sociedad INVERSIONES GARUPE SL, con CIF n° B19529148, se oconstituyó en fecha 19 de julio de 2013 siendo su objeto social: 'La construcción, instalaciones y mantenimiento. El comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial importación y exportación. El turismo, hostelería y restauración'. El domicilio social se establece en Carretera N-340, km. 366, Torrenueva, 18730, (Granada). El día 26 de julio de 2017 Pio es nombrado administrador único de la misma.
Sobre las 22'30 horas del día 1 de febrero de 2018, miembros del servicio de Inspección de Trabajo de Granada, en compañía de una dotación policial (BLEF de Motril), se giró visita de inspección al citado local. En ese momento se constató que en el referido local se encontraban trabajando como señoritas de alterne, captadoras de clientes para la actividad de la empresa, nueve mujeres extranjeras, la mayoría rumanas, que no estaban dadas de alta en la Seguridad Social. En concreto las siguientes:
1) Montserrat, NIE NUM004, nacida el NUM005/88, en Isasi (Rumania), hija de Benedicto y Pilar. El domicilio que facilita es el propio SKP.
2) Sacramento, NIE NUM006, nacida el NUM007/80, nacida en Bucarets, hija de Diego y Teresa. Domicilio SKP.
3) Violeta, nacida en Nigeria el NUM008/75, NIE NUM009, nacida en Benin City, hija de Eusebio y María Teresa. Domicilio SKP.
4) Ana María, nacida en Rumania el NUM010/73, Carta de Identidad NUM011, NIE NUM012, nacida en Grebanu, hija de Isidro y Blanca. Domicilio SKP.
5) Celia, NIE NUM013, nacida el NUM014/53 en Albestii de Muscel (Rumania), hija de Lucio y Delfina. Domicilio SKP.
6) Emilia, NIE NUM015, nacida el NUM014/87, en Okong Oyek (Guinea Ecuatorial), Domicilio SKP.
7) Eulalia, Carta de Identidad rumana NUM016, nacida el NUM017/87 y Domicilio SKP.
8) Gracia, nacida en Rumania el NUM018/70, Carta de Identidad rumana NUM019. Domicilio SKP.
9) lleana Jacinta, nacida en Rumania el NUM020/81, carta de Identidad Rumana NUM021. Domicilio SKP.
En la referida fecha la empresa, con un solo Código Cuenta de Cotización ( NUM022), tenía dados de alta en la Seguridad Social, como trabajadores en el establecimiento a cinco personas, más el propio empresario, tres trabajadores con la categoría de ayudantes de camarero, un trabajador como portero y otra trabajadora como auxiliar administrativo; de éstos, dos se encontraban trabajando en el momento de la inspección, concretamente las siguientes: Jose Augusto con NIE n° NUM023, que ejercía la función de portero del local y que se encontraba en la puerta del mismo, de alta en la empresa desde fecha 1 de junio de 2017 con contrato de trabajo de carácter indefinido a jornada completa y categoría profesional de portero y en el interior del establecimiento, detrás de la barra, otro trabajador, que atendía la misma que resultó ser Carlos Francisco, con DNI nº NUM024, persona que, en ausencia del propietario, era el responsable de la gestión del negocio, ejerciendo funciones de encargado; de alta en la empresa desde fecha 2 de enero de 2018 con contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción y a jornada completa.
Siendo las dos personas restantes, que a la fecha de la intervención no se encontraban en el local inspeccionado, las siguientes: Rosa , NIE NUM025 y María Cristina, NIE NUM026.-
Fundamentos
PRIMERO.-Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y su participación. Resumen de fallo.-Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito contra el derecho de los trabajadores previsto y penado en el art. 311.2.b) del CP conforme a la redacción del precepto por LO 7/2012 de 27 de diciembre por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, siendo responsable del mismo, en concepto de autor el acusado, Pio, de conformidad con los arts. 27 y 28 del CP, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Todo ello por las razones que serán expuestas, más adelante.
Consideramos que para el enjuiciamiento del delito que nos ocupa resulta muy necesario establecer, como premisa que ha de estar presente en la labor interpretativa, la naturaleza del delito y las razones que llevaron al legislador a castigar conductas que eran ajenas hasta la citada reforma del año 2012 a la responsabilidad penal. Y para ello, nada mejor que partir del Preámbulo de la ley que comportó la reforma innovadora, en cuyo apartado V podía leerse ' La actual configuración del delito contra los derechos de los trabajadores contenido en el artículo 311 del Código Penal , en atención a los elementos subjetivos requeridos para la concurrencia del ilícito, dificulta la aplicación del tipo penal a la hora de exigir responsabilidades a quienes, de forma colectiva, están incumpliendo las obligaciones que les corresponden en relación con el aseguramiento obligatorio, o a propósito de las preceptivas autorizaciones para trabajar de aquellos a los que ocupan en su actividad empresarial.
Quien, de forma masiva o colectiva, recurre a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al Sistema de la Seguridad Social que les corresponda, o sin haber obtenido la preceptiva autorización para trabajar en el caso de los extranjeros que lo precisen, debe merecer el correspondiente reproche penal.
Los perjuicios ocasionados por estas conductas son evidentes. Por un lado, la negación de los derechos que en materia de Seguridad Social puedan corresponder a los trabajadores por el periodo en el que prestan sus servicios de forma irregular. Por otro, los perniciosos efectos que presenta para las relaciones económicas y empresariales el hecho de que haya quienes producen bienes y servicios a unos costes laborales muy inferiores a los que han de soportar aquellos otros que lo hacen cumpliendo con sus obligaciones legales en la materia, lo que distorsiona la competitividad y desincentiva la iniciativa empresarial.
Si la conducta es grave en todo caso, y por ello ya se condena como tal en el ámbito administrativo, la sanción penal se hace depender de un determinado número de trabajadores ocupados y afectados, en consonancia con la limitación del reproche punitivo a los comportamientos más graves.
La propia gravedad de estas conductas motiva que la sanción se amplíe hasta la posible imposición de una pena máxima de seis años de prisión, lo que de nuevo permite incrementar el plazo de prescripción hasta los diez años'.
Para concluir con los preliminares al enjuiciamiento, indicar la especial naturaleza del delito que es objeto de imputación en las presentes actuaciones. El art. 311.2.b) del CP castiga a 'Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:....b)el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien'. En definitiva, lo que castiga la norma penal es el incumplimiento de una obligación social o laboral, concurriendo determinadas circunstancias en cuanto al número de los afectados, obligación impuesta al empresario consistente en dar de alta en el Sistema General de la Seguridad Social a los trabajadores a su cargo, la cual nace de la normativa laboral, en concreto, de los arts. 7.1.a ) y 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre.
Por tanto, nos encontramos ante una norma penal de las llamadas 'en blanco', debiéndose de acudir a la normativa específica para determinar previamente si concurre en el supuesto analizado los presupuestos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con sus notas caracterizadoras: retribución, ajenidad y dependencia. Determinación que, a nuestro juicio, se ha de realizar mediante la aplicación de la legislación propia y con base a los principios rectores que rigen en el derecho laboral pues, en definitiva, la labor interpretativa que se realice en esta jurisdicción penal sobre la existencia o no de una relación de trabajo entre varios sujetos -trabajadores- con otro -el empresario-, se enmarca dentro de una cuestión prejudicialentre órganos jurisdiccionales de distinto orden, siendo la jurisdicción penal, en todo caso preferente, con arreglo a los artículos 3 de la LECrim 'Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación' y 114 del mismo texto 'Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal.
No será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil originada del mismo delito o falta.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el capítulo II, título I de este libro, respecto a las cuestiones prejudiciales'.
Lo anterior nos sirve, de un lado, para rechazar todas las alegaciones realizadas por la defensa del acusado sobre la supuesta indefensión del proceso penal frente al procedimiento sancionador administrativo o sobre la necesidad de una sentencia dictada en la jurisdicción social que determine el supuesto fáctico de donde nace la obligación incumplida generadora de responsabilidad penal, y de otro lado, para reafirmar que la labor a realizar y los esfuerzos probatorios se han de dirigir no tanto a determinar si ha habido cumplimiento en el alta en la Seguridad Social respecto de un colectivo de trabajadores -siendo incuestionable en la mayoría de los casos- sino si éstos han de ser tenidos por tales frente a un empresario concreto -el acusado-. A tal labor nos encomendamos, a continuación.-
SEGUNDO.- Pruebaspracticadas en el acto del juicio oral.-En la sesión celebrada en el acto del juicio se practicaron la totalidad de las pruebas que, en su día, fueron propuestas por ambas partes, tanto acusadoras como por parte del acusado.
Comenzó el juicio con el interrogatorio del acusado quien contestó íntegramente a las preguntas que por las partes se le dirigieron. Reprodujo en gran medida su declaración instructora (f. 108 y ss.).
Pio, admitió ser el dueño y legal representante o administrador único de la sociedad 'INVERSIONES GARUPE S.L.' que, a su vez, era la titular del club de alterne, puticlubsegún sus manifestaciones, aceptando que la licencia del establecimiento es de 'Establecimiento de bebidas'. Reconoció que el día de la visita por parte de la Inspección de Trabajo se encontraban en el local nueve chicas extranjeras que trabajan en la prostitución por cuenta propia, a las que él tiene arrendado habitaciones -hasta doce- de manera temporal: el importe que cobraba por hospedaje y manutención diario era de 50 euros. Para remarcar el distanciamiento con la actividad realizada por la chicas afirmó que ellas se pagaban sus consumiciones y/o las invitaba el cliente, ellas tomaban sus copas igual que otros clientes,llevaban su propio dinero y no había tikets.Afirmó que el horario del local era desde las 19:00 o 20:00 horas hasta las 5 de la madrugada salvo domingos. Afirma que para la buena marcha del bar era indispensable la presencia de las mujeres.
Admitió que en la entreplanta había unas taquillas con números coincidentes con las habitaciones para uso de las mujeres y que la cesión del uso de las habitaciones era siempre bajo su supervisión, siendo la persona que controlaba que los papelesestaban en regla; ninguna chica podía alquilar una habitación sin su autorización.
Concluyó estableciendo la absoluta independencia del bar de las habitaciones, siendo él ajeno a lo que sucedía en el interior de éstas.
Con carácter testifical se oyó a Avelino, autorizado RED de la empresa nº NUM027 y persona con la que se relacionaron los inspectores de trabajo en el transcurso del expediente administrativo sancionador. Admitió llevar la contabilidad de la empresa y reconoció el contenido del correo electrónico remitido a la Inspección en fecha 12 de febrero de 2018, en cuanto a la no existencia de una cocinera, siendo realizadas tales labores o por el propietario que tiene una vivienda en la parte alta del edificio o por las propias mujeres que ocupan las habitaciones, así como que las copas de alcohol a 20 euros para las chicas, son ellas las encargadas de cobrar ese importe, que se les cobra por el precio establecido para cualquier cliente y ellas se quedan con la diferencia. El Sr. Avelino fue la persona que dio de alta por un día, 1 de febrero de 2018, en el Sistema de la Seguridad Social a las nueve mujeres identificadas en los Hechos Probados (f.43), coincidente con el de la visita de la Inspección, con posterioridad a ésta.
Junto con el anterior y ya a instancia de la defensa se oyó en declaración a Carlos Francisco y Claudia. Especial importancia reviste la declaración del primero al encontrarse en el establecimiento el día de la inspección
El Sr. Carlos Francisco, posicionado en favor de quien fuera su jefe, viene a corroborar las manifestaciones de aquél en cuanto al distanciamiento del acusado en la actividad de prostitución que realizaban las jóvenes en sus habitaciones, marcando una separación entre lo que ocurría en el bar y lo que acontecía en la privacidad de las habitaciones, no siendo necesario que el bar estuviera abierto, si bien admitió que, en ocasiones, las consumiciones del bar se llevaban a la habitación. Afirmó que las chicas iban cortas de ropa paraganarse lo de arriba.El bar hacía una caja diaria de 300 o 400 euros. Añadió que como el local está en las afueras había que ir en coche sin que el local tuviera sentido alguno sin la presencia de las mujeres, quienes cuando entraba un cliente varón se aproximaban a él y charlaban un rato en la barra.
Como importante, por lo diferente de sus manifestaciones a los inspectores, afirmó que las mujeres pagaban sus consumiciones, que llevaban sus bolsos y su dinero y, en caso de no ser así, se le anotaba la deuda. Admitió haber sido cliente de las chicas fuera de sus horas de trabajo y que aquéllas se anunciaban en redes sociales.
Por último la Sra. Claudia se definió como administradora del club aunque lo del dinero lo llevaba la gestoría, acudía por la mañana a recoger el dinero de la caja de la noche anterior. Aludió a una caja diaria de 600 o 700 euros, incluido el precio que por el hospedaje pagaban las chicas allí alojadas, 50 euros al día, siendo el precio de las consumiciones de 6 euros, bebida sin alcohol, 9 euros con alcohol normal y 15 euros si el alcohol era de mayor calidad, dependiendo de la marca. Ratificó el horario del local así como que el empresario ' Pio' tenía una vivienda en la zona alta del inmueble.
La declaración testifical de los Policías Nacionales, agentes nº NUM028 y NUM029, resultó intranscendente por cuanto poco o nada recordaban de lo sucedido aquella noche sin poder deslindarlo de otras ocasiones donde han realizado operaciones en el mismo establecimiento. No resulta justificada la ignorancia supina que mostraron los agentes por más que las actuaciones no fueran de un atestado propio sino en apoyo a la actuación de la Inspección de Trabajo.
En último lugar se llevó a cabo la incorrectamente denominada pericial cuando en realidad es una testifical, o todo lo más, una testifical pericial, de los subinspectores de Trabajo (de empleo y Seguridad Social), actuantes y firmantes del acta, Dña. Martina y D. Octavio. Ambos ratificaron su actuación durante la visita girada y el contenido de los documentos que fueron remitidos a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Granada.
Como quiera que el contenido de la referida actuación administrativa, acta de 14 de mayo de 2018, se erige, en gran medida, en el centro de imputación de los hechos, haremos alusión a su contenido al valorar las pruebas practicadas.-
TERCERO.- Valoración de la prueba.-Tal y como se ha desprendido de los informes de las partes en juicio, la columna vertebral del material probatorio traído a juicio es el acta levantada por la Inspección de Trabajo, defendida por las acusaciones y duramente criticada por la defensa del acusado.
De la misma extraemos una serie de datos objetivos que no han sido cuestionados que nacen de la percepción de los propios funcionarios actuantes. Se dice que la visita al club 'SKP' fue girada sobre las 10:30 horas del día 1 de febrero de 2018, siendo una hora temprana para la actividad que se realiza en el establecimiento, creyendo recordar que había pocos vehículos en la explanada anexa al local que se encuentra en las afueras de la localidad de Torrenueva (Granada); ninguna alusión se hace a la presencia de clientes.
En el establecimiento encuentran a nueve mujeres que son identificadas por los agentes de Policía Nacional, extranjeras en su mayoría rumanas, más dos africanas, Nigeria y Guinea Ecuatorial. Estas mujeres van con ropa escasa, llamativa y sugerente (grandes escotes, short, faldas cortas...), sin ropa de abrigo pese a la estación invernal de la época y sin portar bolso o monedero; tuvieron que acudir a sus habitaciones o a la taquilla existente en la entreplanta para exhibir su documentación personal. Admitieron las chicas realizar una labor de alterne en el local y que el precio de su consumición era de 20 euros, la cual era abonada por el cliente y que cobraban directamente de él. Manifestaron hospedarse todas en las habitaciones -doce- existentes en la planta de arriba y que antes de alojarse y empezar a trabajar tenían que mantener una entrevista con el jefe ' Pio', siendo reacias a dar más información sobre el referido acuerdo, salvo no tener problema en tomarse un día de descanso, si bien se lo han de comunicar a la empresa para que se organice, realizando su función de alterne en el horario establecido para el local. En las habitaciones solo se alojan las mujeres que luego trabajan en el local, disponiendo de cocina y comedor para ellas, donde se podía leer dos carteles: 'cada persona debe recoger su mesa una vez termine de comer' y 'no tirar líquidos a la basura solo residuos de comida. La Dirección'.
Formando parte del acta se consigna el contenido de la entrevista realizada en el lugar a Carlos Francisco, quien manifestó no poder contactar con su jefe (suele llegar a la una de la madrugada). Admitió ser el encargado del local en ausencia del dueño que realiza el control de las bebidas y de las mujeres a las que provee de sábanas y preservativos si los necesitan; posteriormente entregan a su jefe las fichas con las anotaciones realizadas cada noche. De igual forma, se indica que el citado camarero le exhibió una hoja con el membrete ' De trabajo' con un listado con el nombrede trabajode cada una de las mujeres, apuntando con una rayita cada una de las consumiciones que durante la noche realizan las mujeres, la cual se entrega a ' Pio'. Aclaró que el precio de la consumición es 9 euros con alcohol y 6 sin alcohol, y la consumición de la chica es de 20 euros que se reparte entre el local -10 euros- y la chica -10 euros- que la liquidación con ellas se hace al finalizar la noche.
Igualmente consta las gestiones que se llevaron a cabo en el expediente sancionador con Avelino, autorizado en RED por la empresa, quien aportó toda la documentación de la misma y datos gubernativos sin aportar datos sobre la actividad de la chicas más que se encontraban allí por el alquiler de la habitación. De igual forma, se consigna el contenido de un correo electrónico remitido por el Sr. Avelino a requerimiento de la Inspección de fecha 12 de febrero de 2018 sobre la existencia o no de cocinera en el local y el precio de la consumición de las mujeres que allí se encontraban indicando que es lo que las mujeres le cobran al cliente por estar con ellas y la empresa le cobra a éstas el precio marcado a cualquier cliente conforme la lista de precios que se aporta.
La Disposición Adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , dispone que 'los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certera, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'. Precepto que se refuerza con la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la Inspección de Trabajo, por mor del art. 53.3 de la LISOS (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social ), presunción que se ha de aplicar a los hechos constatados en la mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos puedan haber realizado los funcionarios actuantes, por lo que sin perjuicio de que el órgano judicial pueda también compartirlas, a la hora de calificar jurídicamente la posible infracción administrativa por parte de la empresa, no resulta vinculante la conclusión a la que la Inspección de Trabajo pudiere haber llegado para emitir la propuesta de sanción. Como referencia a las normas complementarias de la atribución de presunción de certeza de las actas de ITSS, la Ley 39/2015 en su artículo 77.5 dice que: ' Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.'
Por lo que se refiere al valor de las actas de Inspección, por último añadir que la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social, su artículo 151.8 prevé: 'Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'.
Con base a la anterior normativa la STSJ de Andalucía con sede en Granada, Sala de lo Social, nº 2.330/19 de 10 de octubre de 2019 , se dice '... Por otra parte debe tenerse en cuenta, que los hechos documentados en las actas con los requisitos legales, constatados por los funcionarios indicados constituyen prueba de cargo, con entidad para desvirtuar la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ) conforme ha reconocido el Tribunal Supremo. El Alto Tribunal, señala en sentencia de 4 de diciembre de 2009 (TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4 ª, Sentencia de 4 Diciembre 2009, rec. 292/2008 ), con cita de la de 8 de mayo de 2000 (recurso ordinario 287/1995 ) que: '1º. La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con elderecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a sólo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991 )'.
En definitiva, respecto de tales hechos (y no las calificaciones jurídicas de los mismos) el contenido del acta se constituye en una presunción iuris tantum, que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquéllos no se ajustan a la realidad de los hechos consignados ( STS 9 julio 1991 ).
Dicho lo anterior, a renglón seguido, hay que apuntar que no se ha practicado en juicio prueba que desvirtúe los datos objetivos que aparecen en el acta de la inspección con eficacia probatoria. Las declaraciones del acusado y de los propios testigos han venido a corroborar en gran medida las percepciones de los agentes llevadas al acta de la inspección: la presencia de las mujeres, su identidad, la forma de ir vestidas, la razón de su estancia en el local, la actividad de alterne inter actuando con los clientes una vez acudían al establecimiento, consumiendo bebidas junto con ellos, el horario del local, la forma en que las chicas podían trabajar en el mismo previa supervisión del jefe, el precio de las bebidas, las altas de trabajadores por la empresa, ...en definitiva, un sin fin de datos que conduce a la Inspección y también a esta Sala a admitir que existía entre el acusado y las jóvenes una relación laboral al concurrir las notas caracterizadoras de la misma: ajenidad, retribución y dependencia, como desarrollaremos con detalle al fijar el encaje legal de los hechos.
Ni la declaración del acusado ni la de los testigos han logrado desvirtuar el valor probatorio asignado legal y jusrisprudencialmente al acta de la Inspección. La contradicción más llamativa que como veremos tampoco reviste especial importancia está en la comparación de las manifestaciones del Carlos Francisco ante la Inspección y las prestadas en juicio, muy orientadas a apoyar la postura del que fuera su jefe.
Sin embargo a nuestro juicio tales manifestaciones carecen de eficacia probatoria para desvirtuar el contenido de lo expresado por los funcionarios públicos, que se ratificaron en cuanto a este punto concreto en el acto del juicio, tanto en las manifestaciones como en la existencia de un documento ' de trabajo'. El testigo no negó la existencia del repetido documento cuando fue interrogado, aunque de manera inicial aludió a que sería la lista de precios, posteriormente reconoció que existía el papel, dándole un contenido distinto 'si la chica no pagaba en el momento se le apuntaba la deuda', lo cual no alberga lógica alguna pues si el que pagaba la consumición, cualquiera que fuera el importe, era el cliente no se entiende que bien por éste, bien por la chica, y de manera inmediata, se abonara el importe de la bebida.-
CUARTO.- Encaje legalde los hechos.- El artículo 311.2 del CP sanciona penalmente a quien dé ocupación simultánea a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta al régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo. No desconocemos que en el supuesto analizado concurren una serie de circunstancias que han dado lugar a cierta incertidumbre sobre si la actividad, en la que concurren connotaciones singulares, es lícita y si es generadora de una relación laboral que, en definitiva, constituye la base fáctica generadora de la obligación administrativa cuyo incumplimiento sanciona la norma penal.
Este conflicto se ha planteado en muchas otras ocasiones anteriores y a nuestro juicio para su resolución resulta necesario acudir a la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, la cual, dicho sea de paso, se mantiene constante desde hace años.
De un lado, se define la actividad de alterne como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndose a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación de las propias consumiciones. La actividad será de prostitución cuando además de esa actividad de alterne se lleve a cabo el ejercicio de la prostitución. Desde la perspectiva de la jurisdicción social en el primer caso no cabe duda que es factible la existencia de una relación laboral, si se dan las notas que caracterizan dicha relación (dependencia y ajenidad) y en el segundo caso no cabe la existencia de relación laboral por ilicitud de la causa, conforme a los artículos 1.271. 1.275 del CC .
En efecto, la Sala IV del alto Tribunal ha señalado '[...] el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral.[...]' ( SSTS. 1390/2004 de 22 de noviembre y 1084/2016, de 21 de diciembre y 1.099/2016, de 21 de diciembre ).
Esta jurisprudencia se complementa con la doctrina jurisprudencial penal y social recogida, entre otras, en la la STS nº 425/2009 de 14 de abril de la Sala II , donde se distingue entre la prostitución ejercida por cuenta propia y la ejercida por cuenta ajena, interpretando la aplicación del art. 312, haciendo referencia a una lejana sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2004 en la que se afirmaba que únicamente ' la explotación de la prostitución por cuenta ajena es una relación laboral no permitida por nuestro ordenamiento', así como la contenida en la reciente sentencia para unificación de doctrina, nº 4610/2019, dictada por la Sala IV del TS, en fecha 21 de julio de 2020 , de la que se desprende que si es posible deslindar la actividad de alterne de la de prostitución, concurriendo ambas, puede apreciarse una relación laboral en la primera actividad si se dan en ésta las notas características '...voluntariedad, dependencia y ajenidad en la prestación de servicios de alterne, aunque las trabajadoras después pudieran prestar servicios sexuales en sus habitaciones'.
Y entendemos que es aquí, tal y como indica el letrado de la defensa, donde se encuentra el nudo gordiano del supuesto analizado. En nuestro caso, teniendo muy presente los dictados de la STS, Sala II, nº 162/2019, de 26 de marzo de 2019 , no rechazamos, aunque no existe prueba que lo corrobore, que las chicas identificadas por la Inspección de Trabajo en el acta levantada, realizaran, al margen de la actividad de alterne, una prestación de servicios sexuales. Pero del conjunto de la prueba no puede inferirse una perfecta identificación entre una y otra, o mejor, puede deducirse que las actividades eran escindibles, siendo especialmente importante a estos efectos las propias manifestaciones del acusado, apoyadas por los testigos que depusieron a su cargo y posteriormente defendidas por el propio letrado de la defensa.
De tales manifestaciones deducimos que el Sr. Pio tenía dos negocios dentro de un mismo edificio: uno, regularizado con licencia de 'establecimiento de bebidas', en definitiva, un bar, y otro, clandestino por no tener autorización, consistente en el alquiler de doce habitaciones que estaban comunicadas con el propio bar a través de una escalera y que, según dice, contaba con salida independiente a la calle. Él afirma ser dueño y por tanto responsable de cuanto acontecía en el bar pero añade que es ajeno a lo que sucedía en las habitaciones, limitándose a ceder el uso mediante precio de 50 euros diarios, sin participar en forma alguna de los beneficios obtenidos por las chicas a través de la actividad de prostitución. Es más, llega a afirmar que las chicas fuera del horario del bar hacían uso de esas habitaciones para ' su negocio'; así lo declaró Carlos Francisco que además de ser camarero y encargado ocasional del local demandó, en alguna ocasión, los servicios sexuales de una chica fuera del horario del bar.
Con base a ello es obvio que concurre en el supuesto de autos el deslinde necesario que refuerza la idea de una relación laboral respecto a la actividad de alterne y un ejercicio de la prostitución por cuenta propia, de la que el acusado no participaba.
Pero como indica la sentencia nº 593/2008 de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de 20 de febrero de 2008, en la actividad de alterne, entendida como el estímulo a clientes de determinados establecimientos a hacer gasto en los mismos, puede constituir el objeto de un contrato de trabajo, concurriendo las notas de ajenidad -cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador-, retribución -comisión en el gasto- y dependencia -las alternadoras están incluidas en el círculo rector y organizativo del empleador-. Por tanto, la actividad tiene encaje en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 26.1 y 29,2 del mismo texto.
La constatación a través del acta de la Inspección de Trabajo de la presencia de nueve mujeres extranjeras en el establecimiento propiedad del acusado, su actividad dirigida al trato directo con los clientes del bar incitándoles al consumo, determina una facultad de organización por parte del acusado por cuanto el titular de un establecimiento abierto al público no puede racionalmente permitir que en él actúen, o trabajen, unas personas que se relacionan con sus clientes en aspectos esenciales del vínculo comercial con el titular del establecimiento, sin ejercer un control y organización, siendo extraño a la función de alterne por cuenta propia la supervisión y control en las copas que tomaban las chicas realizadas por el encargado, así como el precio -muy por encima de lo usual en el mercado-. Junto con ello que determina que las mujeres estaban en la esfera organizativa y rectora del acusado (eran admitidas o no previa entrevista), en definitiva, dependencia, es obvio que concurría de igual forma ajenidad y retribución, ambas íntimamente relacionadas entendiendo por tal ( STSJ de Andalucía con sede en Granada nº 2.584/2020 de 19 de noviembre de 2020 '... la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )'.
Como venimos afirmando no empece a la existencia de la relación laboral el hecho afirmado por el acusado de que las mujeres hospedadas en una parte del edificio donde se ubicaba el local ejercieran la prostitución por cuenta propia e incluso que en el horario establecido alternaron una -por cuenta ajena- y otra actividad -por cuenta propia-.
En definitiva, la afirmación exculpatoria de la defensa sobre el dato de la existencia de prostitución como excluyente de la relación laboral, no puede compartirse en el supuesto analizado, ya que según su propio planteamiento tal actividad la realizaban las mujeres por cuenta propia y al margen de del círculo organizativo del acusado, situación que de existir, insistimos ninguna prueba se ha realizado al efecto, era perfectamente compatible con la actividad del alterne sí acreditada que se desarrollaba en el bar, sin que necesariamente una y otra fueran unidad. En palabras del del propio acusado todas no acaban en la habitación de arriba,lo que corrobora el Sr. Carlos Francisco al indicar que cada chica en una noche podía subir a la habitación una o dos veces, el tiempo restante que era mucho, realizaban la labor de alterne a la que nos referimos.
Así las cosas, concluimos junto con la STS ya citada de 26 de marzo de 2019 que '... las actividades que se desarrollan en un club de alterne, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 CP constituye delito, tal y como acontece en este supuesto...'.
Por último, resulta aplicable el artículo 318 CP , citado igualmente en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al que se adhirió la TGSS, el cual prevé una consecuencia singular para los delitos contra los derechos de los trabajadores. Cuando los hechos sean realizados en el ámbito de actuación de una persona jurídica responderán penalmente los administradores o encargados del servicio y no la propia sociedad -resultando ello imposible por no encontrarse en el elenco del art. 31 bis del CP -, tal y como ha ocurrido en este caso, y se añade que podrá decretarse, además, alguna o algunas de las consecuencias accesorias del artículo 129 CP , respecto de las cuales no entramos en consideración por no haber sido solicitada por las partes acusadoras.-
QUINTO.- En relación con la individualización de la pena a imponer al acusado.-El delito se encuentra castigado con penas que oscilan desde los seis meses de prisión a los seis años junto con multa de seis a doce meses. No concurren circunstancias atenuantes ni agravantes por lo que habrá que estar al contenido del art. 66.1. 6.ª del CP 'Cuando no concurran atenuantes ni agravante se aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.
Ante la ausencia de otros datos sobre el acusado consideramos que el número de personas afectadas así como la proporción que representan en relación con el total de la empresa puede constituir un dato revelador de la gravedad del delito.
Con base a ello, se considera que la pena de ocho meses de prisión y siete meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, estando ésta muy próxima al límite legal ante la insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado.
Resultan igualmente aplicables el art. 53 del CP en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria y el art. 56 del CP respecto de la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.-
SEXTO.-Responsabilidad civil. Su importe.-Por tal concepto el Letrado de la TGSS reclama dos partidas: de un lado, el importe de la sanción administrativa acordada en el procedimiento sancionador, y de otro lado, la cantidad resultante del impago de la cuotas no abonadas.
Las citadas reclamaciones han de correr distinta suerte. La primera formulada en un extemporáneo escrito de acusación, presentado tras el dictado del auto de apertura de juicio oral, provocado por la actuación del juzgado de instrucción que no le dio a la citada parte el trámite en el momento procesal oportuno, debe de ser desestimada en tanto su imposición comportaría un bis in idemal ser doblemente sancionada la conducta, la correspondiente a la sanción administrativa y la referente o consecuencia de la responsabilidad penal incurrida, siendo único el hecho.
Sí procede, por el contrario, imponer como responsabilidad civil derivada del delito el importe a determinar en ejecución de sentencia, a través de su liquidación, por las cuotas no satisfechas respecto del único día acreditado que el acusado tenía a su cuenta nueve trabajadoras no dadas de alta en la Seguridad Social.-
SÉPTIMO.-Las costas procesalesse entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, si hubieran, habrán de imponerse al condenado.-
VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,
Fallo
Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Pio como autor penalmente responsable de un delito contra el derecho de los trabajadores ( art. 311.2º.b del CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de OCHO MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa deSIETE meses a una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales.
Pio abonará el importe que resulte en ejecución de sentencia por el importe de las cuotas a la Seguridad Social no satisfechas por el único día, 1 de febrero de 2018, que tuvieron que estar de alta las nueve trabajadoras.-
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.-
