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Última revisión
10/01/2022
Sentencia Penal Nº 121/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 916/2019 de 12 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VIÑUELAS ORTEGA, ADELA
Nº de sentencia: 121/2021
Núm. Cendoj: 28079370012021100203
Núm. Ecli: ES:APM:2021:10329
Núm. Roj: SAP M 10329:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MAC225
37051530
/
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA (ponente)
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. MANUEL OLMEDO PALACIOS
En Madrid, a doce de marzo de dos mil veintiuno.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado de referencia del Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe seguido contra;
Don Torcuato, con NIF nº NUM000, nacido en Madrid el día NUM001 de 1977, de nacionalidad española, sin antecedentes penales computables y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Jorge Bartolomé Dobano y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Panero Juan.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Amelia Díaz Ambrona Medrano, la Acusación Particular de Bankia SA, representada por el Procurador Don José Manuel Jiménez López y defendida por la Letrada Doña María José Almagro Sánchez, la Acusación Particular de Socejalia representada por la Procuradora Doña Gloria Rubio Sanz y defendida por el Letrado Don Fernando Alberto Rubio Valverde y la Acusación Particular de Doña Virginia y Don Alejo representada por la Procuradora Doña Gloria Rubio Sanz y defendida por el Letrado Don José María González de la Cruz, el mencionado acusado y como responsable civil subsidiario BANKIA SA, representada por el Procurador Don José Manuel Jiménez López y defendida por la Letrada Doña María José Almagro Sánchez.
Antecedentes
Hechos
1.- Del cliente Don Florentino dispuso de la cantidad de 35590 euros de la siguiente forma:
El 30 de diciembre de 2009 efectuó un reintegro de 8200 euros y para ello falsificó en el comprobante de reintegro su firma. El 31 de diciembre de 2009 efectuó un reintegro de 5000 euros de la misma forma. El 2 de enero de 2010 efectuó un reintegro de 1500 euros de la misma manera. El 27 de enero de 2010 formalizó el préstamo nº NUM003 por importe de 10.000 euros que abonó a la cuenta de Don Florentino con el nº NUM004 y desde la misma efectuó varios reintegros el 27 de enero de 2010 de 1900 euros falsificando su firma, el 27 de enero de 2010 de 4000 euros a través de internet sin que Don Florentino hubiera firmado ningún contrato multiacceso y el 29 de enero de 2010 de 3900 euros falsificando la firma de Don Florentino de la misma forma que en los reintegros de caja anteriores.
El 28 de septiembre de 2009 formalizó un contrato de alta de una tarjeta de crédito con el nº NUM005, sin consentimiento del titular, disponiendo de 5407 euros en total entre el 28 de septiembre y 20 de octubre de 2009, simulando la firma de Don Florentino en los comprobantes de reintegro.
El 28 de octubre de 2009 formaliza de igual forma un contrato de alta de tarjeta de crédito nº NUM006 con un reintegro de 5500 euros el 30 de octubre de 2009 falsificando la firma de Don Florentino en el comprobante de reintegro.
2.-De los clientes Don Pascual y Doña Pura dispuso de una cantidad total de 52.056 euros de la siguiente forma:
El 4 de enero de 2010 formalizó un préstamo con el nº NUM007 por importe de 15000 euros sin su autorización, disponiendo de 14.700 euros mediante un reintegro falsificando la firma del comprobante.
El 30 de enero de 2010 formalizó otro préstamo con el nº NUM008 a nombre de los anteriores sin su consentimiento y por importe de 20000 euros, realizando el acusado un pago en efectivo de 19600 euros falsificando la firma del comprobante.
El 16 de noviembre de 2009 formalizó un contrato de alta de tarjeta de crédito a nombre de Don Pascual con el nº NUM009 sin su consentimiento y realizando sin conocimiento del mismo una serie de reintegros entre el 1 al 23 de noviembre de 2009 por un importe total de 6000 euros.
El 30 de septiembre de 2009 formaliza un contrato de alta de tarjeta de crédito a nombre de Don Pascual sin su consentimiento con el nº NUM010, realizando disposiciones con la misma por un importe total de 6900 euros.
El 26 de noviembre de 2009 formaliza un contrato de alta de tarjeta de crédito a nombre de Doña Pura con el nº NUM011, sin su consentimiento y con la que realizó varias disposiciones hasta un total de 3500 euros.
El 26 de noviembre de 2009 formaliza un contrato de alta de tarjeta de crédito a nombre de Doña Pura con el nº NUM012, sin su consentimiento, realizando varias disposiciones con la misma hasta un total de 3500 euros entre el 30 de noviembre y el 1 de diciembre de 2009.
3-Del cliente Don Alejo dispuso de la cantidad de 28.720 euros de la siguiente manera.
El 8 de enero de 2010 formalizó un contrato de préstamo a nombre de Don Alejo y sin su consentimiento con el nº NUM013 por importe de 12000 euros realizando un reintegro de 11700 euros desde un puesto de caja falsificando la firma del comprobante.
El 13 de enero de 2010 formalizó un contrato de préstamo a nombre de Don Alejo y sin su consentimiento con el nº NUM014 por importe de 15000 euros realizando una disposición de 5950 euros el 13 de enero de 2010 desde un puesto de caja y otra por importe de 8750 euros desde el mismo puesto.
El 25 de noviembre de 2009 formalizó un contrato de alta de tarjeta de crédito a nombre de Don Alejo sin su consentimiento con el nº NUM015 disponiendo de fondos el 2 de enero de 2010 por un total de 6000 euros.
El 25 de noviembre de 2009 formaliza un contrato de alta de tarjeta de crédito a nombre de Don Alejo sin su consentimiento con el nº NUM016 realizando unas disposiciones con la misma hasta un total de 6500 euros el día 2 de enero de 2010.
El 25 de noviembre de 2009 formalizó un contrato de alta de tarjeta de crédito a nombre de Don Alejo sin su consentimiento con el nº NUM017 realizando disposiciones con la misma por un total de 2000 euros el2 de enero de 2010.
4- De la cliente Doña Virginia dispuso de la cantidad de 31.359 euros de la siguiente manera:
El 14 de enero de 2010 apertura un préstamo a nombre de Doña Virginia sin su consentimiento con el nº 11847838/33 por importe de 20000 euros disponiendo de 18000 euros el 26 de enero de 2010 desde un puesto de caja falsificando su firma en el comprobante y de 550 euros del cajero.
El 25 de noviembre de 2009 formalizó dos contratos de alta de tarjeta de crédito a nombre de Doña Virginia sin su consentimiento con los números NUM018 y NUM019 disponiendo de la primera tarjeta de 6700 euros en total del 4 de enero de 2010, 3600 euros del cajero y 3100 desde el puesto de caja, y de la segunda de un total de 5100 euros, 1200 euros del cajero y del resto a través de un puesto de caja.
5- De los clientes Don Felicisimo y Doña Miriam, (suegros del acusado) dispuso de la cantidad total de 48378 euros de la siguiente manera.
El 25 de enero de 2010 a nombre de Don Felicisimo y Doña Miriam apertura el contrato de préstamo nº NUM020 por importe de 20000 euros sin su consentimiento, disponiendo de 15000 euros en efectivo falsificando la firma en el comprobante y de 5000 euros en diversas operaciones.
EL 1 de febrero de 2010 apertura a nombre de Don Felicisimo y Doña Miriam un contrato de préstamo con el nº NUM021 por importe de 15000 euros sin su consentimiento, disponiendo de 2500 euros, 3000 euros y 9000 euros para ingresarlos en las tarjeta a nombre de Don Felicisimo para darles liquidez, tarjetas números NUM022, NUM023.
El 20 de enero de 2010 formaliza un contrato de tarjeta de crédito a nombre de Don Felicisimo con el nº NUM023 sin su consentimiento, disponiendo de la misma de un total de 4300 euros, el 21 de enero de 2009 vía internet de 1200 euros y el 2 de febrero desde un puesto de caja falsificando la firma del comprobante desde un puesto de caja de 3100 euros.
El 29 de mayo de 2009 formaliza un contrato de tarjeta de crédito a nombre de Don Felicisimo con el nº NUM022 sin su consentimiento y disponiendo entre el 26 de enero de 2010 y el 2 de febrero de 2010 de un total de 19350 euros.
El 29 de mayo de 2009 formaliza un contrato de tarjeta de crédito a nombre de Doña Miriam con el nº NUM024 sin su consentimiento y desde la que dispuso vía internet el 21 de enero de 2010 de 3000 euros, el 22 de enero de 2010 de 2000 euros y el 30 de enero de 2010 de 300 euros.
El 29 de mayo de 2009 formaliza un contrato de alta de tarjeta de crédito a nombre de Doña Miriam con el nº NUM025 sin su consentimiento y desde la que dispuso de 900 euros en efectivo del cajero y de 600 y 300 euros vía internet el día 2 de febrero de 2010.
6- Del cliente Don Luis Miguel y de las sociedades vinculadas al mismo dispuso de la cantidad total de 23.904 euros de la siguiente manera.
El 23 de marzo de 2009 formaliza sin su consentimiento un contrato de alta de una tarjeta nº 5528940535460017 a nombre de SOCEJALY SL disponiendo de la cantidad de 6500 euros vía internet.
El 17 de noviembre formaliza contrato de alta de una tarjeta de crédito sin su consentimiento con el nº 4918039248830011 a nombre de Gaia Lugar Nuevo SL., disponiendo de la cantidad de 7450 euros entre los días 18 y 30 de noviembre de 2009 y 30 de enero de 2010.
El 11 de enero de 2010 formaliza un contrato de alta de una tarjeta de crédito sin su consentimiento con el nº 5528940949970015 a nombre de Papillote Hostelería SL, disponiendo de la cantidad de 330 euros vía internet el día 24 de enero de 2010 y de 5900 desde un puesto de caja.
El 3 de junio de 2008 formaliza un contrato de alta de una tarjeta nº NUM026 a nombre de Don Luis Miguel sin su consentimiento disponiendo de 2000 euros en total vía internet distribuidos y en las fechas 30 de septiembre, 2 de noviembre, 27 de noviembre y 26 de diciembre de 2009 y 30 de enero de 2010.
El 6 de octubre de 2008 formaliza un contrato de tarjeta nº NUM027 a nombre de Don Luis Miguel sin su consentimiento disponiendo de la cantidad total de 1500 euros entre los días 30 de septiembre, 2 de noviembre, 27 de noviembre, 26 de diciembre de 2009 y 30 de enero de 2010.
El 3 de junio de 2008 formaliza un contrato de alta tarjeta nº NUM028 a nombre de Don Luis Miguel sin su consentimiento disponiendo de la cantidad total de 6000 euros entre los días 30 de septiembre, 2 de noviembre, 27 de noviembre, 26 de diciembre de 2009 y 2 y 30 de enero de 2010.
7-. De la cliente Doña Patricia dispuso de la cantidad de 4000 euros para lo que formalizo a un nombre un contrato de alta de la tarjeta nº NUM029 el 2 de octubre de 2009 sin su consentimiento, disponiendo de 4100 euros en efectivo del cajero y de 300 euros del puesto de caja.
8.- De la cliente Doña Teodora dispuso de 5750 euros para lo que formalizó un contrato de alta de tarjeta nº NUM030 sin su consentimiento, 3450 euros vía internet y el resto en efectivo de un cajero automático.
9.- De la cliente Doña Azucena (madre del acusado) dispuso de la cantidad de 10354 euros.
10.- De la cliente Doña Carmela (la entonces esposa del acusado) dispuso de la cantidad de 1256 euros.
11.- Del cliente Obdulio dispuso de la cantidad de 24.980 euros de la siguiente manera:
El 17 de diciembre de 2009 formalizó un contrato de préstamo a su nombre y sin su consentimiento nº NUM031 por importe de 19600 euros que desembolsó en la cuenta del mismo y desde la que dispuso de una serie de fondos: El 17 de diciembre de 2009 de 6000 euros, el 18 de diciembre de 2009 de 6000 euros desde un puesto de caja, el 19 de diciembre de 2009 de 2000 euros en efectivo, los cuales ingresó en su cuenta nº NUM032.
El 22 de diciembre de 2009 dispuso de 5600,73 euros en efectivo desde un puesto de caja.
El 22 de junio de 2009 formaliza un contrato de alta de tarjeta de crédito a nombre de Don Obdulio sin su consentimiento con el nº NUM033, disponiendo de 5500 euros, 3300 euros en efectivo de un cajero y 2200 euros a través de un puesto de caja.
La entidad bancaria en la actualidad Bankia ha abonado a los perjudicados las cantidades indicadas sufriendo un perjuicio que asciende a un total de 259.536 euros que son los que reclama.
La presente causa se ha incoado el 1 de enero de 2011 y su tramitación hasta la celebración del juicio oral ha tardado 10 años.
El acusado reconoció los hechos desde el primer momento ante la entidad bancaria.
El acusado padecía un trastorno de juego patológico persistente que al tiempo de los hechos limitaba de forma importante sus facultades no cognoscitivas pero si volitivas sin llegar a anularlas, viéndose impelido a jugar y para ello realizó las disposiciones indicadas, destinadas a sus apuestas, presentando un cuadro de malestar psicológico con profundas ideas autolíticas.
Fundamentos
En el presente caso, si se observa la prueba practicada en el acto del juicio oral se pone de manifiesto lo siguiente:
Don Edmundo, en la actualidad representante de Bankia declara que durante el tiempo que sucedieron los hechos era el director de la sucursal. Todas las cantidades que se detectaron como fraudulentas han sido abonadas y reclama en nombre de la entidad. El acusado era el subdirector y descubre todo porque recibe una llamada de auditoría pidiendo explicaciones sobre un cliente bloqueado como confidencial y llama al acusado para que le explicara, el acusado le dijo que ya lo haría y en ese momento desapareció. Examino la documentación y detectaron una serie de irregularidades. Intenta ponerse en contacto con él y no lo consigue. Descubrió que se habían concedido préstamos y tarjetas de créditos a clientes confidenciales sin autorización de los clientes e iban asociados a cuentas nuevas abiertas a nombre de los mismos y por ello no se enteraban en su momento de los movimientos que había en las mismas. Un cliente confidencial significa que solo tienen acceso a su cuenta el director o subdirector.
Señala que desconoce que sacara dinero de cuentas ya abiertas de antes por los clientes. En cualquier caso, aparte de las operaciones objeto de acusación, también operaba normalmente con los clientes en sus operaciones consentidas.
No recuerda que Don Alejo y Doña Virginia fueran a la entidad para solicitar documentación sobre sus cuentas y que pusieran trabas. Desconoce si los préstamos y créditos se han traspasado a fondos buitre para su cobro.
Al tiempo de los hechos la información se recibía por listados y no estaban escaneados en el ordenador como ocurre en la actualidad, por lo que no se podía certificar, sin recibir aviso, que se tratara de préstamos no firmados. En el presente caso la investigación se inicio al enterarse de las posibles irregularidades y es cuando se comprobó la documentación físicamente. Confiaba en el subdirector a quien en realidad le correspondía la comprobación material.
El informe de la auditoria es el que han aportado.
Don Justo declara que se ratifica en su informe de auditoría y señala que descubrieron las irregularidades a través de una serie de alertas, como la existencia de cuentas abiertas en la oficina de reciente apertura y el cliente no recibe correspondencia y se asocian operaciones de préstamos. Se descubre que se trata de clientes confidenciales y están bloqueados y no se puede acceder a la cuenta. Llaman a la oficina y hablan con el director quien solicita aclaraciones al acusado el cual se marcha de la oficina y no aparece. Edmundo sigue mirando la documentación y siguen viendo las irregularidades. Se revisan los listados de préstamos desde 2009 y se observan que se trata de tales clientes y que por su importe no precisa una intervención de corredor de comercio, se trata de préstamos sin firmar y se trata de cuentas separadas de clientes de la entidad, específicamente creadas para el préstamo o realizar cualquier disposición de la misma. Al tratarse de clientes confidenciales los clientes no pueden acceder a tales cuentas desde otra oficina. En relación a Don Alejo se localizaron dos préstamos y tres líneas de crédito sin autorización y el dinero había sido dispuesto por el acusado. En relación a Doña Virginia un préstamo y dos tarjetas de crédito de los que dispuso el acusado. Todas estas cantidades ya han sido abonadas a los citados clientes. En cuanto a las disposiciones que no están en el informe y que se solicitan en este acto, se da la siguiente explicación. Se aporta la documentación sobre las mismas con carácter previo en el acto del juicio oral y señala que en el diario de operaciones quedan registradas las realizadas en un día y así el 10 de febrero de 2009 estaban en una oficina y se traspasan a otra oficina. Los 25000 euros detraídos de su cuenta aparecen en el documento 3 de los aportados y se trata de un cargo con imposición a plazo o depósito a plazo en el que el cliente se compromete a dejar esta cantidad durante el plazo pactado. No se trata de una disposición en efectivo sino de un cambio de cuenta que aunque es la misma su número no coincide al tratarse de otra oficina. Se abonan en la cuenta el 28 de febrero de 2009. Los 6000 euros aparecen en el documento 3. Se trata de una transferencia a otra entidad cuyo beneficiario es el Sr Alejo. Se hizo por internet por el Sr Alejo con sus claves y no podía haber sido realizadas por el acusado. La cantidad de 8612,13 euros en realidad se trata de la cantidad de 86.012,23 euros y es una cantidad que se traspasó a la otra cuenta del Sr Alejo, documento 4, no se dispone de dicha cantidad sino que se realiza el traspaso. La cantidad de 3020 es una disposición en efectivo obra en las actuaciones en el folio 1662 sacado por Don Alejo y aunque no consta en la pericia la documental y no se sabe si esta firmada por él, en cualquier caso se trata de una cuenta con pocos movimientos que dada la dinámica del acusado es difícil que la utilizara. La cantidad 3988,44 se trata de un cargo por disposición a plazo y el 28 de mayo de 2009 se hace un abono por traspaso a plazo. Los 30000 euros, documento 4, es un traspaso a favor de Fecoma Inversiones en concepto de participaciones. Los 19000 euros es un traspaso en concepto de participaciones a Gaia Lugarnuevo lo cual consta también en la escritura de ampliación de capital. Los 1540 euros, documente 4, no es ningún cargo sino un traspaso a otra cuenta del Sr Alejo según consta en el documento 5. La cantidad de 8750 euros aparecen recogidos en el informe de auditoría donde se hace constar que no figura el documento de autorización pero no se le devuelve porque el acusado formalizó un préstamo personal de 15000 y con parte de dichos fondos hizo un traspaso de la citada cantidad a la cuenta del Sr Alejo, páginas 13 y 14 del informe pericial, donde consta el préstamo y el abono en la cuenta del Sr Alejo. Es cierto que en esa cuenta hay otras disposiciones que se supone que las hizo el Sr Alejo al no reclamarlas separadamente con lo que se dan por buenas al igual que el resto de las que ha realizado en sus cuentas. Respecto a las imposiciones a plazo no es posible que el acusado haya dispuesto del dinero y luego lo haya abonado, pues no se ha hecho en la oficina. No es un apunte manual sino mecanizado en el que no tiene intervención posible.
Don Florentino declara que Bankia le abono el dinero en parte aunque la no pagada no reclama porque es escasa. El dinero en un caso se sacó de su cuenta personal y se enteró cuando cambiaron al subdirector de oficina a Getafe y se percato de que le habían quitado el dinero y lo recuperó después al abonárselo la entidad bancaria.
Don Obdulio declara que ha sido resarcido por Bankia y no reclama nada más. Cuando conoció al acusado su cuenta estaba ligada a la oficina donde él estaba.
Don Pascual declara que no reclama por estos hechos.
Doña Pura declara que no reclama.
Don Alejo señala que no ha tenido información sobre los movimientos de su cuenta y reclama. Bankia no le ha pagado nada y cuando pidió información se la negaron. Las cantidades que reclama se basan en cantidades que no reconoce. Se trata de cantidades detraídas de sus cuentas. Le suena las participaciones de 19000 euros y 30000 euros en empresas. No operaba por internet. Lleva 11 años pidiendo información y al no dársela no puede concretar las cantidades en total que pueden haberle detraído. Las cantidades concretas que reclama ha podido determinarlas a través de conversaciones con familiares, recordando etc. No recibía correspondencia de los movimientos. Al acusado le ordenaba transferencias por teléfono o email. El acusado tenía sus claves y se las daba pero no funcionaban, el acusado daba largas pero no llego a dárselas. El acusado era una persona de confianza porque entro a trabajar con él. El día a día de sus movimientos, luz, gastos etc se llevaban en otra entidad bancaria. Se entera porque el acusado le contó lo sucedido con Bankia y le reconoció que se había llevado dinero de sus cuentas personales. Se acercó a la oficina su mujer y le dijeron que no tenía ninguna cuenta y no le dieron ninguna información. Cuando el acusado reconoció los hechos ante él no le cuantifico las cantidades. No hacen una reclamación concreta. Se persono en abril de 2011 y designó al abogado presente, y presta declaración en noviembre de 2011 y no estaba informado por su abogado de que los movimientos de su cuenta constaban en la causa.
Doña Virginia declara que Fecoma Inversiones es una empresa conocida y Gaia Lugar Nuevo también. Le consta que el acusado le hacía las transferencias por internet pues ellos no tenían las claves. No sabe si había movido cantidades de una cuenta a otra. No saben exactamente las cantidades que les faltan porque no les han facilitado información.
Don Luis Francisco comparece como representante legal de Gaia Lugar Nuevo y Papillote Hostelería SL. Declara que vieron unos movimientos de la cuenta que no estaban justificadas y el perjuicio era mas por el caos y trabajo que ello provoco, pero no económico y el acusado les dijo que ello era debido a problemas informáticos, pero no les consta que se llevara dinero. Estos movimientos se produjeron en sus cuentas ordinarias.
Don Luis Miguel declara que no reclama cantidad alguna. Era cuñado del acusado. Es accionista de Gaia Lugar Nuevo y en la fecha de los hechos era administrador. Lo mismo con Socejaly SL. Se dieron de alta tarjetas y movimientos en la cuenta sin su autorización. Se enteró cuando saltó el tema, antes no. No revisaba los movimientos por la confianza que tenía con el acusado. No recibían correspondencia por las tarjetas. El dinero se repuso por la entidad bancaria.
Doña Patricia, el acusado era el marido de su hermana. Declara que los movimientos se producían en cuentas suyas.
Doña Teodora declara que no reclama.
Don Cayetano declara que no reclama. No se dio de alta ningún préstamo o línea de crédito a su nombre sin su consentimiento.
Doña Carmela ex esposa del acusado no reclama. La entidad canceló el préstamo. En la época de los hechos los problemas con el juego de su marido provocó la separación y a raíz de la enfermedad para apoyarle en su enfermedad han vuelto a convivir juntos. Le ha acompañado a las terapias. Su evolución ha sido positiva.
Declara como psicóloga forense Doña Mercedes y como psiquiatra forense Don Domingo. La primera señala que el objeto del informe era una valoración psicológica y llega a la conclusión de que el acusado padece un trastorno de conducta de juego patológico que no comporta una alteración cognitiva, pero sí de su voluntad debido a la impulsividad, presenta una limitación importante de su voluntad impulsándole a jugar, no tiene capacidad para reprimirse. Le cuadran las cantidades defraudadas con su patología, pues sus impulsos le conducen a jugar cada vez más. El médico psiquiatra señala que el acusado padece un trastorno de control de impulsos. Tiene conciencia de lo que hace pero tiene un impulso irrefrenable de jugar. No es que su voluntad esté anulada, pues no mataría para jugar o que sea capaz de todo para satisfacer su impulso. Polariza su vida en torno al juego. Considera que su voluntad esta alterada en grado importante, pero no abolida.
Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.
A través de la prueba practicada constan probados los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal. Para ello se toma en cuenta el reconocimiento del acusado en los términos expresados y en el acto del juicio oral bajo los principios y garantías indicados. A dicho reconocimiento se une la pericial practicada y ratificada en la vista oral sobre las operaciones realizadas por el acusado y la testifical del entonces director de la entidad bancaria al relatar que el acusado eludió en un primer momento dar respuesta a la primera irregularidad detectada que motivo que investigaran mas a fondo, reconociendo el acusado los hechos de la carta de despido que incorpora literalmente el informe pericial.
No obstante lo anterior no consta probado que el acusado realizara similares operaciones, aparte de las recogidas en el informe, respecto a las cantidades reclamadas además por la Acusación Particular de Don Alejo y Doña Virginia. Las únicas cantidades que se concretan en su escrito de acusación han sido pormenorizadamente analizadas por el perito que llega a la conclusión de que se trata de operativas regulares, sin que conste una falsedad o disposición en perjuicio de los indicados denunciantes. Se señala por estos que no han podido concretar el total de las cantidades al no haberles facilitado la entonces Caja Madrid y en la actualidad Bankia información al respecto. Ello no es cierto, pues las cantidades de las que dispuso el acusado sin consentimiento y autorización de Don Alejo y Doña Virginia ya se recogen en el informe pericial y se reclaman por la entidad al haber sido resarcidas. No se trata de ver, como pretenden, si el acusado ha dispuesto de más, pues de un lado, si ello hubiera sido así ningún inconveniente hubiera tenido Bankia de introducirlas en su relato, como ha hecho con el resto, y es claro que lo que siempre se ha pretendido por la citada Acusación, ya sea del Juzgado de Instrucción o de la presente Sección, sin aportar sino meras sospechas y sin apoyo mínimo alguno, es que se haga una investigación prospectiva por si sale alguna cantidad más, lo cual es totalmente inadmisible.
Señala el Abogado de dichos perjudicados que el banco estaba obligado a facilitarles la información. Se desconoce a qué información se refieren, si sobre unos supuestos fraudes no detectados o si se refiere a los movimientos de sus cuentas. Se ha aportado por Bankia todos los movimientos realizados en la oficina en las fechas de los hechos y con ellos la parte tenía la posibilidad de analizar cuáles le afectaban. No basta con decir que creen que el acusado les ha defraudado con otras cantidades, además de las analizadas, petición que en base a dicha falta de información se realiza de forma genérica, lo que atenta al principio acusatorio y no cabe duda de que causa una indefensión al mismo, quien tiene derecho a conocer de forma exacta y concreta los términos de la acusación para poder defenderse de la misma, lo que no sucede en el caso de dicha Acusación Particular cuyas pretensiones se desestiman al no constar probadas en los términos indicados.
Los hechos anteriormente relatados como probados son constitutivos de delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad de documento mercantil de los artículos 250.1.5º y 6º, 74, 392 en relación con los artículos 390.1.2º y 3º y 74 y 77 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos al ser mas favorable al reo, a penar separadamente en aplicación del artículo 77.2 del Código Penal.
De dichos delitos es autor el acusado Don Torcuato al ejecutar materialmente los hechos que los integran de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal.
En el presente caso concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Al efecto se toma en cuenta que el procedimiento se inicia el 7 de enero de 2011 y la celebración del juicio oral ha tenido lugar en febrero de 2021. Esto es, han transcurrido diez años por causas no imputables al acusado. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada
Igualmente concurre la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal. A través de la propia declaración del acusado, su trayectoria que demuestra que los fondos iban destinados a apuestas de juego sin beneficio personal alguno y por padecer un trastorno de conducta de juego patológico persistente, que si bien no anulaba su voluntad, si la afectaba y compelía gravemente y en grado importante, como se deduce de los informes de los médicos forenses, se considera que no llega a integrar la eximente completa pero si la incompleta indicada.
Se aprecia la atenuante analógica de confesión siguiendo la jurisprudencia del TS que señala '...Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía; A) en primer lugar, aquellas que guardan semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del CP. ., B) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas. C) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas sino específicamente descritas en los tipos penales. D) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal básico para la descripción e inclusión de la conducta en el C.P., y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. E) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del CP. , lo que, en ocasiones se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas...', indicando asimismo, '... reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS de 10/03/2004 ) como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia, cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS de 20/10/1997 , 30/11/1996 y 17/09/1999 ).En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto', el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, en el concreto supuesto del art. 21.4º del C.P . La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica ( sentencias de 01/10/2003, de 26 de marzo de 1998 y 24 de octubre de 1994, entre otras). Pero ha de estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir, en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad...', señalando que en esos supuestos 'el fundamento atenuatorio actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de pena, tanto como compensación de la decisiva colaboración del acusado con la Administración de Justicia, como por su positiva contribución al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, que constituye su forma de reparación simbólica que enlaza con el fundamento de la atenuante prevenida en el art. 21.5º del CP
En el presente caso si bien el acusado en la fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar, lo cierto es que ante la entidad bancaria reconoció los hechos y facilitó la documentación que ayudó a la investigación. A su vez en el acto del juicio oral también ha reconocido los hechos. Se considera que su actitud tiene un cierto efecto reparador del bien jurídico conculcado y si bien no tiene la virtualidad suficiente para integrar una eximente incompleta, pues también lo es que ya su conducta había sido detectada antes de confesar y el resultado ha requerido una especial investigación por parte de la entidad bancaria, sin embargo, si se considera que constituye una atenuante analógica de confesión en los términos señalados.
En atención a los delitos cometidos y penándolos separadamente al ser mas favorable al reo, por aplicación del artículo 66 del Código Penal, al concurrir tres atenuantes, una cualificada de enajenación mental y otra cualificada de dilaciones indebidas y una atenuante analógica simple de confesión, con la rebaja de la pena en un grado por cada una de las cualificadas y con imposición de la pena en su mitad inferior por la simple, y en atención a que el acusado ha mostrado un arrepentimiento que se detecta por la falta de comisión de nuevos delitos desde la fecha de los hechos, estando sometido a un tratamiento para curar su enfermedad, se considera que las penas a imponer son las mínimas siguientes: La de diez meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un mes y quince días con una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, por el delito de estafa y la de cinco meses y siete días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un mes y quince días con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, por el delito de falsedad, además de la inhabilitación para el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional o asesoramiento financiero relacionado con la actividad bancaria, relación que sin duda se deduce de los hechos probados y durante el tiempo de la condena, en aplicación del artículo 33.6º del Código Penal.
En aplicación del artículo 116 del Código Penal el acusado deberá indemnizar a BANKIA SA en 259536 euros por el perjuicio causado y al haber indemnizado dicha entidad a los clientes afectados. Se pretende por la Defensa que dicha cantidad se reduzca en un 50% por culpa in vigilando.
Como señala el ATS de 8 de febrero de 2007, ponente Perfecto Andrés Ibáñez, ' En materia de responsabilidad civil 'ex delicto' (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil), establece el Código Penal que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados' (art. 109.1); comprendiendo dicha responsabilidad: '1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales' (art. 110); precisando el art. 114 que 'si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización ' ( STS de 12 de mayo de 2006 ). El artículo 114 es una novedad introducida por el Código Penal de 1995 , para recoger la figura doctrinal de la compensación de culpas y que quedaba en principio ceñida a los delitos culposos si bien la redacción vaga del artículo 114 permite su aplicación a los delitos dolosos. Sin embargo, es evidente que de acceder a una moderación o modulación de la pena en el caso que nos ocupa se gratificaría la actuación delictiva del acusado sobre la base de la actuación anómala del perjudicado, premiando su conducta criminal con un enriquecimiento injusto e ilícito. En los delitos económicos, en principio, la responsabilidad civil debe alcanzar a la totalidad del daño económico producido.
En ello estamos de acuerdo pues no se puede premiar a quien se aprovecha de una situación de descontrol de la entidad bancaria. Pero es más, si bien no es pacífica la jurisprudencia al respecto, lo cierto es que en este caso no se aprecia tal descontrol, sino que el acusado aprovechó su cargo de subdirector de la sucursal y era lógico que el director y la propia entidad confiara en su buen hacer. A tal efecto el entonces director de la sucursal señala que al tiempo de los hechos no se escaneaban los contratos y por tanto no se podían ver en el ordenador, sino que para ello era necesario acudir a la documentación cuyo control precisamente llevaba el acusado como subdirector. A su vez el acusado normalmente utilizaba cuentas confidenciales de las que no llegaba correspondencia a los clientes, con lo que ningún aviso o reclamación tuvo en su momento la entidad como para realizar un control más exhaustivo de su conducta. No se considera que concurra una culpa in vigilando en la entidad denunciante y por tanto no procede la reducción pretendida por la parte.
Procede la imposición de las costas al condenado por aplicación del artículo 123 del Código Penal. Ello no obstante no se incluyen las devengadas por la Acusación Particular de Don Alejo y Doña Virginia.
En relación a esta última al no solicitarlas expresamente, sino que utiliza la formula genérica del pago de las costas sin especificar si solicita la inclusión de las de la Acusación Particular. A tal respecto la STS de 21 de diciembre de 2017 'En reiteradas ocasiones, esta Sala ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular, sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse.
Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que 'no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley, ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón. Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000, nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte a quien el derecho ampara'
A lo anterior se añade que según doctrina del TS ( SSTS. 135/2011 de 15.3, 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2009 de 21.11), aunque mediara tal petición expresa, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.
En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero 27 de marzo , entre otras muchas señalan que la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.
En este caso, si bien es cierto que la citada acusación se adhiere al Ministerio Fiscal en cuanto a la calificación jurídica al elevar sus conclusiones a definitivas, lo cierto es que se basa en hechos absolutamente distintos a los de dicha Acusación Publica, tratándose, en los términos ya señalados, de una pretensión manifiestamente inviable.
Son las dos razones expresadas las que conducen a excluir en la condena las costas de la citada Acusación Particular.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso
Fallo
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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