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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 121/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1286/2018 de 08 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: SANZ ALTOZANO, VALENTÍN JAVIER
Nº de sentencia: 121/2021
Núm. Cendoj: 28079370022021100158
Núm. Ecli: ES:APM:2021:3018
Núm. Roj: SAP M 3018:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
jus_seccion2@madrid.org
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Valentín Sanz Altozano (Ponente)
Doña María de los Ángeles Montalvá
Don Eduardo de Urbano Castrillo
En Madrid, a 8 de marzo de 2021
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado los días 16, 17 y 18 de febrero de 2021, la causa seguida con el nº 1286/2018 de rollo de Sala, correspondiente al sumario ordinario instruido con el nº 3208/2016 en el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, por los supuestos delitos de tentativa de homicidio y tenencia ilícita de arma, contra Isaac, alias ' Picon' o ' Quico', mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1995, en libertad provisional por esta causa y con DNI nº NUM001, con antecedentes penales no computables a los efectos de esta causa y de ignorada solvencia; representado por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia León Grande, y defendido por el Letrado don Francisco Jesús Gragea de Torres; y contra Hugo, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM002 de 1996, en libertad provisional por esta causa, en situación administrativa irregular en España, con NIE nº NUM003, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Fernández Salagre y defendido por la Letrada doña Almudena Vaquero García. El Ministerio Fiscal ha estado representado por el Ilmo. Sr. Don Ignacio Rodríguez Fernández, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
1.- De ambos delitos es responsable en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal) Isaac, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga por el delito de homicidio intentado la pena de 8 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con base en lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal en relación con el artículo 48.1 y 2 del mismo texto legal, solicita se le imponga la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de Pablo, su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicar con él por cualquier medio durante un periodo de 13 años. Conforme a lo dispuesto en el artículo 140 bis del Código Penal, interesa se le imponga una medida de libertad vigilada durante el plazo de 5 años.
Por el delito de tenencia ilícita de armas se solicita se le imponga la pena de prisión de 18 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, con base en el artículo 570 del Código Penal, se interesa se le prive del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años y 6 meses, y al abono de la mitad de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Pablo en la cantidad de 4.550 € por los días que tardó en curar de sus lesiones y en 30.000 € por las secuelas que le han quedado, en ambos casos con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2.- Hugo es también criminalmente responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal del delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1, 16 y 62 de dicho texto legal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponerle la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, con base en lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48.1 y 2, todos del Código Penal, la prohibición de acercarse a Pablo, su domicilio o lugar de trabajo a un radio de 500 metros, así como comunicar con él por cualquier medio durante un periodo de 13 años.
A la vista de la gravedad del delito cometido, no se solicita la sustitución total de la pena; sin embargo, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal, se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 140 bis del Código Penal, interesa que se imponga una medida de libertad vigilada durante el plazo de 5 años.
En concepto de responsabilidad civil, los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Pablo en la cantidad de 4550 € por los días que tardó en sanar de sus lesiones y en 30.000 € por las secuelas que le han quedado; en ambos casos con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La Letrada de Hugo, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido y, para el hipotético caso de que fuera condenado, interesó que el cumplimiento de la condena tuviera lugar en España y no se sustituya por la expulsión, dado que se encuentra empadronado, tiene arraigo en España, donde su madre se encuentra residiendo legalmente.
Hechos
El día 26 de septiembre de 2016, Isaac y Hugo se concertaron para matar a Pablo, a quien consideraban componente de la banda de 'Los Trinitarios', como contestación a la muerte el día anterior de un integrante de la banda de 'Los Ñetas', con la que ambos estaban relacionados.
Con tal finalidad, sobre las 18.30 horas de dicho día y armados con una pistola semiautomática 9 mm. parabellum (9x19 mm/9mm Luger de fabricación italiana) y una catana, se encaminaron a las canchas deportivas de la calle Monte Igueldo de Madrid, donde sabían que se encontraba Pablo con otras personas, dirigiéndose hacia él al tiempo que Isaac sacaba la pistola y Hugo la catana que tenían escondidas entre sus ropas.
Al apercibirse del ataque, Pablo salió corriendo, circunstancia que aprovechó Isaac para, con la finalidad de acabar con su vida, dispararle por la espalda.
El proyectil impactó en la región escapular y medio-axilar izquierda de Pablo, nacido el NUM004 de 1994, que sufrió una herida por arma de fuego con orificio de entrada y salida en hemitórax izquierdo, que le produjo lesiones pulmonares, costales y un hemoneumotórax. Precisó, además de la primera asistencia facultativa, un posterior tratamiento médico consistente en administración de analgésicos, antibióticos, antiinflamatorios y drenaje torácico, tardando en curar 40 días, durante los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, estando hospitalizado un total de 11 días. Le han quedado como secuelas las cicatrices ocasionadas por la entrada y salida de la bala y la correspondiente al drenaje torácico. No se ha acreditado la existencia de insuficiencia respiratoria. Estas heridas podrían haber sido mortales de no haber sido intervenidas de urgencia en el Hospital Universitario Gregorio Marañón, al que fue trasladado poco después de que se produjera el disparo.
Hugo ha estado privado de libertad por esta causa desde el 22 de diciembre de 2017 hasta el 14 de marzo de 2018, fecha en la que fue expulsado de España, y desde el 6 de septiembre de 2020 hasta el 18 de septiembre de 2020.
Isaac ha estado privado de libertad por esta causa desde el 6 de enero de 2017 al 30 de enero de ese mismo año.
Fundamentos
Los acusados negaron haber tenido alguna relación con los hechos de autos. Sus declaraciones, sin embargo, han resultado desvirtuadas por la prueba practicada en el acto del juicio oral. Así, de la testifical resulta:
1.- El testigo Cipriano, que no tiene relación con los acusados ni con el lesionado, declaró que se encontraba en el parque con su hijo y vio a dos chavales muy nerviosos que ocultaban algo en el pantalón. En la Comisaría le enseñaron bastantes fotos y reconoció a uno de ellos. Vio que 'los dominicanos' intentaron salir corriendo y aquellos sacaron una catana y una pistola. Está seguro de que se trataba de una catana y una pistola. Uno de estos tenía un tatuaje en el cuello. Los dominicanos eran dos chicos y una chica y vio como uno de ellos cayó al suelo. Oyó uno o dos disparos y se desplomó. Le dispararon por la espalda.
2.- Apolonia es la mujer del anterior testigo. Declaró que vio a dos chicos que venían al parque y le llamó la atención que se sacaran algo del pecho y de la pierna. No vio nada más. Solo oyó los disparos.
3.- Adela estaba en el parque con Pablo y vio cómo le pegaron un tiro. Declaró que fue Pablo quien le dijo que el autor era un tal ' Picon' o ' Quico'.
4.- Hermenegildo estaba jugando al baloncesto cuando vio a un chico corriendo con un arma en la mano. Le conocía de verlo en el barrio. Sabe que le dicen ' Quico' y tiene un tatuaje en la mano con la marca de Versace. A la otra persona no la conocía.
5.- Justo tampoco tiene ni ha tenido relación alguna con los acusados ni con Pablo. Declaró que estaba en las canchas de baloncesto cuando oyó el disparo. Ratificó su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción el 16 de octubre de 2017 en la que dijo que vio perfectamente a un individuo que vestía una chaqueta negra, lo que le llamó la atención porque ese día hacía calor y porque tenía la mano metida en la axila del otro brazo y un tatuaje en el cuello. Vio cómo sacó la pistola y disparó a un chico dominicano por la espalda. El dominicano al ver al ecuatoriano sacar la pistola salió corriendo, por eso le dispararon por la espalda. El ecuatoriano iba con otro chico que llevaba un machete con el que intimidaba a los que allí se encontraban. Escuchó cómo el del hacha le dijo ' Hugo dale'. Tras el disparo, el dominicano cayó al suelo, saliendo corriendo los otros.
Este testigo identificó en rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción el 30 de diciembre de 2017, ratificada en el plenario, a Hugo como 'la persona que acompañaba al de la pistola, que portaba como un hacha, que si bien no le agredió le escuchó decir al otro ' Hugo dale', que tras el disparo del otro salieron los dos corriendo'. Se hace constar en el acta: 'según el testigo entendió que Hugo era el de la pistola'.
6.- Son también significativas las declaraciones de Pio, Ricardo y Romeo, quienes por razones que no consiguieron explicar, presentan una total falta de memoria en relación con lo ocurrido el día de autos.
7.- El Policía Nacional titular del carné profesional nº NUM005 declaró que encontraron a un varón tendido en el suelo, en decúbito prono, con una herida en el hombro y sangrando abundantemente. Habló con él y le dijo 'han sido los de ayer'. La chica que le acompañaba les dijo que el autor era una persona con un tatuaje en la mano con el símbolo de Versace. Se recogió un casquillo y el teléfono móvil.
8.- El Policía Nacional con carné profesional nº NUM006 recordó que la víctima se encontraba en el suelo con una herida por arma de fuego y que la mujer que le acompañaba les dio el mote del autor: ' Picon', añadiendo que tenía un tatuaje de Versace en la mano. También le dijeron que la otra persona llevaba un arma blanca.
9.- El Policía Nacional titular del carné nº NUM007 también acudió al lugar donde estaba el herido tendido boca abajo por un disparo en la espalda. Declaró que la chica que le acompañaba le dijo que los autores fueron dos varones. No recuerda su fue ella u otra persona quien le informó de que uno de ellos era conocido como ' Picon' y que uno de los dos tenía tatuado el cuello.
10.- El Policía Nacional titular del carné profesional nº NUM008 tomó declaración a Pablo y recordó, como testigo de referencia, que este le dijo que fue abordado por dos varones y que a uno de ellos, el que le disparó, llevaba diferentes tatuajes y le conocía como ' Picon'.
11.- El Policía Nacional con carné profesional nº NUM009 declaró que ' Picon' es conocido como miembro de una banda y es notorio que se corresponde con la filiación del acusado Isaac. Nadie más tiene ese apodo.
12.- El Policía Nacional con carné profesional nº NUM010 manifestó que llegó a la cancha de baloncesto y vio que un varón presentaba una herida en el omoplato. Al herido le acompañaba una mujer que le dijo que el que llevaba la pistola tenía un tatuaje en el cuello y otro en la mano con el símbolo de Versace y que le llamaban ' Quico'. Justo les dijo que el de los tatuajes hizo el disparo. Se localizó un casquillo de 9 mm.
Todas las declaraciones son plenamente verosímiles al haberse efectuado por personas que desconocían a los acusados, con los que siguen sin tener relación alguna, siendo rotundas en sus afirmaciones, mantenidas en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones y sin que se vislumbre una finalidad espuria. Existen también corroboraciones periféricas como el reconocimiento realizado en el acto del juicio oral de los tatuajes que presenta el Sr. Isaac en cuello y mano, siendo este último el símbolo de Versace al que han hecho referencia varios de los testigos. Coincide también su acreditada relación con la banda de los Ñetas, así como el origen dominicano del herido, habiendo resultado pacífico que el día anterior al de autos un componente de esta banda murió como consecuencia de un altercado con otra integrada en su mayoría por personas de esta nacionalidad.
La relación de los acusados con la banda de los Ñetas la puso de manifiesto en el acto del juicio oral el Policía Nacional titular del carné profesional NUM011, que ratificó su informe obrante a los folios 602 a 611 de las actuaciones. Considera que Hugo es miembro probado de la banda latina Ñetas, habiendo sido identificado al menos en cinco ocasiones en compañía de numerosos miembros conocidos de la misma y también detenido junto a integrantes probados de dicha banda. Lo mismo sucede con Isaac, si bien este es un miembro muy respetado por su larga trayectoria en la banda. Es conocido como ' Picon'. Ha sido identificado al menos en ocho ocasiones junto a varios miembros de dicha banda, y ha sido dieciocho veces detenido junto a otros de sus integrantes.
A los folios 664 a 667 de la causa obra unido el informe sobre residuos de disparos efectuados por los técnicos con carné profesional NUM012 y NUM013. La pericial, ratificada por dichos funcionarios en el acto del juicio, acreditó la existencia de dos orificios en cada una de las dos camisetas que vestía el herido, correspondientes a la entrada y salida del proyectil, presentando la de color blanco coloración rosácea, lo que corresponde a la reacción con el plomo.
El informe del laboratorio central de balística forense, obrante a los folios 668 a 676, fue ratificado en el acto del juicio por los Policías Nacionales titulares de los carnés profesionales nº NUM014 y NUM015. Reiteraron que la vaina percutida era correspondiente a un cartucho de 9 mm. parabellum (9x19 mm/9mm luger) de fabricación italiana y que los orificios que presentan las camisetas fueron causados por un arma de fuego, tratándose de un único disparo por la espalda y a una distancia superior al metro y medio.
El informe sobre elementos balísticos obra unido a los folios 677 a 682 y fue ratificado en el plenario por su autor, Policía Nacional con carné profesional nº NUM016, reiterando que la vaina percutida fue disparada por un arma semiautomática.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de febrero de 2019, se unió a las actuaciones la certificación de la intervención de armas de la Guardia Civil de fecha 2 de febrero de 2019 según la cual: 'no se tiene constancia de que el reseñado ( Isaac) haya tenido/se encuentre en posesión de licencias de armas expedidas a su nombre', ni en posesión de armas reglamentariamente legalizadas a su nombre.
Finalmente, el informe médico forense obrante al folio 883 fue ratificado por don Victoriano y por don Juan Carlos. Recordaron que el resultado posiblemente habría sido mortal si el herido no hubiera tenido una rápida actuación médica.
La tentativa de homicidio se distingue del delito consumado de lesiones en la concurrencia del ánimo de matar. Éste, que pertenece al subjetivismo del autor, ha de valorarse y acreditarse mediante indicios o pruebas indirectas y a partir de datos externos como las relaciones entre víctima y agresor, la personalidad de ambos, las actitudes o incidencias anteriores al hecho, las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda o la localización de las heridas, entre otras.
En el presente caso, atendiendo fundamentalmente al motivo de la agresión, a la forma sorpresiva en que se produjo y a la localización de la herida, no ofrece duda que la intención de los acusados fue la de dar muerte a Pablo, propósito que no consiguieron por la prestación urgente de asistencia médica.
Concurren por tanto todos los elementos que integran el tipo en su vertiente objetiva, integrada por la ejecución de una acción agresiva directamente dirigida al cuerpo de la víctima y apta causalmente para producir el resultado mortal buscado. Desde el punto de vista subjetivo, mediaba en el ánimo de los agresores la voluntad de terminar con la vida de Pablo, haciéndolo de forma sorpresiva a fin de eliminar cualquier posibilidad de reacción defensiva por parte de la víctima.
En el caso enjuiciado, los dos acusados tuvieron el dominio funcional del hecho, lo que se deduce de la ideación conjunta del acto criminal; de la preparación de los elementos para llevarlo a cabo, incuestionablemente de forma igualmente conjunta; del hecho de dirigirse juntos hasta el lugar de los hechos; del conocimiento por parte de los dos de que uno de ellos portaba un arma de fuego y del hecho de iniciar la acción al unísono, sacando cada uno el arma que llevaba consigo. El curso causal subsiguiente, esto es, el disparo sobre la víctima, se presentaba, al menos, como algo previsible.
Quienes así intervienen son coautores del delito cometido, en virtud del llamado principio de imputación recíproca, salvo que lo finalmente ejecutado entre en el curso de una desviación completamente imprevisible, lo que aquí no sucedió. De manera que la simple presencia convierte al concurrente en coautor aunque no realice físicamente todos los actos ejecutivos, con tal de que exista acuerdo previo, reparto de papeles -incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal.
Isaac es también autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal. Se trata de una infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto. La doctrina científica y jurisprudencial lo considera como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad, se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma (así en sentencias de la Sala II del Tribunal Supremo 709/2003 de 14 de mayo, 201/2006 de 1 de marzo o 311/2014 de 16 de abril).
Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma, desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue. Finalmente, es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, en el caso de autos Isaac, al estar acreditado que, pese a carecer de licencia y de guía de pertenencia, tuvo en su poder una pistola semiautomática, al menos, hasta después de realizar el disparo con un cartucho 9 mm parabellum al que se ha hecho referencia anteriormente.
Se alega por la defensa del Sr. Isaac la concurrencia en su defendido de la eximente incompleta de toxicomanía del artículo 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal, ya que debido a la adicción de su patrocinado a las drogas y al alcohol, tenía gravemente alteradas en el momento de los hechos sus facultades cognitivas y volitivas. Así lo declaró en el acto del juicio oral el propio Sr. Isaac, afirmando que consumía cocaína, marihuana y alcohol, añadiendo que consume estupefacientes desde los trece años.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser objeto de cumplida acreditación y es lo cierto que en este caso no se ha aportado prueba alguna acreditativa de la situación en la que se encontraba el acusado el día de autos, ni de que su supuesta drogodependencia influyera en su conducta o personalidad, ni de que haya tenido algún tipo de relevancia en el hecho por el que ha sido condenado. No se cuenta con más información que sus propias manifestaciones y la pericial del servicio de drogas, acreditativa de que era consumidor de cocaína y cannabis. En tales circunstancias no cabe apreciar la atenuación que se pretende.
Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).
En el artículo 20.2ª del Código Penal se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª del mismo texto legal , en relación con el art 20 2º que invoca la defensa del Sr. Isaac, y en este sentido la Sala II ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. En el caso enjuiciado no se ha practicado prueba alguna que permita siquiera considerar que el día de autos dicho acusado sufriera algún tipo de adicción a alguna de tales sustancias, ni que se encontrara parcialmente intoxicado por su consumo, ni que tuviera disminuida su capacidad.
La defensa de Isaac alude a su drogadicción sobre la base del informe médico forense de fecha 6 de enero de 2017 y el informe del servicio de drogas del INT de fecha 2 de marzo del mismo año, en el que se informa de que los datos obtenidos del análisis del cabello que les fue remitido indican que ha habido un consumo repetido de cocaína y cannabis en al menos los 6 o 7 meses anteriores al corte del mechón enviado. Se olvida, sin embargo, que la mera condición de consumidor es insuficiente para la apreciación incluso de la atenuante del art 21 2º Código Penal, que constituye una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Es asimismo doctrina reiterada de la Sala II que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.
La misma suerte desestimatoria merece la segunda circunstancia atenuante invocada por ambas defensas. Se alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, por haberse tardado cuatro años en la tramitación de la causa. No se alega sin embargo que se haya producido alguna paralización, salvo una que estaría relacionada con la expulsión de Hugo, que se achaca al Juzgado.
El examen de las actuaciones pone de manifiesto que durante la instrucción la única paralización fue debida al paradero desconocido de los investigados: desde el 27 de octubre de 2016 al 10 de enero de 2017. A partir de esta última fecha, la instrucción se desarrolló diligentemente, estando prácticamente finalizada el día 19 de marzo de 2018, fecha en la que quedaba únicamente pendiente de practicar la declaración de Pablo al haber trasladado su domicilio a Italia, razón por la que se sobreseyeron las actuaciones hasta la cumplimentación de la comisión rogatoria, tras lo cual se dictó, el 14 de junio de 2018, auto que acordó la transformación de las diligencias previas en sumario ordinario, que se declaró concluso el 4 de julio siguiente, remitiéndose la causa para enjuiciamiento y dejando testimonio de las actuaciones respecto de Hugo. Dicho auto fue revocado por resolución de esta Sección de la Audiencia Provincial de fecha 17 de diciembre de 2018, a fin de que se aportara la documentación acreditativa de si Isaac tenía o no en el momento de los hechos guía y licencia de tenencia de armas. El Juzgado acordó conforme a lo dispuesto por providencia de 18 de enero de 2019 y por diligencia de ordenación de 25 de febrero de 2019 se unió la certificación, tras lo cual se dictó auto con fecha 7 de mayo de 2019 ampliando el procesamiento, declarándose concluso el sumario el 28 del mismo mes, y remitiéndose de nuevo las actuaciones a esta Sección para su tramitación, finalizada la cual, mediante providencia de 30 de junio de 2020, se señaló la celebración del juicio oral para los días 16, 17 y 18 de febrero de 2021. Es evidente que la posterior aparición de Hugo no produjo dilación alguna, manteniéndose el señalamiento acordado con anterioridad y celebrándose el juicio en dichas tres sesiones. En consecuencia, su expulsión no tuvo repercusión ni en la fase de instrucción ni en la desarrollada ante esta Sección de la Audiencia Provincial, no habiéndose producido ningún periodo de paralización extraordinario, por lo que no es de aplicación la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal.
En el caso de autos, para la individualización de la pena, deben tenerse en cuenta determinadas circunstancias de especial trascendencia y gravedad representadas tanto por las expresadas en dicho artículo y, especialmente, el grado de ejecución alcanzado, en tanto que la muerte no se produjo por la asistencia médica de urgencia, como la forma sorpresiva en la que se produjo el ataque, inesperado para la víctima, mediante la utilización de un arma corta de fuego, por lo que no cabe duda de que Pablo no tuvo ocasión ni oportunidad alguna de defenderse en ningún momento. Dicha forma de ejecución del ataque fue buscada intencionadamente por los agresores para asegurar el éxito de su acción y evitar cualquier tipo de defensa que pudiera realizar la víctima. Tales circunstancias, unidas al hecho de que los acusados actuaron así por su relación con la banda de los Ñetas, incrementan de modo significativo el desvalor de la acción. En consideración a lo expuesto, estimamos proporcionado imponer a los acusados la pena inferior en un grado y dentro de dicho de dicho arco, la máxima posible que por respeto al principio acusatorio será de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, más la accesoria del artículo 56.2 del Código Penal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Atendiendo a la gravedad de estos hechos y al peligro que representan los acusados, procede, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el 48.2 y 3, ambos del Código Penal, imponerles la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Pablo, su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicar con él por cualquier medio durante un periodo de 13 años.
A Isaac se le impone también, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 bis del Código Penal, la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal, en relación con Hugo, quien se encuentra en situación irregular en España, se sustituirá la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el plazo de 10 años, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, razón por la que no se considera de aplicación en este caso la medida prevista en el artículo 140 bis del Código Penal.
Por lo que atañe a la concreta pena a imponer al Sr. Isaac como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, el artículo 564.1.1º del Código Penal castiga con la pena de prisión de uno a dos años la tenencia de armas cortas de fuego reglamentadas careciendo de la licencia o permisos necesarios. En atención a las circunstancias del hecho y a la finalidad para la que Isaac consiguió el arma, se le impone la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex artículo 56.2ª del Código Penal. Igualmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 570 del mismo texto legal, procede privarle del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años y 6 meses.
Por lo que respecta a las secuelas, no se ha practicado prueba alguna salvo la declaración de los médicos forenses. Solo constan acreditadas, por tanto, las consistentes en las cicatrices que produjo la entrada y salida del proyectil y el drenaje linfático. Se trata de secuelas estéticas cuya importancia no se ha podido valorar, pues ni declararon al respecto los forenses, ni compareció el lesionado pese a estar correctamente citado, por lo que no es aceptable la petición de indemnización por importe de 30.000 €, fijándose en la cantidad de 6.000 € por el conjunto de dichas secuelas estéticas. La existencia de una secuela consistente en insuficiencia respiratoria no ha resultado acreditada, pues ni la afirman los médicos forenses, ni ha declarado al respecto el Sr. Pablo.
A la indemnización resultante de sumar las dos cantidades se añadirán los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Isaac y a Hugo como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se les impone la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Pablo, su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicar con él por cualquier medio durante un periodo de 13 años.
A Isaac se le impone también, la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años.
La pena de prisión a la que ha sido condenado Hugo, se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el plazo de 10 años, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
En la esfera civil, indemnizaran conjunta y solidariamente a Pablo en la cantidad de 4.550 € (CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS), por los días de incapacidad y hospitalización, y en 6.000 € (SEIS MIL EUROS) por la secuelas que le han restado, cantidades a las que se añadirán los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.
Abonarán por mitad las costas procesales.
Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra la misma recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, periodo durante el cual se hallaran las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes, que podrán, en el plazo de tres días a partir de dicha notificación, solicitar copia de los soportes en los que se hubiere grabado la sesión, con suspensión del plazo para interponer el recurso, que se reanudará una vez entregadas las copias solicitadas.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, firmamos y mandamos.