Sentencia Penal Nº 121/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 94/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 00121/2022

-

Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N

Telf: 981184876 Fax: 981184887

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: KD

Modelo:001100

N.I.G.:36039 41 2 2020 0000565

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000094 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000024 /2020

RECURRENTE: Donato

Procurador/a: ERNESTO VAZQUEZ-REY FARTO

Abogado/a: MARIO MANUEL SANCHEZ TRIGO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

S E N T E N C I A Nº 121/22

Excmo. Sr. Presidente:

Don José María Gómez y Díaz-Castroverde

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Varela Agrelo

Don Carlos Súarez-Mira Rodríguez

En A Coruña, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo 94/2022) el Procedimiento sumario seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo número 24/2020) partiendo de la causa que con el número 129/2020 tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de O Porriño por delito de abuso sexual contra el acusado Donato. Son partes en este recurso, como apelante el mencionado acusado y condenado, representado por el procurador D. Ernesto Vázquez-Rey Farto y asistido del letrado D. Mario Manuel Sánchez Trigo; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don José María Gómez y Díaz-Castroverde.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia dictada con fecha 6/4/2022 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra contiene los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que

'El procesado, Donato, también conocido como ' Marta', mayor de edad (nacido en el año 1966), con DNI: NUM000, y sin antecedentes penales computables, mantenía una relación sentimental con Amparo, madre de Ángela (nacida el NUM001-2015) desde el mes de agosto de 2019.

En ocasiones, ambas pernoctaban en la vivienda del procesado sita en CALLE000, NUM002 de DIRECCION000 (Pontevedra).

Sobre las 22:00 horas del día 8 de abril de 2020, madre e hija acudieron al domicilio de Donato. A altas horas de la madrugada, Ángela se quedó dormida en el sofá. Momento en el que el procesado la acostó en su propia cama. Mientras, la pareja mantenía una discusión en el salón de la vivienda.

En la mañana del día 9 de abril, Amparo abandonó el domicilio, dejando a su hija, con el pañal puesto y dormida en compañía del procesado.

Aprovechando las circunstancias de que estaba a solas y a cargo de la menor, su especial vulnerabilidad por edad (4 años) así como la relación que con él tenía (llegando a llamarlo 'papá Cata'), el procesado, con ánimo libidinoso, retiró el pañal a Ángela y le efectuó tocamientos en la zona vaginal, llegando a introducirle sus dedos, al tiempo que la sujetaba del costado.

Sobre las 14:00 horas y tras sucesivos intentos infructuosos en las horas previas, Amparo, con la ayuda de un vecino, consiguió acceder al edificio de Donato para llevarse a su hija, siendo la propia Ángela quien le abrió la puerta, portando, en vez del pañal, una toalla con gasas y 'Betadine', evidenciándose sangrado vaginal.

Consecuencia de este hecho, Ángela presentó petequias agrupadas de unos 2.5 cm de longitud en costado derecho, eritema en labios mayores y excoriación de 0.5X0.5 cm en introito vaginal, en cara interna de labio menor derecho, a nivel medio y eritema leve en cara interna de labio menor izquierdo. Lesiones que requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa y el transcurso de 9 días de perjuicio grave por ingreso hospitalario y 6 días de perjuicio básico. La menor fue derivada para seguimiento en Psiquiatría Infantil a nivel ambulatorio.

La víctima, a través de su representación legal, reclama la indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle.

Los gastos de atención sanitaria de Ángela ascendieron a la cantidad total de 4.557,71 euros que el SERGAS reclama.'

SEGUNDO:El fallo de la mencionada sentencia es como sigue:

'Que debemos condenar y condenamosa Donato en concepto de autor de abuso sexual a menor de 16 años,previsto y penado en el art. 183, 1, 3, 4 a) y d) del Código Penal, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

Procede imponerle una pena de 11 años de prisióncon inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

La prohibición de aproximarse a Ángela, a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella, dentro de un radio de 500 metros, por tiempo de 14 años.

Se le impone la medida de libertad vigilada durante un periodo de cuatro añosque se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

Se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante un tiempo superior en tres años a la pena de privación de libertad definitivamente impuesta en la sentencia. En concepto de responsabilidad civil,el acusado habrá de abonar a Ángela, a través de su representación legal, la cantidad de 1.000 euros por las lesiones y de 8.000 euros por los daños morales.

Igualmente, deberá abonar al SERGASla cantidad de 4.557,71 eurospor la asistencia prestada a la menor. Serán de aplicación, en ambos casos, los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, deberá abonar el pago de las costas procesales.'

TERCERO:La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO:Mediante providencia del pasado 18/10/2022 la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.

QUINTO:La Sala, por providencia del pasado día 2/11/2022 acordó someter a las partes la eventual incidencia que en la sentencia dictada pueda tener la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía integral de la libertad sexual.

SEXTO:Mediante providencia del pasado día 16/11/2022 la Sala señaló el siguiente 21 de noviembre para votación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan los hechos probados y los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente interesa una sentencia absolutoria y, subsidiariamente, la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al momento de redactar sus conclusiones provisionales con entrega de copia de las pruebas que forman parte de la instrucción de las actuaciones.

Un orden lógico nos lleva a afrontar esta última cuestión de inicio, que es también como se plantea el recurso de apelación, primer motivo, alegando que se ha quebrado el principio de igualdad de armas, entendemos que en su vertiente, para la defensa, de la posibilidad de presentar el caso en circunstancias que no pongan a una de las partes -en este caso el acusado- en una situación de desventaja con relación a la otra.

Nos encontramos, en definitiva, ante la invocación del derecho a un proceso justo, con apoyo en el artículo 24 CE, porque quien ahora recurre cuestiona que se ha producido una grave indefensión en cuanto no se le entregó en ningún momento copia de la prueba preconstituida con la exploración de la menor y tampoco dibujos, un CD y ropa, lo que rompe el principio de igualdad de armas y deja a la defensa en situación de inferioridad, con violación, entendemos nosotros que va implícito en el argumento, de los artículos 9.2, y 3, 14, 17.1, 24 y 25 de la CE, máxime si tales circunstancias movieron la suspensión del plazo para presentar el escrito de conclusiones.

No podemos compartir esta argumentación. Desde la óptica de los principios, es lo cierto que la causa se forma a partir de lo instruido por el juzgado, que se encuentra a disposición de las partes y es así como no podemos apreciar un trato desigual que se proyecte sobre los derechos del acusado quien, ya en la esfera material, no se ha visto privado de ninguno de ellos. En primer término, porque consta en las actuaciones diligencia de ordenación de 25 de junio de 2021, accediendo a lo solicitado, por el plazo de un audiencia ' teniendo a su disposición en esta Secretaría las piezas que obran en las presentes actuaciones para su visionado'; en segundo lugar, porque cualquier cuestión al respecto, tal como recoge la grabación del juicio, se pudo plantear antes del inicio de la primera de las sesiones; y, en fin, porque todos los elementos sobre los que se articula la pretensión de nulidad, ni en conjunto ni aisladamente, forman parte del núcleo de decisión de la sentencia aunque, como es lógico, se mencionen en ella. El argumento se completa con la mención de la carta redactada a máquina y firmada por la madre de la víctima, Dª Amparo, intentando matizar sus declaraciones precedentes, sin que sea de olvidar que la declaración relevante y la que procede considerar es la practicada en el plenario, en la que no se presentaron matices excluyentes de las anteriores ni se precisaron circunstancias que pudieran llevar a concluir que dichas declaraciones se debían de desplazar del contenido del proceso por causa que, más allá de la mención de la frustración, ni siquiera se plantea.

SEGUNDO.-A continuación cuestiona el recurso la valoración de la prueba, en su vertiente de insuficiencia probatoria de cara a la destrucción de la presunción de inocencia.

Sobre ello es reiterada la doctrina, tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre), que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Y en lo que atañe estrictamente a la valoración de la prueba, la STS número 162/2019 ya aclara que, a diferencia del recurso de casación, en que la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del tribunal son más amplias en cuanto que el relato fáctico no solo se puede combatir a través de la revisión de la prueba, sino a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, que no se refiere solo al contraste y valoración de documentos literosuficientes extendiéndose el análisis, en definitiva, a cualquier tipo de prueba para establecer si hubo error en la valoración. Sin embargo, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva.

A pesar de lo anterior, el tribunal de apelación tiene una limitación, que es el derivado del principio de inmediación, en cuanto refleja la percepción sensorial de la prueba practicada en sede del juicio oral. La sentencia mencionada lo expresa así: "el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".En consecuencia, en el recurso de apelación regulado en el artículo 790 LECRIM la inmediación opera como límite a la revisión, si bien deberá modularse cuando la prueba arroja un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o aparece desvirtuada por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo. Como destaca la sentencia 341/2021, de 23 de marzo, el control de la apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no exige que se detallen y analicen todas y cada una de las pruebas presentadas, sino que es suficiente con que se fijen claramente las razones contempladas para llegar a la conclusión que se representa en los hechos declarados probados. Labor que ha de ejercerse con prudencia cuando es el tribunal de instancia quien ha practicado la prueba con inmediación. Por su parte, la sentencia 326/2021, de 22 de abril, define el contenido de la actuación del Tribunal de apelación con proyección sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas o la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas, situándose fuera de ella lo tocante a la credibilidad de los testigos, salvo irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica en la valoración. En todo caso, la inmediación no es cortapisa para eludir el análisis de la prueba practicada en el plenario (así la sentencia 806/2021, de 20 de octubre), al ser de distinguir en la prueba de tal modo practicada su percepción sensorial y su estructura racional, siendo esta segunda fase aquella en la cual el tribunal de apelación puede valorar la aplicación que el tribunal de instancia hace de las reglas propias de la ciencia, la experiencia o la lógica.

Aún así, la STS de 8 de junio de 2022 señala: " Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: 'Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior......Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.

En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre -.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013 . Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior'".

TERCERO.-A partir de lo expuesto estamos en condiciones de afrontar las objeciones específicas que el recurso plantea sobre la valoración probatoria. La primera de ellas es la ausencia de prueba directa, estimando el apelante que nadie le ha visto realizar los actos en que se concreta la sentencia de condena.

Ciertamente, en este como en todos los casos, la concurrencia de una prueba directa, bien la propia confesión del acusado, bien una declaración testifical, simplificaría mucho el enjuiciamiento. Pero, es evidente que tal posibilidad ni es frecuente ni desde luego, es la habitual en los delitos contra la libertad sexual. En el presente caso la sentencia ha desgranado perfectamente todos los hitos probatorios que conducen a la sentencia de condena y, para el examen de su corrección debemos partir de que, en realidad, durante la instrucción y también durante el plenario se ha deslizado la posibilidad de que los abusos se hubieran practicado por un tercero a quien no se refiere la presente causa, sobre lo que debemos ya señalar que no existe elemento ni indicio alguno que conduzca a tal conclusión; que la posición del acusado construyó en la idea de que la menor tenía por costumbre la práctica de rozamientos o masajes en sus órganos sexuales, inducidos por previa práctica de otros; y que de alguna manera podrían llevar a las lesiones que fueron objetivadas en sede hospitalaria por las médicos forenses, incluso acudiendo a la tesis de que se las habría producido ella misma introduciendo algún juguete. Esta posibilidad, hasta donde las actuaciones y pericias permiten establecer, debe rechazarse, a lo que es de añadir que ni ante la Audiencia ni ante este tribunal se juzga a otra persona, quien solamente compareció como testigo y sobre quien no pesa acusación alguna.

Centrada la cuestión sobre la valoración de la prueba en que se asienta la sentencia de condena, debemos de partir de que en absoluto esta toma como relevante la prueba preconstituida y, menos aún, la declaración de la víctima, con la única particularidad de la condición de referencia que el perito Sr. Victorino, quien practica la exploración en la prueba preconstituida, tras señalar las dificultades de relato libre y espontáneo de Ángela, sí reseña que la niña manifestó que tuvo una 'pupa' que le hizo Cata (sobrenombre del acusado). Importa precisar los hechos porque la prueba preconstituida, como tal, presenta importantes dificultades de audición, al punto de que por el Sr. presidente del tribunal se encomendó a las partes su posterior audición con auriculares, sin que se formulara protesta alguna al respecto. Ello no nos lleva a anulación alguna por este extremo, porque, en primer término, la prueba estuvo disponible en condiciones de igualdad para todas las partes, y, en segundo, no es la declaración de la víctima el elemento esencial de la sentencia de condena.

Si se repasan los hechos probados de la sentencia, lo que queda claro es que la menor Ángela pernoctó la noche del día 8 de abril de 2020 en el domicilio del acusado, al que había llegado sobre las 22 horas, permaneciendo en el salón con este y su madre, dado que eran pareja y permaneciendo en el mismo a solas con el recurrente, pues la madre había abandonado en la mañana siguiente, siendo que el acusado se negó a abrirle la puerta cuando trató de acceder para recoger a la niña, con excusas dispares y en medio de graves insultos y faltas de respeto, hasta que la madre pudo acceder al edificio sobre las 14 horas y luego a la vivienda, donde le abre la puerta Ángela, con el pañal retirado, portando una toalla en su sustitución y gasas con Betadine en la vulva, donde se le apreciaron las lesiones luego constatadas en el Hospital. Es interesante la audición de las grabaciones practicada en el plenario en que el acusado, mientras la madre intenta acceder a la vivienda, la insulta y somete a vejaciones muy graves, absolutamente inasumibles con independencia de que el acusado mostrara su frustración porque la actividad de la madre tendente a denunciar al padre de Ángela por un presunto maltrato ante los hechos ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado terminara sin éxito por carencia de lesiones u otros indicios. Esto es radicalmente contradictorio con el estado de la menor cuya situación se puede resumir en que accede a la casa del acusado sin lesión alguna, y, sin embargo, sale de ella con una lesión en su costado derecho, eritema en labios mayores y también lesión en el introito vaginal. Todo lo cual las médicos forenses Sras. Rosana y Amparo consideraron que, informando que eran de una producción máxima de 12 horas, que se reduce en el plenario, con una lesión específica en la cara interna del labio menor derecho, donde ha actuado un elemento con borde libre dando lugar a la lesión. Dicha lesión se objetiva en la fotografía que fue mostrada, acreditando una actuación específica, compatible con el uso de uno o mas dedos, sin irritaciones accesorias. En suma, que la menor llega sin lesiones a casa del acusado, carece de ellas cuando su madre se ausenta y las tiene cuando regresa, al punto de portar gasas y carecer de pañal. Nos encontramos ante una situación que, forzosamente, lleva a la única conclusión posible de que las lesiones genitales no han sido causadas por la menor (repárese en sus uñas cortadas tal como fueron mostradas en el plenario) y menos aún las que presenta en el costado, que fueron perfectamente explicadas por las médicos forenses, de lo que se sigue que la única persona que las pudo causar es justamente la persona que la acompañaba, sin otra presencia, en la vivienda. La sentencia ha valorado correctamente estos hechos, debiendo señalar que, cuando se dan estas situaciones en realidad, ni siquiera estamos ante una probabilidad prevaleciente, sino a la única explicación a un hecho que se considera probado y acreditado, tal como la sentencia razona perfectamente. En similares términos la STS de 14/3/2022 ( recurso 2506/19)lo plasma significando: "De ahí que la suficiencia de la prueba para fijar la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, en términos altísimamente prevalentes, a la manera en que debió producirse el hecho histórico, convirtiendo, correlativamente, a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante".

CUARTO.-A partir de las consideraciones anteriores ya resultan estériles las restantes consideraciones del recurso. Como se explica, la sentencia no se apoya en exclusiva en la declaración de la víctima, lo que disminuye los términos de la prueba preconstituida y, también por ello, las reservas que al modo de practicarla planteó el psicólogo Sr. Belarmino, pese a haber ratificado el informe emitido, sin que tampoco rechazara las conclusiones del informe del Sr. Victorino. El hecho de que la menor dibujara en negro al acusado puede, si acaso, atisbar alguna reserva en su contra, pero tampoco funda la condena, por lo que los referidos dibujos no tienen el carácter esencial que se plantea, como tampoco se sigue dicha consideración de la testifical de la madre, la abuela, los funcionarios de la policía, y la carta de la madre de la menor, todos ellos particulares cuestionados en el recurso.

A diferencia de lo que sostiene el recurso, la prueba practicada y apreciada por la sala de instancia la entendemos suficiente y válida para destruir la presunción de inocencia, así como correctamente valorada. No compartimos la tesis de que errores materiales, más bien erratas, pongan de manifiesto inseguridad o duda en la sala sentenciadora, significando que el resumen que se plantea no puede conducir al éxito del recurso por la vía de sostener que hasta las 10 de la mañana la niña estuvo con la madre y a partir de esa hora se quedó a solas con el acusado que se quedó dormido por causa de la medicación, al punto de no enterarse del momento en que la madre fue a recoger a la niña. Baste recordar lo que hemos ya señalado y reiterar el contenido de audio reproducido a propósito del interés de la madre en recoger a la niña y la imposibilidad de hacerlo, por negativa del acusado, hasta mucho más tarde.

En fin, en cuanto a la presencia de una duda razonable, ya hemos dicho en otras ocasiones que el principio pro reo puede ser invocado en la apelación, pero sólo cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que se demuestre que la Audiencia condenó a pesar de su duda, lo que no es del supuesto de autos; pero no cabe alegarlo para pedir a este tribunal que dude pues esa regla de juicio nos señala cómo proceder en caso de duda y no cuándo tenemos el deber de dudar (vid. SSTS. 28/06/2006, 30/05/2008, 07/07/2009, 29/06/2010, 18/02/2014, 17/05/2016, 03/10/2018, 14/01/2020, 12/04/2021 y 15/07/2021).

QUINTO.-El recurso, por tanto, debe de ser desestimado y confirmada la sentencia en todos sus aspectos.

Ahora bien, nos debemos de plantear una posible modificación de la pena en favor del reo, y así, en nuestra sentencia de 21/11/22 (RPL 91/22) hemos señalado lo siguiente:

"Es momento ahora de abordar la cuestión de la posible incidencia que la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, pudiera tener sobre las penas impuestas al condenado.

Acerca de ello, y dado el debate que en los tribunales -y también fuera de ellos-, se ha abierto sobre la posibilidad de alterar las penas impuestas como consecuencia de una reforma legislativa que ha dispuesto una penalidad atenuada en algunas de las figuras típicas del Título VIII del Libro II del Código penal, parece oportuno que esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se pronuncie al respecto.

No parece necesario extenderse mucho acerca de la plena vigencia en el ordenamiento jurídico español de uno de los principios básicos de todo sistema jurídico civilizado como es el de la irretroactividad de las disposiciones desfavorables al reo. Así nuestra Constitución, en su artículo 9.3 , garantiza entre otros principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Por tanto no resulta discutible, dado el primado de la Carta Magna como cúspide de la pirámide normativa, que este principio ha de ser escrupulosamente observado por todos y cada uno de los operadores jurídicos.

Si descendemos por esa pirámide normativa ideada por el genio jurídico de Hans Kelsen, pronto nos encontraremos en el orden penal con otro precepto que adapta a este sector del ordenamiento, sensu contrario, la previsión general de la norma suprema: el art. 2.2 del Código penal , el cual dispone que «tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo».

La naturaleza constitucional y orgánica, respectivamente, de las normas anteriores proscriben cualquier debate al respecto, pero a partir de ahí parecen haber surgido algunas dudas en casos concretos sobre si una determinada reforma legislativa mitigadora de las penas es aplicable o no con carácter retroactivo.

Se ha dicho, por activa y por pasiva, que la voluntad del legislador al poner en marcha la reforma de estos delitos contra la libertad sexual era dispensar a las mujeres y a las niñas -principales afectadas en la realidad criminológica como víctimas de esta clase de crímenes- una mayor protección jurídica, y específicamente, penal. Ello llevó de suyo un incremento de algunas penas, pero también la rebaja de otras, produciéndose un redimensionamiento de determinados marcos penales. Se introdujeron nuevos subtipos agravados, pero también se despenalizaron ciertas conductas que antes eran típicas. Si en algo se insistió profusamente por quienes promovieron el giro legislativo fue sobre dos aspectos que consideraron medulares: la introducción en el Código penal de una definición auténtica del consentimiento para la realización del acto sexual, dirigida a los jueces y a las juezas llamados a enjuiciar a los agresores, y la redefinición de las agresiones sexuales ahora incluyentes de lo que antes se catalogaba como abusos sexuales.

Una y otra decisión legislativa estaban llamadas a tener sus consecuencias en el foro, especialmente en la fase probatoria del proceso y en las fases de calificación jurídica, determinación e individualización de la pena.

(. . .)

En relación con la segunda cuestión, (. . .), sí se produce una incidencia en la labor de los tribunales derivada de esa especie de confusio o commixtio que se produjo entre abusos y agresiones sexuales. Es tal la vis atractiva con que el legislador ha dotado a la figura de agresiones sexuales que ha hecho posible que ciertas conductas de carácter sexual (. . .) hayan pasado a ser consideradas como auténticas agresiones sexuales, sancionadas con una pena de prisión de entre uno y cuatro años (o si acudimos, como parece lógico, al subtipo privilegiado, de un año a dos años y 6 meses o multa de 18 a 24 meses).

Como resulta evidente, cuando se entremezclan conductas típicamente antijurídicas cuyo contenido de injusto es disímil, resulta obligado ampliar los marcos penales para permitir a los jueces y tribunales adaptar la penalidad específica a la antijuridicidad y culpabilidad del caso. Consciente de ello, el legislador modificó varios de esos marcos penales provocando la inevitable consecuencia de conminar con penas menores a ciertos delitos antes conminados con penas mayores.

Cabría interpretar que esos marcos penales de las agresiones sexuales modificados a la baja tendrían en su límite inferior la vocación de ser aplicados a aquellas conductas que antes eran constitutivas de abusos, pero esa interpretación traicionaría el espíritu de la propia ley, pues ahora todo lo que está en ese primer Capítulo del Título VIII (y también en el segundo, aplicable a menores de 16 años) son agresiones sexuales solo internamente distinguibles entre sí por sus modos comisivos, pero de una común naturaleza jurídica. Por consiguiente, habrá que determinar la pena aplicable, amén de otros factores, sobre la base de aquéllos y no de ésta.

Otra de las cuestiones que están en el debate es si, a partir de las leyes penales actualmente vigentes, es posible reducir las penas a los violadores y agresores sexuales tras la entrada en vigor de la LO 10/2022.

Nadie niega, como no puede ser de otro modo, que la Constitución y el Código penal autorizan la revisión de penas de una manera general cuando la nueva ley es más beneficiosa para el reo. Pero, sin embargo, constatamos que cuando el legislador ha querido que tenga lugar un singularizado proceso de revisión de penas, ha fijado a tal efecto una serie de disposiciones en la propia ley de reforma.

Así lo ha hecho en la más importante que ha tenido lugar en nuestra reciente historia jurídica con el cambio del Código penal de 1944-73 al Código penal de 1995. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en efecto, contiene 12 disposiciones transitorias todas ellas dirigidas a resolver las cuestiones relativas a eventuales modificaciones de condena. Pero también sucede con otras importantes leyes penales reformadoras, como la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, (5 disposiciones transitorias), la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, (3 disposiciones transitorias) o la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, (4 disposiciones transitorias).

Sucede que en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual no ha ocurrido tal cosa. No hay en ella disposición alguna relativa a la revisión de condenas. Entonces se abre un escenario de incerteza que no había tenido lugar en aquellas otras leyes que produjeron reducciones de penas en abstracto. Ante ello, se dibujan varias posibles soluciones: entender, en primer lugar, y en sintonía con la voluntas legislatoris, que no caben reducciones de condena porque la ley está así perfecta. Entender, en segundo lugar, que ante la ausencia de un Derecho transitorio, debe acudirse por analogía a esas otras leyes acabadas de citar (singularmente a la primera de ellas), para proceder conforme a lo que en las mismas estrictamente se dispone en lo relativo a revisión de sentencias. O entender, finalmente, que se acuda a esas leyes, pero solo en la medida en que sean verdaderamente más favorables al reo (esa es la única analogía admisible en Derecho penal, la que es in bonam partem), y descartando aquellas disposiciones incluidas en las mismas que realmente no supongan una mejora de su situación penal por las propias limitaciones que el legislador ha querido imponer.

Esta Sala descarta, como no puede ser de otra manera, la primera opción. E indudablemente tampoco se puede llevar a cabo una reinterpretación de la prueba ni menos aún una nueva valoración de la misma o la imposición de una calificación jurídica diversa de la que hizo el órgano sentenciador con los elementos de juicio que tuvo a la vista.

Pero también descartamos un rígido acatamiento de un Derecho transitorio que no es el legalmente previsto para los supuestos en examen. Así, cuando se invocan por los partidarios de esta postura las disposiciones transitorias 2 ª y 5ª de la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre, se están olvidando de lo que dispone la 1ª (lo mismo cabe decir de las otras leyes). Es decir, son disposiciones aplicables a los delitos acabados de reformar, pero ninguna de ellas se ha incorporado al Código penal con una vocación de futuro para todas las eventuales reformas que puedan tener lugar. De hecho, las reformas profundas han ido acompañadas siempre de su específico Derecho transitorio. Hasta ahora.

Por tanto, esta Sala entiende que, aun en ausencia de disposiciones transitorias específicas, cabe la revisión de condenas por así permitirlo los artículos 9.3 de la Constitución española y 2.2 del Código penal , pero atendiendo a las concretas circunstancias del caso y haciendo un ponderado análisis de en qué medida favorece al reo la nueva legislación con preferente atención a la voluntas legis, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, y no atendiendo a la voluntas legislatoris, pues este último no constituye un criterio hermenéutico válido como es bien conocido. Y, evidentemente, la manera en que los tribunales han ido procediendo en las sucesivas revisiones que han tenido ocasión de abordar desde la entrada en vigor del Código penal de 1995, forma un cuerpo doctrinal que ha de ser observado en aquello que al reo pueda beneficiar".

Poco resta añadir a lo anterior, como no sea que, aunque se quisiera entender aplicable el régimen transitorio del CP 1995, su disposición transitoria novena dispone, por lo que ahora interesa, que 'En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: a ) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos del nuevo Código, cuando resulten más favorables al reo'.Similares son los términos recogidos en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En consecuencia, por la aplicación directa del artículo 2.2 CP, y puesto que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que modifica los artículos 178 y siguientes del Código Penal, como se ha indicado en la sentencia transcrita, no recoge previsión alguna que lleve a otra conclusión, se hace necesario examinar si en el presente caso, estando en sede de apelación, con regulación distinta a la de las sentencias ya firmes, procede alguna modificación en la pena impuesta por la sentencia apelada.

¡A dicho efecto, se dio traslado a las partes, solicitando la defensa una pena inferior e informando el Ministerio Fiscal en los siguientes términos: "Con vixencia a partir do 7 de outubro de 2022, conforme a novaregulación operada pola LO 10/2022, de 6 de setembro os abusossexuais do artigo 183 pasan o artigo 181 e xa non se denominan abusos. A sentenza ditada pola Audiencia Provincial condenou por delito de abuso sexual con fundamento no artigo 183. 1 CP (menor de 16 anos),no artigo 183.3 CP (acceso carnal por vía vaxinal), e 184.4 a) CP (menor de 4 anos).é artigo 184.d) (prevalimiento de situación de superioridade)A nova penalidade concorrendo estas circunstancias ven determinada pola aplicación conxunta dos artigos 181.3 CP (acceso carnal por vía vaxinal sen violencia/intimidación); art. 181.4 apartado c ) (menor de 4 anos), art. 181.4 apartado e) (preverse dunha situación deconvivencia/superioridade).A nova pena parte de 6-12 anos de prisión no caso do apartado 1 do artigo 181, que deberá ser aplicada na súa metade superior (9-12 anos de prisión), co cal o límite da metade inferior estaría comprendido entreos 9 é 10 anos e medio de prisión, sendo este límite mais favorable o reo, verbo do anterior de 11 anos de prisión. En consecuencia, en aplicación do principio de retroactividade da lei penal mais favorable para o reo ( art. 2.2 do CP ), e da doutrina sobre aretroactividade das leis, sendo que o Tribunal Constitucional (sentenzas149/1995 do 16 de outubro e 374/1993 do 13 de decembro) lembra queo fenómeno da retroactividade é posible se a propia lei autorízao como ocorre no presente caso (. . .) debe establecerse en 10 anos e 6 meses de prisión a condena polo delito referido, segundo o razoamento sostido pola Audiencia Provincial na imposición da pena".

La Audiencia Provincial, en su sentencia, razonó que la pena debía concretarse en "en 11 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, atendiendo al hecho de que se le aplica lo dispuesto en el art. 183- 3, por introducción de miembro corporal, cuyo tipo básico va de 8 a 12 años de prisión, y se fija en once años atendiendo al hecho de que el tipo 4 establece que en estos casos la pena se impondrá en su mitad superior, que haría que deberíamos partir de 10 año, cuando concurra una circunstancia de las previstas en dicho art. siendo el caso de que al concurrir dos de ellas, la pena pedida de 11 años de prisión resulta totalmente ajustada a derecho".

En la redacción actual del artículo 183. 1 y 4 CP, la pena a imponer es de seis a doce años en su mitad superior; es decir ( artículo 70 CP), a partir de nueve años. La sala de instancia impuso 11 años, que era justamente la mitad de la extensión superior en la redacción anterior (de diez a doce años), por lo que en el presente caso y a tenor de los preceptos citados, hemos de optar por la tesis del Ministerio Fiscal, en cuanto que diez años y seis meses de prisión es justamente la pena que corresponde en razón a la mitad de la pena correspondiente en la mitad superior (de nueve a doce años).

Por lo tanto, y por ministerio de la ley ( artículo 2.2 CP) procede modificar la pena impuesta al acusado y ahora recurrente, en concreto a la pena de diez años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios de la sentencia apelada en coherencia con el tiempo de condena.

SEXTO. -No se efectúa especial imposición de las costas procesales ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y SSTS 02/12/2010 y 30/05/2019 en cuanto a la pauta de la temeridad).

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Donato contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección segunda, de fecha 6 de abril de 2022, dictada en el procedimiento sumario ordinario 24/2020, sin imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

Por ministerio de la ley, se reduce la pena impuesta al recurrente a diez años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia condenatoria en coherencia con el tiempo de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.