Sentencia Penal Nº 122/2003, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 2/2002 de 18 de Septiembre de 2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección Segunda

ROLLO : Pto. Ordinario 2/02

Organo de procedencia: Juzgdo. Instr. Nº 3 de Lugo

Pto. de origen: Pto. Ordinario 1/02

SENTENCIA NÚMERO 122

ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:

D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS, Presidente

Dª. MARIA LUíSA SANDAR PICADO

d. jose manuel varela prada

Lugo, dieciocho de Septiembre de dos mil tres .

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala n.º

2/02 , dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario n.º 1/02 , instruidos por el Juzgado de

Instrucción nº 3 de Lugo por el delito de AGRESION SEXUAL y seguido contra el acusado Ángel Daniel , nacido en Incio el día 17.12.1964, hijo de Luis y de Adelina , con DNI

n.º NUM000 , con antecedentes penales no computables en esta causa , en situación de Prisión

Provisional por esta causa, representado por la Procuradora MARIA ANGELES FERNÁNDEZ

PEINADO y defendido por el letrado JOSE MANUEL NOVO RODRÍGUEZ.

Siendo acusación particular Virginia , nacida en Otero

de Rey (Lugo) el 4.10.1966, hija de José y de Jesusa representada por la Procuradora LOURDES

GARCÍA MENDEZ y defendida por el Letrado ANTONIO ROJO FERNÁNDEZ y parte acusadora el

Ministerio Fiscal .

Actúa como ponente el Presidente, Ilmo. Sr. D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS

PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de dos delitos de Agresión Sexual, de los artículos 178, 179 y 57 del Código Penal , respondiendo de los referidos hechos el procesado en concepto de Autor conforme al artículo 28-1º del Código Penal y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer al procesado por cada uno de los delitos de agresión secuela la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VÍCTIMA, COMUNICAR CON ELLA Y LA DE VOLVER AL LUGAR DONDE SE COMETIO EL DELITO POR TIEMPO DE 4 AÑOS Y COSTAS. El procesado deberá indemnizar a Virginia en la cantidad de 7300 Euros por los días de curación e incapacidad así como en la cantidad de 60.102 euros por los daños morales y secuelas causados con aplicación del artículo 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al SERGAS en la cantidad de 223,37 Euros.

En el acto del juicio oral eleva sus conclusiones provisionales a definitivas.

SEGUNDO .- La representación de la acusación particular en sus conclusiones provisionales califica los hechos como constitutivos de dos delitos de Agresión Sexual de los artículos 178, 179 y 57 del Código Penal , respondiendo de los hechos en concepto de Autor el procesado Ángel Daniel , conforme al artículo 28 del Código Penal y no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal procede imponer al procesado por cada uno de los delitos de agresión sexual la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA VÍCTIMA, COMUNICAR CON ELLA Y LA DE VOLVER AL LUGAR DONDE SE COMETIÓ EL DELITO POR TIEMPO DE CINCO AÑOS y además se le impondrán las costas de esta acusación particular que expresamente se interesan . El procesado deberá indemnizar a Dª Virginia en la cantidad de 12.000 Euros por los días de curación e incapacidad así como en la cantidad de 90.000 Euros por los daños morales y secuelas causados con aplicación del artículo 1108 del Código civil y 576 de la LEC.

En el acto del Juicio Oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas

TERCERO - La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales alega que los hechos acaecidos no constituyen delito por lo que no hay autor ni circunstancias y procede la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables no procediendo indemnización alguna.

En el acto del Juicio Oral eleva sus conclusiones provisionales a definitivas y reitera protesta por denegación de pruebas.

El procesado Ángel Daniel , natural de O Incio, nacido el día 17-12-1964 y DNI n° NUM000 , mayor de edad comenzó a trabajar el día 22 de abril de 2002 en el domicilio de Virginia , sito en la CALLE000 n° NUM001 bajo NUM002 de Lugo, como empleado de una empresa a la que por el Instituto de la Vivienda se le encargó reparar la plaqueta del pasillo, entregándole Virginia al procesado una llave de la vivienda dado que ella, debido a su horario de trabajo, no se iba a encontrar en la misma.

Alrededor de las 20 horas del día 23 de abril del 2002 al llegar Virginia a su domicilio y tras introducir la llave en la cerradura no pudo abrir la puerta dado que estaba colocada en la parte interior de la misma una llave, momento en que el procesado abrió desde el interior la puerta, entablándose entre ambos una conversación en el transcurso de la cual el procesado le recriminó a Virginia que dejara unas notas diciéndoles que cerraran las puertas de la vivienda cuando estuvieran trabajando pues se manchaba todo de polvo y como la conversación se prolongaba Virginia le pidió al procesado que se marchara pues tenia cosas que hacer, momento en el cual el procesado procedió a abrazarla diciéndole que desde el primer día que la vio fue un flechazo y no quería perderla, entablándose un forcejeo entre ambos diciéndole Virginia que la soltara, no haciéndolo el acusado continuando el forcejeo tapándole la boca cuando pretendía acudir a una ventana y para que no gritara; en el transcurso de tal acción violenta el acusado le rompió a Virginia las gafas que portaba, dándole ésta en el curso de tal forcejeo un fuerte mordisco en el tercio medio del brazo izquierdo a pesar de lo cual el procesado la levantó en el aire y la tiró en el suelo de la cocina, procediendo el acusado a bajarle los pantalones y las bragas para seguidamente penetrarla con su miembro viril por vía vaginal, sin llegar a eyacular en su interior. A continuación el acusado intentó pegar las gafas rotas y le pidió una cerveza dándole Virginia una Coca-cola, llevándola a la habitación donde el procesado desnudó a Virginia para seguidamente volver a penetrarla con su miembro viril por vía vaginal sin llegar a eyacular en su interior. Dado que Virginia es diabética y como notara los síntomas de hipoglucemia le pidió al acusado que se marchara haciéndolo así éste. A continuación Virginia llamó a una amiga la cual se personó en su casa acompañada de miembros de la policía local, trasladándola seguidamente al Hospital Xeral Calde donde fue atendida, originando unos gastos de 223'37 euros.

Virginia como consecuencia de estos hechos presentaba signos de aislamiento social, inestabilidad emocional, humor depresivo y problemas de insatisfacción, inquietud muy elevada y niveles de tensión y ansiedad generalizada que perjudican la eficiencia del funcionamiento de la persona, dando todo ello a la existencia de un trastorno por estrés postraumático agudo, precisando para su curación de tratamiento medico, invirtiendo en su curación 150 días de los cuales estuvo dos días incapacitada para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas un trastorno por estrés postraumático.

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de agresión sexual previstos y penados en los arts. 178, 179 y 57 del CP. De tales delitos es autor al acusado Ángel Daniel .

La manifestación de la denunciante, Virginia , prestada en el acto de la vista oral, resultó tan absolutamente contundente que este Tribunal no puede más que dar por cierto el relato que indicó tal señora y que es la que hemos dado por indicada en esta resolución.

Así es evidente que el acusado retardó de manera manifiesta su salida de la casa de Virginia pues, según así lo señalaron sus compañeros de trabajo, el acusado concluyó su labor ordinaria a las 19 horas y como indicó que se tenía que quedar a limpiar el piso por así habérselo dicho el Jefe, sus compañeros se ofrecieron a ayudarle en tal tarea, según lo manifestaron en el acto del juicio, lo que rechazó el acusado --pese a lo que sería su lógico interés pues así se podría marchar en coche y no andando y llegaría a ver el partido de fútbol del que dijo era aficionado, cuando además nunca había vuelto andando a casa desde su trabajo (f. 18)--. Consiguientemente la presencia del acusado en la casa, con la puerta cerrada con llave, en el momento en que regresaba a su domicilio Virginia , fue provocada por él mismo.

La llamada telefónica que el acusado realizó desde el teléfono de la casa a su propio móvil, para tener registrado el número, no resulta explicable por la manifestación del acusado que indicó que era para llamarla en otro momento y quedar para tomar un café como amiga, pues pensemos que estamos refiriéndonos a personas que no tienen ni el menor conocimiento ni trato entre ellos hasta ese momento. Es más, la finalidad, desconocida, de realizar tal acción dio lugar a una situación anómala ya que, según relató el propio acusado, hubo de cruzar con el cemento aún fresco para llegar al teléfono y luego alisar con la paleta la masa blanda pisada.

SEGUNDO.- Por tanto, sin mediar conocimiento alguno, la denunciante se encontró con que en su casa estaba el obrero con la puerta cerrada y a su requerimiento para que abandonara la casa Ángel Daniel la abrazó, le manifestó su situación de enamoramiento (habla de flechazo), y como Virginia le rechazó, el acusado optó por mostrarse de manera violenta impidiendo que Virginia acudiera a una ventana a pedir socorro y golpeándola, hasta tirarla al suelo y sobre el suelo de la cocina, luego de bajarle la ropa, consumar la penetración. Es evidente y manifiesta la resistencia, lógica y no heroica, temeraria ni numantina, que Virginia opuso a la penetración que sufrió por parte del acusado. Queda acreditado, además, que en ese forcejeo fue en donde se produjo la fractura de las gafas de la denunciante, sin que, en ningún caso, pueda ser admisible la versión del acusado de que se rompieron al sentarse en la cama sobre ellas pues ello pugna con la lógica más elemental ya que, según su tesis, acudían al dormitorio para ver el fútbol y, en consecuencia y dadas las carencias de visión de Virginia , no se puede compadecer con la realidad el que ella se hubiera quitado las gafas para ver el partido.

Quedó asimismo acreditado que, en el curso del forcejeo y oposición física de Virginia a someterse a los deseos sexuales de Ángel Daniel , aquélla le propinó un mordisco en el brazo, producido, según el relato del médico forense, con fuerza y de carácter defensivo. Tampoco es verosímil, por tanto, la manifestación que el acusado realizó en sus declaraciones al respecto de que el mordisco fue de carácter cariñoso y cuando él le apretaba una oreja a la denunciante. También hemos de poner de manifiesto que la manifestación del acusado se realizó con posterioridad a que fue visto por el forense y de que tal facultativo indicó, por consiguiente, que era una mordedura humana, ya que, según así lo indica el forense, en lo que a él le manifestó, el día 24, le dijo que la marca era consecuencia de haber estado apoyado en comisaría.

TERCERO.- Por consiguiente, y según lo ya dicho, a la Sala no le cabe duda alguna de que la manifestación de la denunciante se compadece plenamente con la verdad, sin que, desde luego, se pueda entender que concurren las pretendidas contradicciones que la defensa, en un ánimo exhaustivo de defender al acusado, puso de manifiesto. La más sustancial habría de ser la de la hora de llegada a casa de Virginia . Ella realizó en la instrucción, directamente, dos manifestaciones, una en la policía y otra en el Juzgado. En la primera (f. 22) señaló que llegó sobre las 19:50 horas y en la segunda (f. 71) indicó que sale del trabajo a las 19:30 horas soliendo volver a su casa a esa hora, evidentemente con el desplazamiento de por medio que ha de llevar algún tiempo.

Es cierto que en la instrucción también constan sendas referencias a que la llegada es sobre las 20:30 horas, pero esto es en relatos indirectos que indica la policía no en lo relatado, directamente y de primera mano, por la denunciante según ya hemos dicho.

En consecuencia no se da contradicción de género alguno.

Tampoco en la indicación que realiza la policía, de referencia de segundo grado podríamos calificarla, al respecto de que se trataba de un intento de violación se advierte que se pueda indicar que hay contradicción pues el relato que se realiza lo es por la policía local que se lo hace a la policía nacional y que se refiere a lo que la amiga de la denunciante, Montserrat, les indicó que le había referido al denunciante. Es obvio que el tracto sucesivo de información no puede dar lugar a ningún tipo de concreción en la información, cuando, por demás, después sí tenemos la manifestación, inmediata, realizada por la propia denunciante.

CUARTO.- Luego de la inicial violencia usada en la violación habida en la cocina es obvio que la perjudicada tuvo interés en que el acusado se calmara y no persistiera en su violencia de ahí la situación ulterior en la que fueron al dormitorio y él la obligó a desnudarse, la intimidación persistía sin duda como consecuencia de la agresión previa, y la penetró nuevamente en contra de la voluntad de Virginia que, ya había pasado a temer, incluso, por su vida.

QUINTO.- Es reiteradísima la jurisprudencia en cuanto que se exige un especial cuidado al valorar esta clase de pruebas, consistente en el testimonio de la víctima-denunciante, debiendo utilizar el Tribunal las siguientes pautas o parámetros valorativos establecidos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre denunciante y denunciado o acusado y víctima que pudieran suponer la existencia de móviles de resentimiento, odio, venganza, celos, o interés de cualquier clase, que pueda debilitar la credibilidad de la versión acusatoria sostenida por la víctima, bien entendido que, a estos efectos, no pueden valorarse los móviles o sentimientos que acreditadamente se deriven de los propios hechos; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, es decir, que la versión de la víctima venga avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa que permita considerarla corroborada (STC núm. 68/2001, de 17 de marzo (RTC 200168); y 3º) persistencia en la incriminación, de forma que el contenido de la acusación sea mantenido en el tiempo de forma coherente, sin ambigüedades ni contradicciones, en sus aspectos esenciales, sin perjuicio de las diferentes precisiones que puedan aparecer en relación a aspectos puntuales de lo sucedido. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 [RJ 1988 7070], 26 de mayo [RJ 19924487] y 5 de junio de 1992 [RJ 19924857], 8 de noviembre de 1994 [RJ 19948795], 27 de abril [RJ 19953381] y 11 de octubre de 1995 [RJ 19957852], 3 [RJ 1996 2866] y 15 de abril de 1996 [RJ 19963701], núm. 1029/1997, de 29 de diciembre, y núm. 1316/2002 de 10 de julio 2002 [RJ 20027450]). Hemos de precisar que no se trata de requisitos objetivos que conduzcan necesariamente a la afirmación de la existencia de prueba de cargo si concurren todos ellos, o a la negación de la misma en el caso de que falte alguno, pues la determinación de la credibilidad sigue siendo una cuestión de valoración que corresponde al tribunal de instancia. Se trata de que en el proceso valorativo que éste ha de realizar tenga en cuenta especialmente estos aspectos, o estas cautelas, para evitar un excesivo subjetivismo en el tratamiento de estas pruebas.

Es evidente, según lo ya dicho desde un inicio, que en el testimonio de Virginia concurren todos y cada uno de los señalados requisitos de plena fiabilidad de su testimonio.

SEXTO.- El artículo 74 del Código Penal considera como un solo delito, al que denomina continuado, una pluralidad de acciones u omisiones que aisladamente consideradas serían por sí solas constitutivas cada una de ellas de una infracción delictiva. Han sido razones de justicia material, de política criminal y de técnica jurídica las que han impulsado primero la creación doctrinal y jurisprudencial de la figura y luego su consagración en los textos legales, desde la reforma de 1983. Son requisitos del delito continuado que exista una pluralidad de acciones u omisiones; que se ejecute siguiendo un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, y que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, siendo en general indiferente que ofendan a uno o a varios sujetos, habiendo exigido la jurisprudencia una cierta conexidad temporal, de forma que pueda apreciarse un proceso unitario y no distintas acciones no relacionadas entre sí, completamente desconectadas las unas de las otras.

Las mismas razones antes mencionadas conducen al legislador a excluir con carácter general del delito continuado las ofensas a bienes eminentemente personales, aunque excepciona de esa anterior excepción los supuestos de ataques al honor o a la libertad sexual, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para apreciar o no la continuidad delictiva (artículo 74.3 CP). Con toda evidencia, la libertad sexual es un bien eminentemente personal, lo que hace que la excepción a la excepción deba interpretarse de modo restrictivo, por lo cual no es fácil apreciar en todo caso la existencia de delito continuado en aquellos supuestos en que se acredite una pluralidad de infracciones contra la libertad sexual ejecutadas por un solo delincuente. Así lo ha entendido la Sala 2ª que, con carácter general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla (STS núm. 1695/2000, de 7 de noviembre [RJ 2001753]), de forma que sólo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (SSTS 11 de octubre [RJ 19967148] y 26 de diciembre de 1996 [RJ 1996 9654]; de 15 de marzo de 1996 [RJ 19961951], 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 [RJ 1997 5487] y 12 de enero [RJ 199843], 16 de febrero [RJ 19981740], 9 de junio de 2000 [RJ 20005253] y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo [RJ 20014580]), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo (STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre [RJ 20019034] y núm. 1316/2002 de 10 de julio 2002 [RJ 20027450]).

Entendemos que en el presente supuesto son discernibles dos situaciones diferenciadas en el tiempo e, incluso en el espacio, la primera que se produce en la cocina y la segunda que tiene lugar ya en el dormitorio. Por tanto esa aplicación restrictiva de la posible continuidad delictiva nos ha de llevar a la consideración de que se producen dos hechos diferenciados y que, asimismo, se producen dos delitos, contra la libertad sexual, también, diferenciados.

SÉPTIMO.- En la concreta pena optamos, ante la inexistencia de datos ni circunstancias modificativas a tener en cuenta, pretendiendo atender, a su vez, a la proporcionalidad del conjunto de la pena, por imponer por cada delito la pena de siete años de prisión. Con las accesorias correspondientes con la estimación, asimismo de la imposibilidad de acercamiento tanto durante los permisos carcelarios como por el plazo de cuatro años posteriores al excarcelamiento pero sin que, en ningún caso se pueda superar el límite de cinco años fijado en el art. 57 CP.

OCTAVO.-. Por el concepto de responsabilidad civil, ante la evidente secuela padecida por la perjudicada, ciframos una indemnización de 50.000 ¤, indemnizando asimismo las lesiones en la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal y al Sergas por los gastos habido con la atención a la perjudicada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Que condenamos al procesado, Ángel Daniel , como autor de los DOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL descritos a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS con la accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento tanto a la víctima como al lugar de comisión del delito, tanto durante los permisos carcelarios como por el plazo de cuatro años posteriores al excarcelamiento pero sin que, en ningún caso se pueda superar el límite de cinco años fijado en el art. 57 CP.

Asimismo el procesado deberá de indemnizar a Virginia en la cantidad de 7.300 ¤ por las lesiones y en 50.000 ¤ por las secuelas y daños morales y al SERGAS en 223,37 ¤ por los gastos.

Imponiendo al procesado el abono de las costas del presente juicio.

Se ratifica la situación de prisión provisional del acusado en la que habrá de permanecer en tanto esta resolución no devenga firme.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretaria, de lo que doy fe.-