Sentencia Penal Nº 122/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 248/2007 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

Expediente de Reforma nº 380/2006

Expediente de Fiscalía nº 2274/2006

Juzgado de Menores nº 4 de Madrid

Rollo de Sala nº 248/2007

PILAR DE PRADA BENGOA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la

siguiente:

S E N T E N C I A Nº 122/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

MAGISTRADOS /

D. ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ /

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA /

Dª. BLANCA Mª RODRIGUEZ VELASCO /

/

En Madrid, a doce de junio de dos mil siete.

VISTA en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el expediente nº 380/2006, procedente del Juzgado de Menores nº 4 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza, contra el menor Braulio , venido a conocimiento de este Tribunal a virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la defensa de dicho menor, contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2007; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y el citado menor, defendido por el Letrado D. Francisco J. Lara Ferreiro; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 4 de Madrid con fecha 17-5-07 se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

"De las actuaciones practicadas resulta probado que sobre las 20:50 horas del día 12 de Octubre de 2006 el menor Braulio (de 17 años de edad) y otro al que no se refiere la presente resolución, actuando de común acuerdo entre sí y con otra persona mayor de edad y, con ánimo de lucro, decidieron sustraer los objetos de valor que encontraran en el domicilio de Remedios sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de la Villa de Madrid, para lo cual accedieron al mismo desde el patio interior tras forzar una ventana, no pudiendo apoderarse de objeto alguno al ser inmediatamente detenidos en el interior de la vivienda por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, causando desperfectos al intentar huir forzando la reja de la ventana del dormitorio que se han tasado en 60 euros.

A consecuencia de los hechos relatados por Auto de fecha 13-10-06 se ordenó el ingreso de ambos menores por tiempo de tres meses en un centro cerrado como medida cautelar, ordenándose en Auto de fecha 18-10-06 la sustitución del régimen cerrado por el régimen semiabierto.

El perjudicado ha renunciado a toda posible indemnización que le pudiera corresponder.".

Y cuyo "FALLO" dice:

"Declaro al menor expedientado, Braulio , autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, imponiéndole la medida de dieciocho meses de internamiento en régimen cerrado, de cuyo periodo, los últimos cuatro meses serán en libertad vigilada, con abono del periodo cautelar.

Significando que el menor expedientado ha cumplido en cautelar desde el 12 de octubre del 2006 en régimen cerrado; desde el 18 de octubre de 2006 en régimen semiabierto; el 25 de noviembre de 2006 se fugó del centro, siendo detenido el 12 de abril de 2007, finaliza pues el primer periodo de la medida el 27 de mayo de 2007".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la defensa del menor Braulio se interpuso el recurso de apelación, efectuando, como única, la alegación de infracción de los arts. 7,9.2 y 28 Ley Organica5/2000, de 12 de enero, 238 y 241.2 CP y 24.1 CE.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó, se remitió el expediente a este Tribunal, que formó el oportuno rollo de Sala, y señaló para la vista del recurso el día de ayer.

A la misma compareció el representante del Equipo Técnico, que informó sobre el menor, y las partes, que informaron en apoyo de sus respectivas posiciones, quedando el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del menor ha basado el recurso en un único motivo de impugnación que engloba dos grupos de infracciones legales.

Infracción de los arts. 237, 238 y 241.2 CP y 24.1 CE, en base a lo que solicita la absolución del menor por no haber cometido un delito de robo, al haberse introducido en la casa por una ventana abierta y con el único fin de diversión y aventura.

Falta de proporcionalidad de la medida, con infracción de los arts. 7,9.2 y 28 Ley Organica5/2000, de 12 de enero , al imponer al menor un internamiento cerrado respecto de un hecho en el que no concurrió violencia, intimidación ni riesgo para las personas.

SEGUNDO.- Ninguna duda cabe de que de la prueba practicada en el acto de celebración de la audiencia ha quedado cumplidamente acreditado que el menor cometió un delito intentado de robo en casa habitada de los arts. 237, 238.2ª, 241.1 y 2, 16 y 62 CP. Ello ya que guiado por un ánimo de lucro se introdujo en una vivienda que constituía morada ajena, tras forzar una ventana. Así ha resultado probado por la declaración testifical prestada en dicho acto por la propietaria de la casa, quien especificó que al marcharse ese fin de semana dejó cerradas todas las ventanas, incluidas las persianas, y que cuando acudió a la misma, tras ser avisada por la policía, se encontró con que una de dichas ventanas tenía signos de haber sido forzada.

También ha entendido acreditado el juzgador que -al contrario de lo aducido por la defensa del menor- era el ánimo de lucro el que le llevó a introducirse en la mencionada vivienda.

Han depuesto en la audiencia tanto el testigo -que les vio cuando entraban en la casa y dio aviso a la policía- como los policías -que al llegar los encontraron escondidos en el dormitorio del inmueble-, funcionarios que ocuparon una mochila, que no pertenecía a la propietaria de la casa, en cuyo interior había dinero, efectos y un destornillador. Dinero al que aludió como propio la dueña de la vivienda, quien testificó que echó en falta cierta cantidad de dinero, que le fue devuelto posteriormente por la policía.

El menor fue sorprendido en el interior de la vivienda junto a los otros dos jóvenes con los que se había introducido en la casa, vivienda en la que se aprehendió la mochila citada en la que guardaban el dinero y demás efectos, sustraídos por los tres, aunque no hubieran llegado a distribuirlos entre los partícipes del acto depredatorio, al haber sido detenidos "in situ" por la policía. Además de ello el menor reconoció haber entrado en la vivienda no solo por divertimento o aventura sino también para proveerse de alimentos.

Es clara e inveterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que por ánimo de lucro ha de entenderse cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el agente, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia (SS 29 Jun. 1987, 16 Mar. 1989, 20 Abr. 1993 y 31 Ene. 1996 ).

De acuerdo con lo cual, cabe concluir, que no ha existido infracción de los arts. 237, 238.2º, 241.1 y 2, 16 y 62 CP y que ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) se ha producido en el presente caso, en el que el juez a quo ha respetado los criterios de ponderación de acuerdo con los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable.

TERCERO.- Procede estimar el segundo motivo de impugnación, la infracción del art. 9.2º en relación a los arts. 7.1.a) y 39 LO 5/2000 (redacción anterior a la reforma introducida por la L.O. 8/2006, de 4 de diciembre de 2006 ).

Ello al haber impuesto al menor el internamiento cerrado cuando de acuerdo con el precepto citado en primer lugar "La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando en la descripción y calificación jurídica de los hechos se establezca que en su comisión se ha empleado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas".

De la descripción de los hechos declarados probados por el juzgador no se desprende dato fáctico alguno que permita establecer que en la comisión del robo de autos se haya "empleado" violencia o intimidación en las personas "o actuado" con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas.

Tampoco resulta dicho empleo o actuación de la calificación jurídica del hecho, al tratarse de un delito de robo con fuerza cometido en una casa habitada cuya propietaria estaba ausente de la misma ese fin de semana.

Sustenta el juez a quo la aplicación del régimen previsto en el artículo 9 regla 2ª , con infracción del principio de legalidad (art. 9.3 CE ) y del deber de taxatividad en la aplicación de las penas-medidas (art. 4.1 CP ), en "que al introducirse en una vivienda, susceptible de estar habitada, conlleva un riesgo claro para la integridad física de sus moradores". Cuando lo que requiere el art. 9.2ª LO 5/2000 , para poder imponer el régimen cerrado, no es una presunción de riesgo sino que "en su comisión" (del delito) se haya empleado violencia o intimidación o se haya "actuado" con grave riesgo para la vida o la integridad física de las personas; lo que no es predicable del caso examinado, por lo que se ha dado una aplicación extensiva del citado precepto, con infracción del art. 4.1 CP y del principio de legalidad (art. 9.3 CE )..

CUARTO.- Con la salvedad de sustituir el régimen cerrado por el régimen semiabierto, procede confirmar que se haya impuesto al menor 18 meses de internamiento, medida que se adecua a lo dispuesto en el art. 8 párrafo segundo LO 5/2000 , en relación a los arts 241.1, 16 y 62 CP , y a lo previsto en el art. 7.3 LORPM .

De acuerdo con los dos últimos informes de los equipos técnicos, corroborados por el que ha sido emitido en el acto de la vista del recurso, el recurrente es un menor de origen chileno que se encuentra en una clara situación de riesgo social, riesgo constatado, ya que, desde una corta edad ha sufrido en su país una trayectoria de dificultad social acompañada de una situación de marginalidad. Menor que se encuentra sin referente adulto en España y cuyo único grupo de referencia en nuestro país es claramente disruptivo, circunstancias que requieren la adopción de la medida durante una cierta extensión en el tiempo para que pueda llegar a ser eficaz y consolidar el tratamiento en un ambiente de control y contención.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Braulio , contra la sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Menores nº 4 de Madrid, en el Expediente nº 380/06 ; procede sustituir el régimen cerrado impuesto en la instancia, por régimen semiabierto, confirmando el resto de la resolución impugnada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.