Sentencia Penal Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 57/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 57/09

Diligencias previas nº 384/99

Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Armando con D.N.I nº NUM000 nacido el día 10/2/1948 en Terrassa (Barcelona), hijo de Julio y de Dolores, vecino de Terrassa (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra.Núñez Bascuñana y representado por el/la Procurador/a Sra.Lasala Buxeres; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Horacio defendido por el/la Abogado/a Sra.Fuentes Barranco y representados por el/la Procurador/a Sra.Molina Gaya.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución.

TERCERO.- La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.1º 6º y 7º CP, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 8 años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 100 euros; alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación al art. 250.1 y 74 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 9 años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 100 euros; debiendo indemnizar conjuntamente con Edificis Oliva i Núñez S.L. a Horacio en 30.118 euros por perjuicios más 36.000 euros por daños moral.

CUARTO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

QUINTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

SEXTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con los arts. 250.1.1º y 74 , preceptos todos del Código penal.

SEGUNDO.- La imputación principal por delito de estafa no puede ser acogida por el Tribunal.

Como es bien sabido, en la regulación legal del delito de estafa debe destacarse la crucial reforma operada mediante L. O. 8/1983 en el Código hoy derogado que fue la que puso punto final a una configuración de aquel delito que resultaba enormemente casuística y fragmentaria, amén de no correr paralela al diseño que para el injusto habían perfilado perfectamente la doctrina más autorizada. A raíz de la misma y de la definición legal del art. 528 , hoy perfectamente predicable del art. 248,1º que sigue literalmente igual tenor, se plasman las notas definidoras del delito entre las que debe siempre destacarse como primordial "un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" (STS de 6 de marzo de 2009 , entre las más recientes compendiando doctrina legal constante). El injusto de constante referencia no solamente requiere de una desfiguración de la realidad sino que, a la par, la falacia debe ser "bastante" al exigirlo la ley penal (esto es, "suficiente y proporcionado para alguna cosa" como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo.

La tesis acusatoria partiría para sostener la existencia del delito, arrancando de dolo antecedente y no subsiguiente, vendría referida a la siguiente trama: el encausado Armando percibe casi la mitad de la suma total presupuestada por la edificación (incluido el muro de contención dado que el terreno se encontraba elevado respecto de la vía pública) creando una apariencia de formalidad negocial para subcontratar seguidamente la obra con Construcciones Rosellón SCP, administrada por Humberto , llevando a cabo obras insuficientes y deficientes que no se corresponden a la suma percibida para abandonar la construcción.

Resulta hecho completamente justificado, admitido y no controvertido, que el querellante encargó al acusado Armando la construcción de la casa que iba a constituir su domicilio familiar, reconocido en todo momento por el propio encausado que recibió un total de cuatro millones de pesetas (sobre presupuesto inicial de 7.350.000 ptas. más 2.000.000 ptas. por el muro) en diversas entregas (conforme al desglose que es de ver en la resultancia) y se encuentra no solamente afirmado por todos sino que documentalmente acreditada la subcontratación de la obra (folio 23 de autos).

Late en la postura de la parte acusadora particular la figura conocida como negocios jurídicos criminalizados. Sobre éstos la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que "será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración" (STS de 3 de abril de 2001 ). Concluyendo más recientemente la STS de 13 de mayo de 2005 que "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación."

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo. En palabras de la muy cercana STS de 24 de junio de 2008 : "la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente".

La probanza desplegada permite descartar de antemano cualesquiera maniobra captatoria de la voluntad negocial para la ejecución de obras lo que, en lo que aquí interesa, determina la mayor dificultad a la hora de apreciar el dolo precedente consustancial al delito de estafa. La intención e interés en la edificación de la vivienda no surge por la actuación del acusado, sino que entre las diversas opciones existentes en el ramo mercantil concreto se encomienda a éste la construcción, sin que quede constancia alguna que el acusado Armando realizase actos reveladores de aparentar una solvencia ficticia que moviere al querellante a contratar con Edificis Oliva i Núñez S.L. con exclusión de otras entidades (no puede tenerse por tal la impresión manifestada en juicio al conocer sus oficinas), pese a que razonablemente pueda afirmarse que era conocedor del patente interés del querellante en tener su vivienda familiar construida lo antes posible.

Ciertamente para cerrar debidamente la tesis acusatoria se acentúa la importante carencia del hipotético concierto que pudiere tener el único acusado con quien fue segundo querellado también en su momento. Es decir, que la suscripción de un subcontrato otorgaba mayor apariencia de firme decisión de terminación pero que única y torticeramente persiguiese obtener nuevos desembolsos del propietario que no vería concluida la edificación proyectada. Nada aparece de ello y nada puede desprenderse de la mera y simple rapidez del subcontrato sin contar con cuanto pudiere esclarecer la declaración del subcontratista.

CUARTO.- Como queda enunciado, los hechos declarados probados se integran en el delito de apropiación indebida.

Este tipo de injusto se caracteriza por las siguientes notas: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o administración) o "cualquiera otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos" (con lo que la Ley penal no sigue un criterio cerrado o acotado sino un sistema de "numerus apertus" como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación o distracción, o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del "animus rem sibi habiendi" o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo, elemento culpabilístico que excluye la posibilidad de incriminación culposa (cabe recordar que el Código de 1973 no seguía un sistema cerrado de incriminación imprudente a diferencia del de 1995 ).

Es doctrina de casación constante, así la STS de 18 de abril de 2002 , que establece "el distinto significado que tienen las expresiones «se apropiaren» y «distrajeren» utilizadas por el art. 252 CP --y por los que le precedieron en Textos anteriores-- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo".

El descarte de la tipificación de los hechos como estafa no supone eliminar por completo el factor de engaño que puede ser también de apreciar en la apropiación indebida, aunque desde otra perspectiva. En efecto, recientemente recuerda la STS de 17 de diciembre de 2007 que "no está exento, aunque a primera vista pudiera parecer lo contrario, el delito de apropiación indebida del componente del engaño, que aunque característico del ilícito de la estafa, concurre en multitud de figuras típicas, rodeando la acción del sujeto activo, que es precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto enjuiciado. De modo que ese engaño no excluye la apropiación indebida, sino que explica la actuación del acusado. Dicho de otro modo: no se infringe el art. 252 del Código penal si la maniobra de transformación del título inicialmente legítimo se rompe (al menos en una parte), mediante engaño, con tal que el desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por un error, sino una actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva, como era el caso. En suma, que el delito de apropiación indebida no exija, entre sus elementos típicos el engaño, no quiere decir que no pueda concurrir en la acción del sujeto pasivo, y ordinariamente ocurre que siempre está rodeada de algún ardid con objeto de camuflar a su principal (de quien recibe los fondos), los pormenores de la transmutación del título de recepción".

Conviene traer a colación que cuando esta Audiencia Provincial (Sección sexta) revocó el sobreseimiento que en su día había acordado el Juzgado instructor subrayaba esencialmente extremos característicos de la apropiación indebida. Los diversos desembolsos que asevera el querellante hasta la suma total de cuatro millones de pesetas (con un destino incuestionable: la construcción conforme al presupuesto) han sido abiertamente reconocidos por el acusado, quien al igual que hizo en la fase instructora ha vuelto a hacer en el plenario refiriendo que las sumas recibidas fueron destinadas efectivamente a la obra. Sigue apoyando su declaración en el desglose documentado de gastos a folio 27 de autos y en los conceptos que constan en la comunicación que cursó al querellante en noviembre de 1998 (folio 28), pero no cabe obviar que esos documentos son enteramente confeccionados por él mismo y que para entenderse fiel reflejo de lo acaecido precisarían de corroboración por otras fuentes. Nada de ello se ha producido, antes al contrario del material que se hace constar (como adquirido que es a proveedores) no existe factura alguna de adquisición, el pago a profesionales (arquitecto y aparejador) únicamente alcanza las sumas que la parte acusadora afirma en su calificación (corroborado aquí por cuanto el aparejador en el plenario sí afirma la percepción de 100.000 ptas. directamente del acusado, pero el resto satisfecho por el querellante) y, en fin, respecto del impuesto que se dice satisfecho precisamente es concepto tributario por el que no declara (folio 60).

QUINTO.- Tres son las agravantes específicas que en clave de penalidad de la remisión que efectúa el art. 252 CP al art. 250 CP sostiene la parte acusadora particular.

Únicamente es de apreciar la descrita en el ordinal 1º del art. 250,1 del Código penal, que cualifica el delito cuanto "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social". La doctrina de casación ha acotado el relativo a vivienda (indudablemente adscrito a bien de primera necesidad) señalando que debe serlo inmueble apto para tales características y llamado a constituir morada habitual del perjudicado (retomando y citando antecedentes jurisprudenciales expresan las SSTS de 28 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2005 que "la agravante primera del art. 529 del CP en la redacción dada por la LO 8/83, que es similar a la primera del art. 250 del CP de 1995, se aplicará a las viviendas que constituyan el domicilio o morada del comprador, e integren por tanto bienes de primera necesidad, pero no a las de segundo uso, con finalidad de recreo"). El proyecto de construcción era indudablemente lo que debía constituir la morada familiar, como insistentemente manifiesta el querellante.

La segunda agravación específica esgrimida es la del ordinal 6º donde, como se desprende de su literalidad, convergen diversos supuestos con el común denominador de la especial gravedad. Ninguno de ellos detalla la parte querellante lo que impide al Tribunal ponderar singularmente a cual de las situaciones se refiere. Si lo fuere, por la reiteración en su "factum" acusatorio del montante desembolsado, el "valor de la defraudación", siempre de difusos contornos en función de la fluctuación monetaria y siempre atendiendo al "valor del dinero" en el momento de los hechos (aquí 1998), retrotrayendo a cuanto puso de relieve la STS de 13 de mayo de 1996 ya las anteriores de 25 de marzo y de 16 de julio de 1992 para hechos obviamente anteriores a esa anualidad fijaron en dos millones y medio de pesetas la cuantía para apreciar la entonces agravación "simple" (en contraposición a la "muy cualificada", categorías hoy desaparecidas) y que si de tratarse ahora de cuatro millones de pesetas referidos a 1998 haría difícilmente aplicable la agravación.

La tercera de las articuladas precisa que "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional". También adolece aquí la tesis acusatoria de concretar a cual de ambas situaciones se refiere. Pues bien, la relación entre querellante y encausado al margen de lo que fue la ligazón contractual es inexistente para fundamentar la cualificación y, por otro lado, la credibilidad empresarial es precisamente cuanto aquel primero ha puesto siempre en cuestión.

SEXTO.- La concurrencia de aquella primera agravación del ordinal 1º conduce, conforme la remisión del art. 252 , a la penalidad que establece el art. 250. A su vez la continuidad delictiva, al tratarse de delito patrimonial, opera no en la norma general de sanción que recoge el párrafo 1º del art. 76 ("la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior") sino la específica que para tal catálogo delictivo reserva su párrafo segundo y dado que el criterio legal lo es el perjuicio global ("se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado") que se estime ajustada la pena de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros, tomando en consideración que el quebranto patrimonial si bien de cierta entidad siquiera ha determinado la agravación especial pero muy principalmente la distancia temporal de los hechos enjuiciados.

SÉPTIMO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Armando al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

OCTAVO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.- A tenor del art. 19 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

En este la Acusación particular integra dos conceptos uno por perjuicios (de 30.118 euros) y otro por daño moral (de 36.000 euros).

En aquel primer concepto parece englobar las sumas distraídas por el acusado y aquellas que fueron satisfechas a Humberto . Es evidente que únicamente las entregadas a aquel y aplicadas a otro destino deben ser objeto de resarcimiento, esto es, las que la propia parte activa cifra en la diferencia entre los 4.000.000 ptas. y 1.488.877 ptas., desglosadas en la precedente resultancia, esto es, 2.511.163 ptas. (equivalentes en la actualidad a 15.092,39 euros).

El segundo resulta improcedente. No existe duda alguna que el llamado daño moral es susceptible de resarcimiento. Conforme a su tratamiento desde antiguo la responsabilidad civil "ex delicto" es la que dimana directamente de la infracción penal ("en función del delito" ha reiterado constantemente la doctrina de casación) lo que no impide de apreciación del daño moral, daño que como también tiene dicho el Tribunal Supremo, fluye de forma natural en cierta suerte de delitos (a "sensu contrario" ya estableció la STS de 20 de febrero de 1997 que "la indemnización por perjuicios morales no es, contra la opinión de los recurrentes, una secuela obligada de toda infracción lesiva"). El delito en la presente causa es patrimonial, ciertamente mal se concilian esta suerte de injustos con la partida resarcitoria que se reclama desde el momento en que el perjuicio que afecta al patrimonio viene ya indemnizado por concepto distinto. No especifica la parte acusadora en qué consisten los daños morales que postula. No puede serlo en modo alguno la afectación o desazón ante el destino desviado de los pagos, tampoco los desembolsos por razón de la persecución del delito pues son debidos a las costas procesales que, indudablemente en este supuesto, deben incluir las de la parte de referencia puesto que ha sido su acusación mantenida, única en la presente causa, la que ha gozado de prosperidad jurídica.

DÉCIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Armando como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión con su/s accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS DIEZ DIAS a razón de una cuota diaria de seis euros (6 ?) con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva, una vez firme la presente resolución, en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales y al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Horacio con la cantidad de QUINCE MIL NOVENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (15.092,39 ?), indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C..

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.