Sentencia Penal Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 8/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 31/2009

Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid

Rollo de Sala nº 8/2010

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S. M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 122/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Magistrados

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ

D EDUARDO DE PRORRES ORTIZ DE URBINA

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 31/2009 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguido contra doña Almudena , con DNI NUM000 , nacida el 1 de septiembre de 1958 en Madrid, hija de Julio y Eloisa, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que estuvo privada del 23 al 25 de septiembre de 2008.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Rosa Mayoral Hernández; doña Gracia , como acusadora particular, representada por la procuradora doña Gema Muñoz Minaya y defendida por la letrada doña Margarita Arauzo Portugal; dicha acusada representada por la procuradora doña Rosalía Yanes Pérez y defendida por el letrado don Eusebio Gómez de Ávila Checa; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de intrusismo del art. 403 del Código Penal (CP ), en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 en relación con el art. 74 CP , o alternativamente de un delito de intrusismo del art. 403 del Código Penal (CP ), en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 74, 248 y 250.1.6 CP , reputando responsable de los mismos en concepto de autor a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros; que indemnizase a doña Gracia en 98.200 euros, más los intereses del art. 576 LECivil , y abonase las costas.

SEGUNDO.- La acusación particular se adhirió íntegramente a la calificación del Fiscal.

TERCERO.- La defensa en sus conclusiones finales interesó la libre absolución de la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6 en relación con el art. 74 CP .

La jurisprudencia (STS 888/2005, 6 de junio; 78/2006, 24 de enero; y 63/2007, de 30 de enero ) señala que los elementos del delito de estafa son:

a) Un engaño precedente o concurrente, que puede revestir innumerables modalidades e incontables maneras de manifestarse, consiste en la asechanza, maquinación, falacia, mendacidad, argucia, treta, anzuelo, cimbel o reclamo de los que se vale el infractor para, induciendo a error al ofendido, viciar su voluntad o su consentimiento.

b) El engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo, como elemento subjetivo del injusto.

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

En este caso, concurren todos los requisitos, pues la acusada, aparentado ser abogada, y aprovechándose de la escasa instrucción de la Sra. Gracia y su distanciamiento con su sobrina, la convence que ésta había obtenido un precio muy superior por la venta del chalet, y que para reclamar judicialmente lo que realmente le correspondía debía consignar la totalidad de lo recibido, consiguiendo de esta manera que le entregase las sumas que se detallan en el relato histórico, con las que se quedó sin realizar ninguna gestión.

Concurre el subtipo agravado de especial gravedad por el valor de la defraudación del art. 250.1.6 CP, porque una de las entregadas realizadas el 28 de noviembre de 2005 supera la cantidad de 36.000 euros que constituye el parámetro cuantitativo a partir de la cual opera dicha agravación (STS 276/2005, de 2 de marzo; 356/2005, de 21 de marzo; 928/2005 de 11 de julio; 546/2007, 25 de junio; 997/2007, 26 de noviembre; y 199/2008, de 25 de abril ).

Además, el delito es continuado al existir una diversidad de entregas de dinero, exigidas siguiendo el plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, que infringen el mismo precepto penal y afectan a la misma persona.

El delito continuado no excluye el subtipo agravado de de especial gravedad por el valor de la defraudación cuando algunos de los hechos individualmente integran el subtipo, como sucede en este caso (STS 1236/2003, de 27 de junio; 605/2005, de 11 de mayo; 900/2006, de 27 de septiembre; 918/2007, de 20 de noviembre; y 8/2008, de 24 de enero ).

Por el contrario, los hechos probados no integran un delito de intrusismo del art. 403 CP .

El intrusismo es un delito formal y de mera actividad que se produce mediante el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente (STS 934/2006, de 29 de septiembre , y las que en ella se citan).

En este caso, no consta que la acusada realizara ninguna actuación como letrada en defensa de la Sra. Gracia dirigida a la reclamación judicial contra la Sra. Tania por la supuesta diferencia de precio obtenido por la venta del chalet; como tampoco de acto dirigido al pago del impuesto de donaciones, para los cual no se requiere título universitario ni oficial.

Por lo que, debe absolverse libremente a la acusada de este ilícito, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.- Del delito continuado de estafa es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada doña Almudena por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

La acusada (folios 183 a 185 y juicio) reconoce que percibió de la Sra. Gracia las distintas sumas reflejadas en el relato histórico, que se encuentran justificadas en los folios 17-1 a 17-5, de las cuales entregó 96.000 euros al letrado de la Sra. Delfina , don Alfonso Díaz Moñux, en presencia de aquélla, porque éste le dijo que había un problema con la venta y debía paralizarse temporalmente el pago del impuesto de donaciones, quedándose ella con 2.200 euros por sus gestiones, aportando la copia del recibo que figura al folio 17-5 en la que en su parte posterior de forma manuscrita por ella hace constar dicha entrega y aparece una firma.

Su versión se encuentra desvirtuada por la declaración de doña Gracia , quien acude a la gestoría de la madre por indicación de don Julio (folios 80 y 81 y juicio) para pagar el impuesto por la donación recibida al residir en Madrid, y niega que hubiera contratado los servicios del Sr. Díaz para reclamar judicialmente contra su sobrina, sosteniendo que fue la acusada la que haciéndose pasar por letrada -extremo que tiene su apoyo en que en los recibos que le dio por las entregas de 200, 2.000 y 6.000 euros aparece la acusada como: "Asesor Jurídico Fiscal"-, la convenció para efectuar dicha reclamación al indicarle que se había informado que el precio obtenido por la venta era muy superior a los 180.000 euros, llegando incluso a llamar por teléfono a su sobrina -circunstancia refrendada por doña Tania (folios 92 y 93 y vista) quien refiere que recibió una desagradable llamada de una mujer que no se identificó pidiéndole explicaciones sobre la venta del chalet, que se negó a facilitarle-, tras la cual la acusada le dijo que su sobrina la había insultado, por lo cual decidió que la acusada la demandara, entregándole el resto de los 90.000 euros de la donación porque le dijo que era necesario depositarlos para reclamar, lo que, aún siendo manifiestamente incierto, hizo por su escasa formación, que ha podido ser constatada personalmente por la Sala, y 2.000 euros que le pidió en concepto de honorarios; al pasar el tiempo sin noticias le preguntó por la demanda y la consignación del dinero, achacando el retraso al procurador, llegando a llamarle por teléfono una persona que decía ser su procurador y llamarse don Claudio , que no figura como profesional en el Colegio de Procuradores (folio 18); a raíz de lo cual comienza a sospechar que la acusada la está engañando, no obstante el 27 de mayo de 2006 le da otros 6.000 euros por honorarios creyendo que con ello no perdería lo ya entregado.

Además, es completamente desproporcionado que la acusada quisiera cobrar 2.200 euros por la gestión del pago del impuesto de donaciones; y resulta muy llamativo que la acusada el 12 de febrero de 2009 achaque a un abogado fallecido el 19 de diciembre del año anterior, en unas circunstancias que fueron ampliamente reseñadas por los medios de comunicación entre otros los obrantes a los folios 193 a 196 -lo que perfectamente pudo conocer aunque estuviera en un centro penitenciario-, el quedarse con el dinero de Sra. Delfina , mediante un documento manuscrito por ella misma y con un firma -en realidad rúbrica-, que no ha justificado que corresponda al referida abogado

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena, la Sala considera por elevado daño generado a la perjudicada y el correlativo beneficio económico obtenido, deben imponérsele a la acusada las penas de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 8 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros -porque si bien se encuentra en prisión por otra causa, consta que por herencia de sus padres es copropietaria de un inmueble-, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

CUARTO.- La responsabilidad civil dimanante del delito viene constituida por la indemnización en favor de la perjudicada por importe de la suma total defraudada que asciende a 98.200 euros, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Las mitad de costas procesales deben imponerse por ministerio de la ley a la acusada, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido distorsionadora, manteniendo la misma imputación que el Fiscal.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada doña Almudena como responsable en concepto de autora de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y ocho meses de multa, con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice a doña Ángela en 98.200 euros, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a la referida acusada del delito de intrusismo que también se le imputaba, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.