Sentencia Penal Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 8/2009 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 122/2010

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 16 de julio de 2010 .

Vista en audiencia pública, ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, por los Ilmos. Sres. Magistrados que figuran al margen, el presente Sumario nº 8/2009, correspondiente a las diligencias previas nº 1029/2009, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña, por el delito de agresión sexual, contra el procesado Adrian . Nacido el 22 de abril de 1983 , con N.I.E. núm. NUM000 . Hijo de Ricardo y de Ana María. Natural de Santiago de Chile (Chile). Sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de febrero de 2009.

Representado por la procuradora Dª ANA ECHARTE VIDAL y defendido por el letrado D. GONZALO BOYE TUSET.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación particular la procuradora Dª NEKANE ASTIZ OTAZU, en nombre y representación de Dª Soledad y bajo la dirección letrada de D. VICTOR GARDE ARISTU.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Examinada la prueba practicada, especialmente en el juicio oral, se declaran como HECHOS PROBADOS:

El procesado Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había alquilado una de las habitaciones del inmueble sito en la CALLE000 , número NUM001 , NUM002 NUM003 de Berriozar, en el que también vivían Leandro , su pareja Soledad y la hija de ambos, de dos meses de edad, estando ausente de dicho domicilio Leandro , compañero del procesado, al hallarse realizando unas maniobras militares, sobre las 00,00 horas del día 25 de febrero de 2009, se dirigió a Soledad , que se hallaba en el salón viendo la televisión y le preguntó si tenía un cargador de teléfono móvil para dejarle, dirigiéndose Soledad hacia su dormitorio para buscar el cargador, momento en el que, desde atrás, el procesado, de forma sorpresiva, la agarró alrededor del cuello, tapándole la boca con una mano, mientras con la otra le colocaba un cuchillo de cocina en el cuello y le decía que iba a matarla y a su hija, si no hacía lo que él le decía, y que se callara, llevándole de esta forma, y pese a la oposición de Soledad , hasta el dormitorio del procesado.

En dicho lugar la empujó sobre la cama, manteniéndola sujeta contra el colchón, presionándole la espalda con una mano, mientras con la otra intentaba quitarle el pijama, amenazándola el procesado nuevamente con el cuchillo, así como verbalmente, con expresiones como: "cállate, me estoy enfadando, voy a tu cuarto y te la mato" (en referencia a su hija); "estate callada y haz lo que yo te diga"; "te voy a matar si no te callas"; "te mato si no haces lo que te digo"; "le voy a hacer daño a ella también".

El procesado, tras conseguir quitarle la ropa, puso a Soledad , ya desnuda, de cara a él, y la besó en la boca. Aprovechando Soledad que el procesado se apartó un momento de ella para quitarse la ropa, se levantó de la cama e intentó salir de la habitación, no consiguiéndolo al agarrarle él nuevamente y empujarla contra la cama, prosiguiendo el procesado en todo momento con las amenazas verbales y con el cuchillo, en las numerosas ocasiones en que Soledad intentaba evadirse de él y le decía que la dejara.

Seguidamente, el procesado dijo a Soledad : "no te voy a dejar preñada, como no se puede así, entonces por detrás", e intentó penetrarla analmente. Tras decirle Soledad , llorando, que le hacía daño, el acusado intentó que ella se colocara a "cuatro patas" sobre la cama, produciéndose un forcejeo entre ambos al resistirse Soledad a colocarse de esta manera, terminando ella con medio cuerpo fuera de la cama, con las piernas colgando. Entonces, el procesado la agarró de la cabeza y la sujetó haciendo fuerza hacia abajo y, ante la resistencia de ella, procedió a coger nuevamente el cuchillo y a amenazarle con matarla, mientras le decía que abriera la boca, agarró nuevamente a Soledad de la cabeza y llevó su cara contra su pene, a la vez que le decía: "me vas a comer todo, abre la boca", insistiendo nuevamente en sus amenazas ante la oposición de ella; accediendo Soledad finalmente a abrir la boca, ante el evidente temor a que el acusado llevara a término dichas amenazas, momento en que el procesado procedió a introducir y mover su pene en la boca de ella, mientras decía:" me has hecho terminar", como expresión de haber eyaculado.

A continuación, el procesado cogió una camisa de su armario y con ella limpió la cara de Soledad que estaba manchada de semen, y se limpió el pene.

El procesado dejó el cuchillo y le dijo que ya no le iba hacer daño, a la vez que le preguntaba a ella que iba a hacer y que si quería le daba dinero.

Soledad esperó a que el procesado apagara la luz de su dormitorio para salir unas horas después del piso con la niña y, ya en la calle, llamó por teléfono a una amiga para que viniera a recogerlas.

A consecuencia de los hechos descritos, Soledad sufrió lesiones consistentes en: lesión erosiva superficial de 1,5cm. en región dorsal de la segunda falange del segundo dedo de la mano izquierda, lesión erosiva puntiforme en la base del primer dedo de la mano derecha, laceraciones anales, agudización de la clínica de la mastitis previa y síndrome de estrés postraumático, precisando tratamiento médico y psicológico. Tardó en curar 127 días, no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, ni requirió hospitalización, no quedándole secuelas físicas y persistiendo algún síntoma residual del síndrome de estrés postraumático.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos, como constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en el art. 179 en relación con el art. 178 ; así como de una falta de lesiones, prevista y penada en el art. 617.1º, todos del Código Penal , y estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor a Adrian , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera las penas de: a) Por el delito de violación, la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse y aproximarse a Soledad a una distancia inferior a 500 metros, por un período de 5 años. b) Por la falta de lesiones, la pena de 2 meses de multa, a razón de 9 € de cuota diaria, con aplicación del art. 53 del Código Penal , en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Soledad en 5.080 € por las lesiones sufridas y en 30.000 € por el daño moral causado, siendo de aplicación el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a las cantidades señaladas.

TERCERO.- La Acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación del art. 180.1.5º , en relación con los artículos 178 y 179 del Código Penal y de una falta de lesiones del art. 617.1º del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor a Adrian , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera las siguientes penas: a) Por el delito de violación 15 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse y aproximarse a Soledad a una distancia inferior de 500 metros por un período de 5 años. b) Por la falta de lesiones, la pena de 2 meses de multa, a razón de 9 € de cuota diaria, con aplicación del art. 53 del Código Penal , en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Soledad en la cantidad de 5.080 € por las lesiones sufridas y 30.000 € por el daño moral causado. A dichas cantidades le será de aplicación el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con los escritos de acusación, considerando que su cliente es ajeno a los hechos formulados por las acusaciones, y que por lo tanto no procede imponer pena alguna.

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

Un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 , en relación con el art. 179 (violación) y art. 180.1.5º, todos del Código Penal .

Castiga el art. 178 al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, considerándole reo de violación el art. 179 , cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

Dicha conducta es merecedora de una agravación específica, cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código . (art. 180.1.5º del Código Penal ).

a) Con carácter previo a desarrollar la valoración de la prueba practicada y su resultado, debemos dar respuesta a una serie de cuestiones planteadas por la defensa, en relación a la concreción de la fecha de los hechos; la mastitis y la cadena de custodia.

a'.- Fecha de los hechos.

La data de los hechos hay que situarla en la madrugada del día 25 de febrero de 2009, como claramente cabe concluir de las actuaciones, a partir del informe del Sr. médico forense que realizó la exploración de la víctima, del parte facultativo del Hospital Virgen del Camino y atestado policial, unido a las declaraciones de la propia víctima, que realizadas ya el día 26-2-2009 en el Juzgado, no pueden sino referirse al día anterior. Estamos por tanto, por lo que atañe a la fecha que señalan en sus escritos de acusación, como de los hechos (00:00 horas del día 26-2-2009), ante un mero error de transcripción, subsanable por la Sala, a la vista de la prueba practicada.

a''.- Mastitis.

Se hace referencia a una mastitis en el informe del Sr. médico-forense (folios 4 y 5), que en la exploración física general hace referencia a: "Mamas con inflamación, dolorosas a la palpación en relación con un proceso previo (mastitis) que requirió "drenaje quirúrgico el 24-1-09".

A juicio de la defensa dicha mastitis que sufriría la víctima descartaría el testimonio de la agente de la Policía Municipal nº NUM004 .

No aprecia la Sala, a la vista de su declaración, plasmada en el atestado, así como en la Vista, motivos para descartar la misma, sin perjuicio de la valoración que hagamos y de que parte de su declaración es por referencias que le hizo la víctima.

a'''.- Cadena de custodia.

Considera la defensa que ha existido una cadena de custodia incorrecta.

Al respecto hay que poner de relieve dos líneas de custodia, que requieren su análisis por separado.

Por una parte la relativa o que se refiere a las prendas del acusado, recogidas por el agente de la Policía Municipal Nº NUM005 -y entregadas por la víctima-, así como la braga de la víctima, que es entregada por ésta a los agentes de dicho Cuerpo policial Núms. NUM004 y NUM006 .

Las prendas recogidas por el agente Nº NUM005 , son reflejadas en la comparecencia obrante al folio 18. Manifiesta que se envolvieron de manera que se garantizara la preservación de posibles evidencias biológicas, siendo custodiadas para su posterior remisión a la Policía Científica.

Al folio 24 obra la diligencia de entrega a un funcionario de la Policía Nacional (Nº NUM007 ), de la Brigada de Policía Científica.

Finalmente desde dicha Brigada se remiten a la Unidad Central de Análisis Científicos (Sección de Biología y ADN), lo que se recoge en el informe emitido por dicha Unidad, obrante a los folios 197 y ss.

Por lo que respecta a la braga, como ya hemos señalado la entrega la víctima a la agente de Policía Municipal Nº NUM004 , siendo depositada en la Brigada de Denuncias (fol. 11), siendo a su vez entregada al agente de Policía Nacional Nº NUM007 (fol. 25), siendo finalmente remitida y recibida, para su análisis, por la Unidad Central de Análisis Científicos (fol. 197 y ss.).

Con respecto a esta línea de recogida y entrega para su análisis científico final, no encuentra la Sala fallos en la cadena de custodia. Cuestión distinta será su valoración, lo que abordaremos más adelante.

En cuanto a los restos biológicos tomados directamente de víctima y acusado, para el análisis de restos de ADN, cabe igualmente hacer las siguientes consideraciones: Los relativos a Soledad , son tomados, mediante recogida con torundas por el Sr. médico-forense (fol. 5), siendo a su vez entregados por el Instituto Navarro de Medicina Legal a la Policía Nacional (Agente Nº NUM008 ), según se constata al folio 122. Finalmente las muestras tomadas por el médico-forense se trasladan, por conducto de la Policía Nacional a la Unidad Central de Análisis Científicos, donde son recibidas y analizadas (fol. 200).

En cuanto a las del acusado Adrian , las muestras biológicas le son tomadas, con su consentimiento, por la Policía Nacional, con ocasión de proceder a su identificación, firmando a tal efecto el acusado el quedar enterado y prestar su conformidad, tal como obra a los folios 35 vto. y 37 vto.

Dichas muestras, tomadas por un agente del Cuerpo Nacional de Policía -no así las impresiones dactilares, que las toma un agente de la Policía Municipal-, son posteriormente remitidas a la Unidad Central de Análisis Científicos, que las recibe y analiza (fol. 200).

Atendido lo anterior se constata que la toma de muestras de restos biológicos, mediante torunda, del acusado se hizo con su consentimiento, no apreciando fallos en la cadena de custodia.

b) Dada respuestas a las anteriores cuestiones, procede entrar en la valoración de la prueba y su resultado.

b'.- Como suele ser normal en este tipo de delitos, la prueba de cargo principal está constituida por la declaración de la víctima, en este caso Soledad , respecto de la que la defensa le achaca contradicciones, así como un móvil espurio.

Al respecto, citando por todas las STS. de 6-7-2010 , el Tribunal Supremo, tiene señalado que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental de la presunción de inocencia, "si bien cuando el testimonio de la víctima se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15-4-2004 ), como son la ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene -señala la citada STS. 6-7-2010 , citando la de 23-9-2004 - dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19-12-2005 y 23-5-2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, sigue diciendo la citada STS. de 6-7-2010 , la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 de la LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de la corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etc.

Por último en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación suponen:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello, sigue diciendo la sentencia señalada, citando las SSTS. 10-7-2007 y 20-7-2006 , "la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones".

A la luz de los criterios expuestos, la Sala, valorando la declaración de Soledad , le otorga plena credibilidad, considerando su declaración prueba directa con suficiencia incriminatoria, y avalada por otras pruebas.

Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) La víctima relata en su primera declaración, ante la Policía Municipal, una secuencia de hechos, ocurridos entre las 23:00 horas del día 24 y las 04:00 horas del día 25 de febrero de 2009, que a juicio de la Sala guardan coherencia, estructuración, claridad y precisión sobre lo ocurrido, y que en suma plasman unos sucesos que imputa al acusado, en los que por éste se impone, contra la voluntad de la víctima, una conducta sexual consistente en el intento de penetración, al menos analmente y que ante la resistencia de Soledad se consuma en un acto de sexo oral, en la que el acusado introduce su pene en la boca de Soledad , y al parecer eyaculando, si bien ya adelantamos que esto último sería indiferente para la comisión del delito que analizamos.

Para conseguir su propósito, manifiesta Soledad que la amenazó diciéndole: "te voy a matar a ti, a tu hija como no estés callada y como no hagas lo que te digo, que me estoy enfadando"; "como cuentes algo te mato"; "me estoy enfadando, abre la boca o voy a tu cuarto y la mato". Dichas amenazas iban acompañadas de fuerza física, consistente en empujones para echarla sobre la cama, mantenerla sujeta contra el colchón presionándole la espalda con una mano, mientras con la otra le intentaba quitar el pijama, ropa interior lo que finalmente consigue; intentando que la víctima "se colocara a cuatro patas sobre la cama"; agarrándola de la cabeza y sujetándola haciendo fuerza hacia abajo; agarrándola de la cabeza y llevando la cara de Soledad contra su pene; sujetándole la cabeza mientras movía su pene dentro de la boca.

Dichas amenazas y empleo de fuerza física también fueron acompañados, desde el principio, con el empleo de un cuchillo, que colocaba junto al cuello de la compareciente, reforzando de manera determinante sus amenazas de muerte y vis física, hasta el punto de causarle determinados cortes.

Finalmente relata lo que pasó tras los hechos señalados, cómo estuvo temerosa de lo que pudiera hacer el acusado, no logrando escapar del piso, por dicho temor, sino cuando vió que el acusado, en su habitación, apagó la luz, momento en que con el bolso de la hija, que previamente había preparado con alguna cosa y la propia niña, corrió hacia la puerta, saliendo a la calle. Una vez en la calle llamó por teléfono a su amiga María Consuelo para que la recogiera, contándole lo pasado.

Dicha declaración se mantiene sin contradicciones en la prestada en instrucción -a salvo la mínima de señalar que el incidente había empezado a las 22:30 horas-, de forma igualmente coherente y estructurada, sin que se aprecien ni omisiones sustanciales, ni que se introduzcan circunstancias nuevas relevantes.

En cuanto a la declaración prestada en la Vista, tras ratificar la denuncia, la Sala aprecia igual coherencia y mantenimiento de lo sucedido con las distintas circunstancias concurrentes, sin apreciar contradicciones, ni omisiones, ni la introducción de hechos nuevos sustanciales, máxime cuando en esta ocasión su manifestación es resultado del interrogatorio más preciso de las partes, que lo que suele ser en la instrucción.

b) En relación con la declaración/declaraciones de la víctima, no aprecia la Sala móviles espurios. Ningún dato o circunstancia expone, ni tampoco el acusado acerca de que se llevaran mal con anterioridad, que hubiera enemistad entre ellos o bien indirectamente respecto a Leandro , pareja de Soledad , por parte del acusado. Ambos relatan una convivencia normal, común entre quienes comparten una vivienda en las condiciones que lo hacía el acusado (tenía alquilada una habitación).

No apreciamos tampoco ningún afán de venganza por hechos anteriores, e incluso en su declaración la víctima no revela un mayor afán de castigo, que el propio, normal y legítimo, de quien ha sido ofendido por un delito, especialmente de la naturaleza del que examinamos.

Y tampoco apreciamos que la declaración de la víctima esté movida por un afán de lucro o de obtención de una ventaja, pues un hipotético móvil económico como el que se sugiere por la defensa, no se evidencia, pues ni la víctima conocía los antecedentes familiares -y capacidad económica- del acusado, ni cabe pensar que, teniendo la misma profesión que su pareja (militar de empleo profesional), tuviera por sí una capacidad económica relevante. Y sobre todo descartamos dicho móvil económico porque, como el propio acusado reconoció expresamente en la Vista, la víctima no le había pedido dinero, ni antes, ni durante, ni después de los hechos.

Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la declaración de la víctima cumple con el primer criterio jurisprudencial, al que hacíamos referencia, la ausencia de incredibilidad subjetiva.

c) La versión de los hechos que ofrece la víctima, viene corroborada por prueba periférica objetiva. Así el reconocimiento médico- forense que se le practica el día 25-2-2009 (fol. 4 y 5), revela, en primer lugar que la víctima se encuentra consciente y bien orientada en tiempo y espacio, no revelando estar afectada por tóxicos depresores o estimulantes del SNC (sistema nervioso central). Por lo tanto hay que descartar que su declaración esté afectada o sea fruto de una situación mental confusa o mediatizada por sustancias de tal tipo.

Examinada se le aprecian: lesión erosiva superficial de 1,5 cms. con costra; lineal en región dorsal de segunda falange de 2º dedo de la mano izquierda; lesión erosiva puntiforme en base de primer dedo.

Dichas lesiones, en el inicial informe se establece que, aun cuando poco específicas, son compatibles con lesiones cortantes superficiales, lo que corroboraría la declaración de la víctima acerca de que el acusado hizo uso de un cuchillo, al parecer de los de cocina, para lograr su propósito, y que dichos pequeños cortes se produjeron, como señaló Soledad , al intentar defenderse, "cuando intentaba separarse o tocando el cuchillo cuando el denunciado lo ponía contra el cuerpo de la dicente" -manifiesta en su declaración ante la Juez instructora-.

A la vista de lo anterior, y con independencia de que no se encontraran restos biológicos en los dos cuchillos examinados, encontrados en la cocina, probablemente por haber sido lavado por el acusado el utilizado, considera la Sala probado que el acusado hizo uso de un cuchillo de cocina para reforzar sus amenazas y violencia física, intimidando de forma efectiva a la víctima.

Por otra parte y dada la dinámica de los hechos, que supuso que la víctima fuera empujada, tirada sobre la cama, puesta boca arriba y boca abajo, etc., las consideraciones de la defensa de si era posible o no que la víctima se hubiera hecho los cortes que se reflejan, deben desatenderse, con apoyo en el informe médico-forense, y en definitiva, ya por habérselos causado directamente el acusado ya indirectamente, por defenderse Soledad , los cortes son fruto del cuchillo esgrimido.

Dicho informe, que se complementa con el obrante al folio 157 y es ratificado en la Vista, respecto de la exploración ginecológica, evidencia "ano con superficie externa con laceraciones superficiales en la porción inferior", que, como se explicó en la Vista, ya estaban cicatrizando y son compatibles con un intento de penetración anal, lo que, igualmente, corrobora la manifestación y versión de los hechos de la víctima, de que por parte del acusado la intentó penetrar analmente, desistiendo por la resistencia de Soledad . Intento de agresión sexual que quedaría consumido con la posterior agresión por vía bucal.

El informe médico-forense obrante al folio 157 -ratificado en la Vista- evidencia también, como secuela directamente relacionada con el hecho enjuiciado, un síndrome de estrés postraumático, ya anunciado en el informe derivado de la intervención psicológica de urgencia (fol. 78 y ss.).

Dicha secuela, que en la actualidad, como informaron los médicos-forenses, ha ido remitiendo hasta casi desaparecer, se descarta tajantemente como simulado por los peritos, habiendo requerido tratamiento psicológico.

La aparición de dicho síndrome de estrés postraumático, que, como ya indicábamos, cabe considerar ya anunciado por el psicólogo que la atendió el mismo día de los hechos (fol. 78 y ss.), observando un fuerte estado de shock, angustia intensa y susto; ausencia, sensación de irrealidad y bloqueos mentales; llanto profundo, cansancio y sentimientos de vergüenza y humillación, considera la Sala es efecto del trauma producido por la agresión sexual del acusado, único suceso traumático de indudable intensidad ocurrido a Soledad en esa fecha, conforme a sus declaraciones, sin que, por contra, el acusado, que estuvo en casa y atendiendo a su versión de los hechos, manifieste que pasara algo traumático, no ya una agresión por su parte, sino cualquier circunstancia de cierta intensidad, como para darse él cuenta, que justificara el síndrome de estrés postraumático que presentaba Soledad .

No pudiendo achacar dicho síndrome a otra circunstancia, de lo que no hay ningún rastro, un razonamiento lógico y no forzado, nos lleva a concluir que la causa del mismo perfectamente fue la agresión sexual padecida, con lo que se refuerza y confirma la versión de los hechos dada por la víctima.

Si bien no fue testigo de los hechos y su testimonio de los mismos es por referencia, la testigo María Consuelo sí relata cómo le llamó Soledad y en qué circunstancias: ya bastante entrada la madrugada, pidiéndole que fuera a buscarla y encontrándola en la calle -recordemos que era febrero y en Pamplona- con la niña de corta edad. Que estaba llorando y alterada, -signos, repetimos, constatados en el informe psicológico de urgencia-.

Dicha testifical, puesta en relación con la anterior prueba periférica, que, a juicio de la Sala corrobora la declaración de la víctima, permite concluir que no se trata de una simulación o puesta en escena para, no siendo ciertos los hechos, obtener un beneficio ilícito o causar un perjuicio injusto al acusado.

d) En otro orden de cosas, la prueba pericial de obtención de perfil genético en restos biológicos, ratificada y explicada en la Vista, obrante a los folios 198 y ss., ha obtenido unas conclusiones respecto de las que cabe establecer las siguientes consideraciones:

d'.- No va a tener en cuenta la Sala los resultados evidenciados en las ropas del acusado, que fueron ocupadas en la habitación que ocupaba y entregadas a los agentes de la Policía Municipal por Soledad , porque teniendo la habitación del acusado la condición de domicilio, dichos objetos se obtuvieron sin la preceptiva autorización judicial, vulnerándose así el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que consagra el art. 18.2 de la Constitución.

d''.- Sí podemos considerar como elemento probatorio lícito el resto biológico obtenido en una toallita húmeda, que se encontraba en una papelera fuera de la habitación del acusado.

Al respecto y saliendo al paso de la disquisición planteada por la defensa sobre tal objeto, con tal denominación "toallita húmeda" entendemos un trozo regular de celulosa, que por venir impregnado con alguna sustancia, tiene al sacarse del recipiente que la contiene, si éste ha estado debidamente cerrado, un estado de cierta humedad, buscado de propósito por el fabricante para un uso y finalidad, normalmente, higiénica. Ciertamente tras su uso y pasado un tiempo a la intemperie se seca.

Pues bien, como se indica en la comparecencia de los agentes municipales núms. NUM009 y NUM010 -fol. 18- complementada con las fotografías 4 y 9, se obtuvo en una papelera del pasillo del domicilio una "toallita húmeda" -a efectos de su denominación- ya seca pero con posibles restos, que fueron mandados a analizar, tal como se señala en el informe pericial sobre obtención de perfil genético en restos biológicos (muestra 12).

d'''.- En dicho objeto, según el informe, se obtuvo una mezcla de, al menos, dos perfiles genéticos, compatibles con los perfiles de Soledad y de Adrian , con el resultado de probabilidad de que los genotipos pertenezcan a dichas dos personas, sobre cualesquiera otros recogidos al azar, de más de 2.088 cuatrillones.

Hay que significar que no hay evidencia de que, a salvo la pareja de Soledad , que además no estaba en la fecha de los hechos en el domicilio, al encontrarse en unas maniobras militares, en dicho domicilio hubiera estado otra persona de sexo masculino.

d''''.- Pues bien la presencia de restos orgánicos biológicos de la víctima y del acusado, conjuntamente en una "toallita húmeda", desde un punto de vista de simple lógica y experiencia, sólo cabe entender que se ha producido porque ambos hayan utilizado para limpiarse la misma toallita.

Es cierto que no se indica en el informe, que el perfil genético se haya recogido de esperma del acusado, pero sí cabe concluir que dicha "toallita húmeda" la utilizaron los dos y lógicamente en el mismo momento o sucesivamente y para limpiarse, pues no parece lógico, por contra, que alguien use una "toallita húmeda" para limpiarse, la tire a una papelera y que otra persona recoja de la papelera esa "toallita húmeda" ya usada y manchada para, en otra ocasión limpiarse.

En definitiva la conclusión a la que llega la Sala es que, cabe descartar la versión de los hechos del acusado de que entre éste y la víctima no pasara nada, más allá de lo relativo a la petición de Soledad de que mandara un SMS a su pareja, al no tener aquélla saldo en su móvil, y sí evidenciaría la presencia de perfil genético mezclado en la toallita, que se produjo un hecho que, lógicamente, requiera que ambos tuvieran que limpiarse, haciéndolo sucesivamente, sin solución de continuidad y como por el acusado se niega cualquier otra explicación, por ejemplo que se hubieran manchado comiendo, etc., resulta plausible la versión de los hechos que da Soledad , y que ambos se limpiaran con una toallita húmeda, además de con otra prenda.

e) Finalmente la Sala aprecia también la concurrencia del tercer criterio, referente a la persistencia en la incriminación, a lo largo de sus declaraciones y hasta el momento del juicio, sin que apreciemos modificaciones esenciales, ni contradicciones sustanciales.

La víctima ha mantenido unos hechos y una dinámica de cómo ocurrieron coherente, precisa y sin enmiendas o vacilaciones sustantivas, sin que tengan tal consideración a juicio de la Sala, las circunstancias que apunta la defensa.

Así, la referencia a que el acusado supiera que Soledad tenía la regla, no es un dato relevante en cuanto a que se lo hubiera dicho la víctima y no lo manifestara en sus primeras declaraciones. Quizá por encontrarse Soledad con la menstruación no intentó el acusado penetrarla vaginalmente, en referencia a lo que manifiesta la víctima, de que el acusado le dijo que no la iba a dejar preñada.

El que la víctima no dijera que Adrian usara una toallita para limpiarse y sí sólo la utilizara ella, no obvia la evidencia de que pericialmente se ha acreditado que la "toallita húmeda" fue usada por los dos, con ocasión de ocurrir "algo" que hiciera preciso tal uso higiénico.

Lo relativo a la sangre de los dedos de Soledad y que le limpiara el acusado, habida cuenta que fueron cortes superficiales y que no supusieron un sangrado importante, esto pudo ser determinante en que no se dejara un rastro, al margen de que el acusado tuvo la ocasión de limpiarse.

Igualmente el episodio de que le pidiera que mandara un SMS -o un mensaje-, que al parecer según el acusado mandó desde el ordenador, no confirmado por la pareja de Soledad , tampoco se revela relevante, máxime el resultado conjunto de la prueba que hemos expuesto.

Por último y en relación a que no encontrara el Sr. médico-forense, como hace constar en su informe, (fol. 5) zonas apelmazadas en el pelo, que sugieran fluido seminal, a raíz de manifestarle Soledad que "eyaculó, que le manchó la cara y el pelo", creemos que es más una contradicción aparente que la evidencia de que no ocurriera básicamente el hecho de que el acusado le introdujera el pene en la boca -y que incluso llegara a eyacular-, pues la posibilidad de que le alcanzara semen al eyacular y manchara la cara y pelo, sin duda estaría en relación con una expulsión seminal importante. Si como relata el acusado, en días anteriores se había masturbado, no cabe descartar que la cantidad de semen que eyaculara fuera relativamente pequeña y que por lo tanto no dejara mayores rastros, que no pudieran ser eliminados al limpiarse, como manifiesta Soledad , posteriormente y antes de ser explorada por el médico forense.

f) Analizando la prueba de la defensa, circunscrita a la declaración del acusado, cabe hacer las siguientes consideraciones:

fŽ.- El acusado reconoce que estaba en el lugar de los hechos, así como cuando estos ocurren, según la víctima.

f''.- Niega, sin embargo, los hechos en cuanto a que ni amenazara, ni agrediera sexualmente a Soledad . Estuvo en el domicilio, viendo un partido de fútbol, después trabajando en el ordenador en su habitación y finalmente durmiéndose sobre las 00:00 horas. Manifiesta que se masturbó y que, como en otras ocasiones al parecer, utilizó una camiseta suya y papel higiénico para limpiarse, guardando la camiseta en el armario. Ya hemos señalado que, al margen del propio reconocimiento del acusado de que en prendas suyas pudiera haber restos de semen, la Sala no ha valorado los resultados periciales sobre ropas del acusado. En definitiva que nada pasó, ni tuvo ningún tipo de relación, y menos violenta, con Soledad .

Sin embargo tal declaración se nos revela como meramente exculpatoria, pero sin apoyo en ningún elemento probatorio que la sustente y sí sólo amparada en la presunción de inocencia, pues sin duda no corresponde a la defensa probar la inocencia de su cliente, pero es que la prueba de cargo, conforme a la valoración que hemos expuesto, desvirtúa tal presunción.

No sólo, entiende la Sala, la prueba de cargo acredita la versión de los hechos que plantea la víctima, sino que no hay una explicación alternativa, que planteara a la Sala dudas o simplemente que su mera posibilidad hiciera mantenerse la presunción de inocencia, conforme a la valoración más favorable al reo. Ninguna razón tenemos para considerar que la víctima mienta y tampoco el acusado ha dado una explicación, más allá de obtener un fin de lucro, que repetimos el propio acusado viene a descartar, al reconocer que Soledad ni le había pedido, ni le pidió con posterioridad ninguna cantidad de dinero. Y tampoco apreciamos que Soledad , al denunciar estos hechos, haya obtenido ninguna ventaja.

En conclusión la Sala da plena credibilidad a la declaración y versión de los hechos de la víctima frente a la versión, que estimamos meramente exculpatoria del acusado.

Acreditado, por otra parte, que el acusado hizo uso de un cuchillo -arma peligrosa, susceptible de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de Código Penal -, debe apreciarse la agravación específica que prevé el art. 180.1.5º del Código Penal .

Una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal .

La prueba pericial médico-forense, a través del informe inicial y el obrante al folio 157, acredita la causación de unas lesiones erosivas en región dorsal de un dedo de la mano derecha, que no requirieron más que una primera asistencia facultativa.

Considera la Sala que en el caso presente, producidas las lesiones como consecuencia del uso de un cuchillo por parte del acusado, las mismas tienen sustantividad propia, exigencia que plantea la STS. de 6 de julio de 2010 , con referencia las SSTS. 6-11-2003 ; 2-11-2004 ; 5-7-2005 .

Así señala la STS 6-7-2010 que: "cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77 párrafos primero y tercero , sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave". ( SSTS. 3-6-1996 ; 23-12-1996 ; 28-1-2005 y 21-4-2005 ).

Considera la Sala que dicha doctrina es aplicable al caso presente, aun cuando los cortes y consiguientes lesiones, se hubieran producido por la acción defensiva de la víctima, al querer apartar el cuchillo con sus manos.

SEGUNDO.- De dichos delito y falta es responsable criminalmente, en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , Adrian , por haber realizado material y directamente los hechos que los integran.

Como ya hemos expuesto en el fundamento anterior, la prueba de cargo aportada al juicio, determina e identifica al acusado como autor de los hechos.

TERCERO.- En la realización del expresado delito y falta no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme establecen los artículos 116 y ss. del Código Penal .

A este respecto el informe médico-forense (fol. 157), ratificado y sujeto a contradicción en la Vista, acredita que por la secuela padecida (síndrome de estrés postraumático) y en su caso por la curación de las dos lesiones de los dedos, la víctima requirió 127 días, no estando impedida para sus ocupaciones habituales, ni requiriendo hospitalización.

El síndrome de estrés postraumático, en el informe obrante al folio 157, se señala que ya ha remitido, lo que se confirma en la Vista oral.

No aprecia la Sala, vistos los informes obrantes a los folios 144, 152, en relación con el del folio 157 y las explicaciones dadas por el Sr. médico-forense, máxime cuando tampoco se ha aportado por la defensa un contrainforme, que la víctima haya deliberadamente o por negligencia, dilatado el tiempo de curación del síndrome, no pudiendo desconocer las características de este tipo de hechos y sus consecuencias, en orden a exigir a la víctima un cabal y diligente sometimiento a tratamiento, sino que es normal y así lo pone de relieve la experiencia, que la víctima a veces tarda en acudir a un profesional (psicólogo o psiquiatra) para salir del trauma producido por el delito.

En consecuencia la Sala acepta los 127 días como tiempo de curación.

En cuanto a su valoración indemnizatoria la cantidad de 30.000 €, que integraría tanto las lesiones y secuela como el daño moral consustancial a un delito de esta naturaleza y que piden tanto el Ministerio Fiscal -por lo que cabe descartar en él un ánimo de lucro- y la Acusación particular, nos parece ajustado al daño producido y en la línea de lo que, para casos semejantes, viene concediendo esta Sala. No procede establecer una indemnización separada para lesiones, al no haberse discriminado en el informe pericial.

Dicha indemnización devengará el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Procede, asimismo, de conformidad con los artículos 123 y ss. del Código Penal , imponer al acusado las costas causadas en este juicio, incluidas las de la Acusación particular, cuya actuación no se ha revelado superflua, ni turbadora del proceso, ni extravagante.

SEXTO.- En orden a las penas a imponer, cabe hacer las siguientes consideraciones:

A) Respecto del delito de agresión sexual, vistos los artículos 179, 180.5º y 66.6ª del Código Penal , dada la concreta entidad de la agresión provocada, se impone en su grado mínimo, la pena de DOCE AÑOS de prisión, y accesoria legal de inhabilitación absoluta (art. 55 Código Penal ).

Asimismo, de conformidad con el art. 57.1 del Código Penal , procede imponer al condenado la prohibición de comunicarse por cualquier medio, así como de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros, de Soledad , por tiempo de CINCO AÑOS

B) Respecto de la falta de lesiones, vistos los artículos 617.1 y 638 del Código Penal , procede imponer la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria (art. 50) de 6 euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Dicha multa se impone en el grado mínimo (un mes) y con una cuota de 6 €, igualmente próxima al mínimo previsto, habida cuenta de que el acusado trabajaba, no constando que tuviera otras cargas familiares o de otro tipo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adrian , como autor criminalmente responsable de: A) Un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 179 y 180.1.5º del Código Penal , a las penas de DOCE AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y prohibición de comunicarse por cualquier medio y acercarse a Soledad , a menos de 500 metros, por tiempo de CINCO AÑOS. B) Una falta de lesiones, a la pena de UN MES de MULTA, con una cuota diaria de 6 euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Procede, asimismo, imponer al condenado las costas causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular.

El condenado deberá, además, indemnizar a Soledad , en la cantidad de TREINTA MIL (30.000) euros por las lesiones y daño moral sufridos. Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el art. 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme, y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los términos y forma que establece la L.E.Crim.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.