Sentencia Penal 122/2010 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 13/2009 de 26 de abril del 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00122/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000013 /2009

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000001 /2009

S E N T E N C I A Nº 122 DE 2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

Dña. CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FENÁNDEZ

LOGROÑO, a veintiséis de Abril de dos mil diez.

VISTA ante este Audiencia Provincial, la causa procedente del Sumario Ordinario núm. 1/09, seguida por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Logroño,

por un delito HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, contra D. Fermín , nacido el día 19 de febrero de 1988, natural de Marruecos, con domicilio en

Logroño, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , con N.I.E.. núm. NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional

por esta causa, por la que está privado de libertad desde el 19 de agosto de 2009, representado en la causa por el Procurador D. HÉCTOR SALAZAR OTERO y

asistido del Letrado D. Francisco de Pedro Alonso. Ha sido parte como acusación El MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Magistrado D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En Sumario Ordinario núm. 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, está acusado D. Fermín ; tramitada la causa conforme a Ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 13/09 , señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el día 19 de abril de 2010.

La acusación particular no compareció al acto del juicio, sin que justificase su ausencia por lo que se la tuvo por desistida en el ejercicio de la acción penal.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados en sus calificaciones definitivas, en relación con las provisionales, por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal , dirigiendo la acusación contra D. Fermín , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 6 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además deberá de indemnizar a éste en la suma de 10.000 € sumas que se incrementará con el interés establecido en el artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- Por la defensa del acusado D. Fermín en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado, subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1 del código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 21.5 y 6 del Código Penal , solicitando la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional. Además señala que ya indemnizó al perjudicado en la suma de 5000 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 y 16 del Código Penal .

Para discernir entre la presencia de un ánimo "necandi" o "laedendi" la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo puesta de manifiesto entre otras, en las sentencias de 19 de mayo de 2000, 20 de julio de 2001, 13 de julio de 2003, 25 de febrero y 29 de abril de 2005 , puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1) Desde un punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado presenta totales semejantes. La única y sola diferencia radica en le ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo la intención de lesionar y en el otro la voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir un "animus necandi". Tal elemento interno, salvo que el acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador por una pluralidad de datos, suficientemente acreditados como prueba, que hagan aflorar y salir el elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. -STS 13 de marzo de 2003 .

2) Como signos externos, objetivables de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos, cabe reseñar los siguientes:

a) los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) la clase de arma utilizada.

c) la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión.

d) el número de golpes inferidos.

e) palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior al hecho.

f) las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitentes con la acción.

g) la causa o motivación de la misma.

h) la entidad y gravedad de las heridas causadas.

De los criterios enunciados -que no integran una lista cerrada- ostentan valor de primer orden la naturaleza del instrumento o arma empleada para producir la muerte o lesión, la zona anatómica del cuerpo atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infringidas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 declara al respecto: "el riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual (SSTS. 437/2002 de 17.6, 876/2003 de 31.10 ).

Por otra parte, la sentencia de del Alto Tribunal de 10 de junio de 2005 indica: "en materia de dolo se distingue por la doctrina de esta Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, , también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.

Como indica la Sentencia de esta Sala de 25-3-2004, núm. 388/2004 , el problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.

Hasta ahora se han venido barajando, entre otras, las teorías del consentimiento y de la probabilidad, sustituidas por sectores de la dogmática actual por la teoría del riesgo.

Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Partiendo de la doctrina que antecede se considera que en el supuesto sometido a enjuiciamiento existe en la acción del acusado un "animus necandi", lo que se acredita por las siguientes circunstancias:

1) Por el medio utilizado para llevar a cabo la agresión, un cuchillo instrumento potencialmente es susceptible de causar un grave daño corporal. Además fueron dos las cuchilladas inferidas a la víctima en zona vitales, y varias en el brazo izquierdo.

2) La zona vital de la víctima elegida por el acusado para clavar el cuchillo. La prueba pericial practicada por los médicos forenses en el acto del juicio puso de manifiesto que la herida precordial sufrida por la víctima era mortal de no haber chocado el cuchillo con una costilla y haber penetrado en el corazón, coincidiendo en este aspecto con el informe emitido por el doctor D. Arturo , Jefe de la Sección de Cirugía Torácica del Hospital San Pedro de Logroño -folio 42 de la causa.

3) También la prueba pericial médica puso de manifiesto el riesgo vital potencial en la víctima en relación con la herida que afectó a la pared torácica lateral izquierda, con penetración en cavidad torácica, ya que al clavar el cuchillo en dicha zona el daño que se puede producir es potencialmente grave, riesgo que se produjo el supuesto enjuiciado al entrar aire en el pulmón que pudo producir una insuficiencia respiratoria, situación que finalmente no se produjo, debido a la asistencia inmediata sanitaria y al drenaje que se aplicó en el centro hospitalario.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la víctima recibió varias cuchilladas, sin que se pueda determinar su número exacto, en el brazo izquierdo, lesiones sin duda de carácter defensivo, pues con dicho brazo defendía su cuerpo, lo que evidencia el carácter reiterativo de la agresión.

Estas consideraciones conducen a La Sala a la convicción de que, al margen de que en la práctica el estado de la víctima tras la agresión sufrida no hiciera temer por su vida, el acusado tuvo la intención de causar la muerte del lesionado, como acredita el hecho de que clavara dos veces el cuchillo en zonas vitales del cuerpo de D. Nicanor , en especial la puñalada dirigida a la zona precordial, mortal de necesidad, que con toda seguridad hubiera causado su muerte inevitable de no haber chocad el cuchillo en su trayectoria con una costilla de la víctima. Y aunque la puñalada que afectó a la pared torácica lateral izquierda no puso en peligro su vida debido a que no interesó a ninguna víscera, sí tenía un riesgo vital genérico que se evitó por la rápida asistencia sanitaria y por la inexistencia de complicaciones.

SEGUNDO.- Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado D. Fermín , en aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber tomado parte directa en la ejecución de los hechos.

La Sala, valorando en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del juicio, de acuerdo con la regla expresada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a la íntima convicción de que las lesiones sufridas por la víctima fueron ocasionadas por la agresión efectuada con un cuchillo por el acusado. Conclusión que alcanza con base en los siguientes razonamientos:

Por el acusado se admitió en el plenario haber apuñalado a la víctima, aunque manifestó que el cuchillo lo portaba D. Nicanor , y que hubo un forcejeo entre ambos en el transcurso del cual se lo arrebató y le apuñaló, versión que ha quedado acreditada como falsa por el testimonio del testigo D. Ruperto y de la propia víctima, que declararon que el cuchillo lo portaba el acusado dentro de una bolsa, envuelto en un trapo, y que en un momento dado lo sacó para llevar a cabo la agresión, testimonios que fueron firmes y contundentes, por lo que deben tenerse por veraces, debiéndose considerar la versión del acusado como meramente exculpatoria.

TERCERO.- En la comisión de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa del acusado con carácter subsidiario se alegó la concurrencia de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 21.5 y 6 del Código Penal , consistente en haber procedido al culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Sustenta la concurrencia de estas atenuantes en el hecho de que el acusado ha abonado al denunciante la cantidad de 5000 €, suma acordada de muto acuerdo como indemnización.

En el acto del juicio tanto el acusado, como los testigos D. Felicisimo y Dña. Zaida mantuvieron que le fue entregada a la víctima dicha cantidad, sin embargo, D. Nicanor niega terminantemente haber recibido cantidad alguna del acusado en concepto de reparación de las lesiones sufridas, sin que exista evidencia objetiva alguna que acredite dicha entrega, como sería un documento suscrito por las partes, usual en estos supuestos. Por ello, se considera que el mero testimonio de los testigos el acusado es totalmente insuficiente para probar la efectiva entrega de la suma de 5000 € al lesionado.

En consecuencia, cabe rechazar de plano la concurrencia de las atenuantes cuya aplicación solicita la defensa.

CUARTO.- En cuanto a la pena que procede imponer al acusado, el artículo 138 del Código Penal prevé la imposición de una pena de prisión de 10 a 15 años, sin embargo el artículo 62 del Código Penal, respecto de los delitos en grado de tentativa, señala que debe imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado. Para determinar qué grado debe rebajarse hay que tener en cuanta que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo puesta de relieve en la Sentencia de 12 de julio de 2002 declara que "el artículo 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio de esta Sala, manifestado en las SS. de 17.10.98, 14.7.99, 1760/99 de 15.12, 622/2000 de 18.3, 379/2000 de 13.3, 755/2000 de 4.5, 939/2000 de 1.6, 1284/2000 de 12.7, 1574/2000 de 9.6, 1437/2000 de 25.9, y 16-7-2001 , es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada frustración en la redacción del CP. de 1973 -o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

Teniendo en cuenta la doctrina expresada, se considera que habida cuenta que el acusado en los actos determinantes del delito de homicidio manifestó una peligrosa conducta criminal al llevar a todas las acciones precisas para causar la muerte a D. Nicanor al inferirle una puñalada en la zona precordial que irremediablemente le hubiera producido la muerte de no haber chocado con una costilla, y otra puñalada la pared torácica lateral izquierda, con penetración en cavidad torácica, también potencialmente susceptible de poner en peligro su vida, lo que demuestra un gran desarrollo en la ejecución del delito, por lo que en aplicación de lo establecido en el artículo 62 del Código Penal , debe rebajarse en un grado la pena legalmente prevista para el supuesto de tentativa, y al no ser de aplicación las reglas del artículo 66 del mismo Código , se individualiza la pena a imponer a la acusada en SEIS AÑOS DE PRISIÓN, imponiéndose la pena en su mitad inferior, teniendo en cuenta que, pese a la zona vital donde el acusado clavó el cuchillo a la víctima, su estado no fue de gravedad. Además se le impone la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el Art. 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado. En consecuencia se declara que el acusado deberá de indemnizar a en la cantidad de 10. 000 €, por las lesiones sufridas. A estas cantidades será aplicable el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 123 Código Penal y con el art. 240 L.E.C se imponen al acusado de las costas del proceso.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Fermín , como criminalmente responsable en concepto de autor y en grado de consumación, DE UN DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá de indemnizar a D. Nicanor , en la cantidad de 10.000 €, por las lesiones. A estas cantidades será de aplicación el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil.

Se condena al procesado al pago de las costas judiciales.

Será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.