Sentencia Penal Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 1030/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Juzgado : V.S.M.- 1

Causa : Sum. 1/2009

Rollo : 1030 de 2009

S E N T E N C I A Nº 122/10

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

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En la ciudad de Sevilla, a veintidós de febrero de 2010.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Sevilla y seguida por delitos de maltrato habitual en la pareja y asesinato intentado contra Leopoldo , hijo de Antonio y de Encarnación, nacido el 25 de noviembre de 1965, natural de Dos Hermanas y vecino de Sevilla, con DNI. NUM000 , de solvencia no acreditada, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa desde el 15 de abril de 2008, en cuya situación continúa. Se halla representado por la Procuradora D.ª Inmaculada Pastor González y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Gabella Ventura.

Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por la Ilma. Sra. D.ª Ana M.ª Linares Vallecillos, y la acusadora particular D.ª Dolores , representada por la Procuradora D.ª Eva M.ª Mora Rodríguez y asistida por la Letrada D.ª Amparo Díaz Ramos. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal y de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139 1.º y 3.º y 140, en relación con el 16 y el 62.1 , todos ellos del mismo Código. De los dos delitos calificados designó como autor al acusado Leopoldo , apreciando en el delito de asesinato la agravante de parentesco, del artículo 23 del Código Penal .

Sobre estas bases, interesó se impusiera al acusado, por el delito de asesinato intentado, las penas de diecisiete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a una distancia de 500 metros a la persona y domicilio de Dolores o de comunicar con ella a través de cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de dieciocho años; y por el delito de maltrato habitual las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuatro años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y cuatro años de prohibiciones de acercamiento a la víctima y comunicación con ella en los mismos términos expuestos.

Interesó asimismo la condena del acusado al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D.ª Dolores en las sumas de 8255 euros por lesiones, 739,73 euros por secuelas y seis mil euros por daños morales.

SEGUNDO.- También en el acto del juicio, la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, coincidentes en calificación y autoría con las arriba expuestas del Ministerio Fiscal. Sobre esas bases interesó se impusiera al acusado, por el delito de maltrato habitual, la pena de tres años de prisión, prohibición de aproximación a la Sra. Dolores y a sus hijos, así como a su domicilio, a menos de 500 metros y de comunicarse con ellos por tiempo de diez años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por igual tiempo; y, por el delito de asesinato, la pena de dieciocho años de prisión y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y sus hijos por tiempo de 28 años. Interesó la misma indemnización por lesiones y secuelas que el Ministerio Fiscal y elevó a doce mil euros la indemnización por daño moral, interesando igualmente la condena en costas del acusado.

TERCERO.- Por último, la defensa del acusado elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias, si bien añadió con carácter alternativo que, caso de considerarse al acusado culpable de los hechos del 15 de abril de 2008, se calificasen éstos como un delito de lesiones o subsidiariamente de homicidio en grado de tentativa, con rebaja en dos grados de la pena asignada al delito consumado; apreciándose en su conducta la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y 20.3 del Código Penal , o subsidiariamente una atenuante analógica a las anteriores, así como la atenuante de arrebato y la analógica de dilaciones indebidas.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Leopoldo mantuvo a partir de mediados de los años noventa una relación de pareja de hecho estable con D.ª Dolores , nacida el 19 de agosto de 1974; siendo fruto de esta relación cinco hijos, nacidos entre 1997 y 2007. A lo largo de los años de convivencia, el núcleo familiar así formado tuvo su residencia sucesivamente en las localidades de Alcalá de Guadaira, Carmona y Sevilla; siendo el último domicilio común en la barriada de Torreblanca de esta ciudad.

Desde el principio de la convivencia el acusado sometió a la Sra. Dolores a continuas agresiones verbales y físicas, ocasionándole en no pocas ocasiones lesiones leves, por las que la agredida raramente acudía a recibir asistencia médica. Estas agresiones se producían con frecuencia en el domicilio familiar y en presencia de los hijos comunes, se incrementaban con ocasión del consumo de alcohol y sustancias estupefacientes por el acusado y aumentaron su frecuencia y gravedad a raíz de la muerte de la madre del acusado, que hasta su fallecimiento ejercía un mínimo control sobre su agresividad hacia su pareja.

Dentro de este cuadro general de violencia, el 7 de julio de 2005 el acusado amenazó de muerte a su mujer, le cortó el pelo con una navaja y le causó con un arma blanca una herida superficial de 2 cm de longitud en el costado derecho, que no requirió tratamiento. El 23 de agosto de 2005, en un incidente similar, el acusado agarró por el cuello a la Sra. Dolores y la arrojó contra un sillón. El 12 de octubre del mismo año, cuando la familia vivía en casa de una hermana del acusado, éste se colocó encima del cuerpo de su mujer mientras dormía y le golpeó en la cabeza con un ladrillo.

A raíz de agresiones como las relatadas, la Sra. Dolores interpuso varias denuncias contra su pareja ante los Juzgados de Utrera, Carmona y Alcalá de Guadaira; así ocurrió al menos el 29 de marzo de 2004, el 7 de julio de 2005, el 17 de octubre del mismo año y el 5 de mayo de 2007. En todos los casos, la víctima compareció posteriormente ante los respectivos Juzgados de Instrucción manifestando su voluntad de retirar la denuncia y solicitando el archivo de las actuaciones y el levantamiento de las órdenes de protección que en varias de ellas se habían adoptado. Esta actitud condujo a que todos los procedimientos concluyeran, bien por sobreseimiento provisional, bien por sentencia absolutoria fundada en la incomparecencia o negativa a declarar de la Sra. Dolores .

Coincidiendo con las ocasiones en que se decidía a denunciar las agresiones sufridas, la Sra. Dolores abandonaba con sus hijos el domicilio familiar e ingresaba en centros de acogida a mujeres víctimas de violencia de género, donde permanecía desde pocas horas a varios meses. Así ocurrió en marzo de 2004, en marzo de 2005, en agosto de 2005 y del 26 de octubre de 2005 al 29 de diciembre de 2006. En todos los casos la Sra. Dolores abandonó el recurso de acogida para reanudar la convivencia con el acusado, movida por sus protestas de arrepentimiento y promesas de cambio y por la intercesión de su propia familia de origen. Así lo hizo también después de la última y prolongada estancia, de la que salió para ir al cuidado de su pareja, que había sufrido un accidente de tráfico.

El cambio de actitud del acusado se quedaba, empero, en palabras; y con la convivencia se reanudaban también en cada ocasión las agresiones a la Sra. Dolores , como sucedió igualmente a partir del 29 de diciembre de 2006. Así, en la noche del 14 al 15 de abril de 2008, el acusado, so pretexto de una supuesta infidelidad de su pareja, agarró fuertemente por el cuello a la Sra. Dolores , haciendo amago de asfixiarla.

SEGUNDO.- Horas después del último incidente relatado en el apartado anterior, ya en la mañana del 15 de abril de 2008, una vez que la Sra. Dolores dejó a sus cuatro hijos mayores en la parada del autobús que los llevaba al colegio, el acusado y su pareja, llevando consigo al hijo más pequeño, a la sazón de siete meses de edad, se montaron en el automóvil familiar con la intención de dirigirse a la localidad de La Algaba desde el domicilio familiar en la barriada sevillana de Torreblanca.

Cuando el automóvil circulaba a la altura del km. 4 de la carretera A-8009, en dirección a La Rinconada, el acusado, que iba al volante, se introdujo por un camino terrizo que recorre baldíos y campos de labor y detuvo el vehículo. Sacó entonces de la guantera un destornillador, que esgrimió hacia la Sra. Dolores , que iba sentada con el niño en el asiento trasero; poniéndole a aquella la punta de la herramienta en el pecho mientras le exigía entre insultos y amenazas que confesara una supuesta infidelidad.

Temiendo por su vida, la Sra. Dolores se apeó precipitadamente del automóvil, dejando al niño en su interior, y salió corriendo por el camino, dirigiéndose hacia un terraplén por el que se sube a la carretera. El acusado volvió a poner en marcha el automóvil, siguiendo a su pareja, a la que enseguida dio alcance y rebasó varias decenas de metros. Entonces detuvo nuevamente el vehículo y acto continuó aceleró marcha atrás a todo gas hacia la Sra. Dolores , con la intención de atropellarla mortalmente. La Sra. Dolores no acertó a esquivar el automóvil, de modo que éste impactó con la parte trasera contra su cuerpo, proyectándola en el aire varios metros. A su vez, el vehículo perdió el control tras el atropello y tras chocar con un poste del tendido eléctrico quedó con las ruedas traseras embarrancadas en la cuneta. El acusado se apeó y se dirigió hacia su pareja, tendida consciente en el suelo, a la que propinó varias patadas en el vientre, con el propósito de consumar el resultado mortal que no había conseguido con el atropello.

La Sra. Dolores , pese a todo, pudo ponerse en pie y reemprender la huida, accediendo finalmente a la carretera, donde fue socorrida por usuarios de la vía, siendo trasladada al hospital, como también lo fueron el acusado y el hijo común, ambos ilesos.

TERCERO.- A consecuencia de los hechos narrados en el apartado anterior, D.ª Dolores sufrió policontusiones, traumatismo toraco-abdominal con erosiones múltiples, fractura sin desplazamiento ni compromiso neurológico de las vértebras dorsales tercera a séptima, ambas inclusive, y traumatismo hepático con dos focos contusivos y dos laceraciones hepáticas con sangrado activo; lesión esta última que hubiera desembocado fácilmente en su muerte de no haberse coartado rápidamente la hemorragia mediante embolización por vía femoral de la arteria afectada.

De las lesiones descritas sanó la Sra. Dolores , después de recibir tratamiento médico, quirúrgico y ortopédico, en 189 días, de los que permaneció 32 impedida para sus ocupaciones habituales, 24 de ellos hospitalizada y varios en la Unidad de Cuidados Intensivos. Tras el alta médica le han quedado como secuelas algias postraumáticas sin compromiso radicular, de intensidad leve, pero que le hacen más difícil y penoso el trabajo doméstico que realiza tanto en su hogar como por cuenta ajena.

CUARTO.- El acusado Leopoldo nació el 25 de noviembre de 1965 y ha sido condenado en no menos de diez ocasiones por delitos contra la propiedad, contra la salud pública y contra la seguridad vial, entre otros, la última vez en diciembre de 2005. Presenta una capacidad intelectual límite, con un cociente intelectual de 79 en una prueba efectuada en el año 1992 y de 70 en otra practicada en 2008, ambas con la misma técnica y en el ámbito penitenciario. Este déficit intelectual no le impide conocer el alcance y consecuencias de sus actos ni limita su capacidad de ajustar su conducta a las exigencias normativas. Ha sido largos años consumidor de heroína y cocaína, si bien afirma haber superado su adicción y a su ingreso en prisión por los hechos objeto de esta causa manifestó llevar varios años abstinente de tales sustancias, no requiriendo tratamiento al respecto.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados en el primer apartado de la resultancia fáctica constituyen un delito de maltrato habitual en la pareja previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal , en la redacción dada al mismo por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , concurriendo el subtipo agravado por cometerse buena parte de los actos de violencia en el domicilio común y en presencia de los hijos comunes menores de edad, subtipo previsto en el segundo párrafo del precepto indicado. Y ello por cuanto el sujeto activo sometió a su pareja a un clima de dominación y terror, según la expresiva tópica jurisprudencial, mediante una combinación sinérgica de actos de violencia física y psíquica, plasmados en reiteradas agresiones, insultos y amenazas y que culminaron en el dramático hecho del 15 de abril de 2008, que se relata en el segundo apartado del factum y que en su momento se calificará.

La existencia y habitualidad de esos actos de violencia física y psíquica han quedado suficientemente acreditadas, ante todo, por la declaración en juicio de la propia víctima del maltrato. El testimonio impropio de la Sra. Dolores merece en conjunto al Tribunal crédito por encima de cualquier duda razonable, pese a las vaguedades o contradicciones menores sobre detalles concretos de tiempo y lugar, que son achacables al ya largo lapso transcurrido desde que finalizó su relación con el agresor y a las propias e innegables limitaciones culturales de la testigo.

La credibilidad subjetiva de la Sra. Dolores , en el sentido de ausencia de motivaciones espurias o de propósito vindicativo de exagerar la gravedad de los hechos, resulta inmune a la crítica más rigurosa, vista la patente ausencia de animadversión hacia su victimario que mostró la testigo en su estremecedor relato, que transparentaba una resignación o acomodación al maltrato que es puesta de relieve asimismo en el informe forense de la Unidad de Valoración Integral de Violencia de Género (folios 442 a 445) y que tiene su origen no sólo en los aludidos factores culturales concurrentes en la pareja sino también en la propia dinámica psíquica de la violencia habitual.

Esa misma dinámica, agravada por el sustrato subcultural de la pareja, explica también que con ocasión de denuncias anteriores faltara en la testigo la persistencia en la incriminación que se aprecia, en cambio, en esta causa, sólo después del salto cualitativo que supuso el episodio final y más grave de violencia; persistencia que se manifiesta ahora no sólo en las declaraciones judiciales de la víctima sino también en sus manifestaciones a la médica forense de la Unidad de Valoración antes mencionada, en todo coincidentes con las prestadas en fase sumarial y en el acto del juicio e igualmente consistentes con lo relatado a lo largo de los años a los profesionales de los centros de acogida por los que la Sra. Dolores vino peregrinando, en períodos de muy diferente duración, durante su calvario marital y tras la ruptura definitiva con su pareja (véanse los distintos informes de dichos profesionales: folios 136 a 143 el de la casa de acogida de Córdoba y 276 a 287 el más reciente de la casa de acogida de Huelva).

Por otra parte, el testimonio inculpatorio de la víctima no carece de corroboraciones objetivas, singularmente el ya repetido informe oficial de la Unidad Integral de Valoración del Instituto de Medicina Legal, cuyas conclusiones son contundentes al apreciar la existencia de "una situación clara de violencia de género, donde las amenazas, insultos y palizas hacia D.ª Dolores han formado parte de la dinámica diaria de la pareja" (folio 445). Asimismo supone una corroboración indirecta el historial de ingresos de la testigo en centros públicos de acogida y los mencionados informes de los profesionales a cargo de su asistencia. Finalmente, aunque las denuncias anteriores no pueden, por razones obvias, constituir un elemento de corroboración de los mismos hechos que en ellas se relataban, no cabe olvidar que al menos una de esas denuncias iba acompañada de un parte de asistencia sanitaria en el que se consignaba una evidente, aunque superficial, herida por arma blanca en el cuerpo de la Sra. Dolores , que ya entonces imputaba su autoría a su pareja (folios 206-207 en relación con el 186).

Frente a la consistencia del testimonio incriminatorio, el acusado opone protestas de inocencia tan legítimas como inconvincentes y teñidas en ocasiones de retorcida aunque ingenua malevolencia, como cuando pretende achacar las denuncias de su pareja a los supuestos trastornos mentales que a ésta le habría ocasionado la epilepsia que padeció en tiempos; cuando es obvio para personas de mediana cultura que tal enfermedad no causa como secuela distorsiones en la percepción de la realidad. No deja de ser significativo, por otra parte, que el acusado, que afirma no haber maltratado nunca a su mujer y haber tenido con ella sólo "palabras", venga a reconocer, al comienzo de su declaración en el acto del juicio, que en más de una ocasión tiró al suelo el café servido por su pareja, sólo por estar poco caliente para su gusto; incidentes que el acusado parece considerar inocuos, pero que constituyen en realidad quintaesenciado paradigma de una actitud de maltrato, dotando así de mayor verosimilitud, si cabe, a la versión de la Sra. Dolores .

Como resultado del juicio comparativo de credibilidad que hemos expuesto pormenorizadamente, sólo cabe concluir que no existe el menor fundamento objetivo y razonable para poner en duda la fuerza de convicción del testimonio de cargo de la víctima; por lo que su contenido ha de integrar la resultancia fáctica, como expresión de la convicción racional del Tribunal, determinando la procedencia de un pronunciamiento condenatorio por el delito de maltrato habitual objeto de acusación.

Obvio es decir que, a la luz del artículo 132.1 del Código Penal , de ningún modo puede considerarse prescrito este delito, como pretendió sorprendentemente la defensa por vía de informe, dado el mantenimiento de la situación de violencia hasta el mismo día del dramático episodio final, sin otra solución de continuidad que los períodos de interrupción de la convivencia que se reseñan en el relato fáctico, el último y más prolongado de los cuales había finalizado año y medio antes de ese episodio.

En otro orden de cosas, ni la acusación pública ni la particular han considerado procedente formular acusación separada por los actos singularizados de violencia que resultan del relato fáctico y que en principio podrían ser sancionados individualmente, conforme a la cláusula concursal específica establecida en el último inciso del primer párrafo del artículo 173.2 del Código Penal ; de modo que el principio acusatorio releva al Tribunal de pronunciarse al respecto, al tiempo que le veda hacerlo.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en los apartados segundo y tercero del relato fáctico constituyen un delito intentado de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Código . Y ello por cuanto el sujeto activo trató de poner fin a mano airada a la vida de otra persona, realizando actos ejecutivos apropiados para ello; sin que llegara a producirse el resultado mortal pretendido por el agente, por causa distinta de su propio y voluntario desistimiento, y concretamente en este caso por la huida de la víctima, que pese a hallarse gravemente lesionada consiguió ponerse a salvo obteniendo la protección de terceros.

La premisa fáctica que sustenta este juicio de subsunción encuentra su base probatoria no sólo en la declaración de la propia víctima, cuya credibilidad ya se ha analizado en el fundamento anterior, sino sobre todo en la del testigo presencial Sr. Romulo , que observó la parte crucial del suceso desde la privilegiada atalaya que le proporcionaba la carretera por la que iba circulando, sobreelevada y perpendicular al camino en que tuvo lugar el atropello, que el testigo narró en juicio en los términos que se han recogido en el factum y cuyo carácter intencionado resulta así indiscutible por la propia evidencia de la dinámica de su desarrollo, incompatible con cualquier hipótesis que no sea la de que el conductor lanzó deliberadamente el automóvil contra la persona atropellada.

El acusado, por su parte, niega haber atropellado a la Sra. Dolores y pretende que ésta resultó lesionada accidentalmente yendo en el interior del vehículo y a consecuencia del choque sufrido por éste, que atribuye a una momentánea e inexplicada pérdida del control de su dirección. Pero esta versión exculpatoria no sólo es incompatible con lo que concordemente afirman la víctima y el testigo presencial, sino también con los datos objetivos disponibles, a saber: a) el reportaje fotográfico efectuado en el lugar de los hechos por la Guardia Civil muestra con claridad que el vehículo del acusado circuló consecutivamente hacia delante y hacia atrás por un mismo tramo del camino (ver especialmente las fotografías de los folios 72 y 73), lo que es incompatible con la versión del acusado y congruente, en cambio, con la del testigo presencial; b) la médica forense informó en el acto del juicio que las lesiones que presentaba la Sra. Dolores , situadas en planos opuestos del cuerpo, no pudieron producirse todas en una misma colisión y que, especialmente, la fractura múltiple de vértebras dorsales no es explicable con la versión del acusado; c) resultaría demasiado anómalo que la Sra. Dolores sufriera lesiones de tal gravedad en la colisión y en cambio los otros dos ocupantes del automóvil, en especial su hijo de corta edad que ocupaba el asiento trasero, resultaran ilesos.

Establecido así más allá de toda duda razonable que el suceso enjuiciado consistió en un atropello doloso, se impone con la misma seguridad la conclusión de que la intención del acusado al atropellar a su pareja fue la de darle muerte, y no sólo la de causarle lesiones, como admite subsidiariamente la defensa. La intencionalidad homicida se infiere fundamentalmente a partir de la propia dinámica ejecutiva de la agresión, en la que se utilizó como instrumento un artefacto cuya idoneidad para causar la muerte es evidente, como lo es un automóvil lanzado contra el sujeto pasivo a toda la velocidad que permitía la relación de marchas engranada. Son así perfectamente aplicables al caso ahora enjuiciado las palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1988 cuando señala que, en un concepto social de acción, hay ocasiones en que ésta es de tal potencialidad letal que por sí sola patentiza la desarmonía entre la propia acción y el resultado. En este sentido, no son pocos los pronunciamientos del Tribunal Supremo que confirman el animus necandi en este tipo de supuestos de atropello intencional, pudiendo señalarse como más recientes la sentencia 959/2009, de 7 de octubre (FJ. 2º), con cita de otras anteriores, o el auto 1575/2009, de 25 de junio.

Por si fuera poco, el atropello vino flanqueado por actos precedentes y posteriores que vienen a corroborar el propósito homicida que lo inspiró, como fueron las amenazas con el destornillador en el interior del coche, primero, y la brutal agresión a patadas contra el vientre de la víctima atropellada, después; agresión esta última que sólo puede interpretarse como obediente a la intención del autor de consumar el resultado mortal que no había obtenido con el automóvil, del que ya no podía disponer a tal fin, al haber quedado impedido de circular.

No puede utilizarse para desvirtuar la inferencia del animus necandi , como pretendió en su informe la defensa, la circunstancia de que la víctima de la agresión consiguiera finalmente huir y ponerse a salvo; pues, aun en la hipótesis no confirmada de que la causa que posibilitó la huida fuera el haber cesado el autor en su agresión, la falta de reiteración del ataque hasta asegurar la consumación del resultado mortal, al no ir acompañada de actos tendentes a evitarlo, lo único que demostraría es precisamente la indiferencia hacia ese resultado probable en que estriba el elemento anímico del dolo eventual. En este sentido se pronunció ya la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1988 (FJ 1.º).

TERCERO.- Situada así la agresión en el ámbito típico de los delitos contra la vida, estima el Tribunal que no puede apreciarse la concurrencia de ninguna de las dos circunstancias de alevosía y de ensañamiento, integrantes, conforme al artículo 139 del Código Penal , del delito de asesinato calificado por ambas acusaciones y cuya concurrencia conjunta daría lugar al subtipo hiperagravado del artículo 140 del mismo Código , cuya aplicación interesan asimismo tanto el Ministerio Fiscal, de modo expreso, como la acusación particular esta tácitamente, a la vista de su pretensión punitiva.

Por lo que a la alevosía se refiere, señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1995 y 8 de mayo de 1996 que el núcleo de este elemento agravatorio viene determinado por la realización del hecho de forma en que se anulen las posibilidades de defensa de la víctima. Y no puede considerarse que esa indefensión de la víctima se produjera en el caso de autos, a la vista de las circunstancias previas y concomitantes al atropello doloso que constituye su elemento nuclear.

En primer lugar, dicho atropello fue el punto culminante de un episodio en el que su autor había puesto de manifiesto previamente sus intenciones agresivas hacia su pareja, al amenazarla en el interior del automóvil con un destornillador, de forma tan transparente, inminente y grave que la Sra. Dolores había optado por apearse en pleno descampado y salir huyendo a pie hacia la carretera, dejando al niño pequeño con su padre; de modo que no puede decirse que en el momento de la agresión efectiva la víctima estuviera desprevenida del riesgo concreto e inmediato que para su vida o integridad física podía proceder del autor.

En segundo lugar, tampoco la dinámica ejecutiva del atropello, tal como la narra el testigo presencial, era idónea para asegurar la ejecución del delito pretendido por el autor, en términos de la definición legal de alevosía que proporciona el artículo 22.1 del Código Penal ; toda vez que el automóvil había rebasado previamente a la víctima, circulando en el mismo sentido en que ésta marchaba a pie, en un tramo recto y sin obstáculos; de modo que la Sra. Dolores pudo ver perfectamente que el vehículo se detenía y emprendía una enloquecida carrera marcha atrás hacia ella, y dispuso de un margen de tiempo suficiente en principio para ponerse a salvo del inminente riesgo de atropello, simplemente abandonando el camino y adentrándose en el baldío colindante o refugiándose en la profunda cuneta en que luego encalló el automóvil, mientras éste recorría la distancia que le separaba de ella, que el testigo cifró en unos treinta metros; teniendo en cuenta a este respecto que el vehículo partía de situación de parada y que, por intensa que fuera su aceleración, al circular marcha atrás no pudo alcanzar una velocidad máxima muy elevada, dado que la relación de transmisión en esa marcha es la más corta de las que permite la caja de cambios. Estas condiciones son independientes de que la víctima recibiera finalmente el impacto de frente (como cree el testigo) o por detrás (como afirma la propia víctima); punto en el que, a falta de un informe forense suficientemente explícito y detallado, sólo caben especulaciones en definitiva intrascendentes, puesto que lo decisivo no es el momento final de la dinámica ejecutiva sino el de su inicio, y a ese respecto la declaración del testigo presencial resulta inatacable, siendo irrelevante a los efectos que nos ocupan la hipótesis de que la víctima pudiera luego volverse o invertir el sentido de su marcha en un infructuoso e inidóneo intento de huida.

No ignora, desde luego, este Tribunal que no son pocas las ocasiones en que el Supremo ha confirmado la concurrencia de alevosía en supuestos de atropello deliberado, como ejemplifican las sentencias 1221/2003, de 30 de septiembre (FJ. 2 º), 613/2006, de 1 de junio (FJ. 1 º), y 742/2006, de 29 de junio (FJ. 13º). Pero en todos estos casos lo decisivo para la apreciación de la circunstancia no fue simplemente la mera utilización de un vehículo de motor como instrumento de la agresión, sino que el atropello constituía un ataque sorpresivo contra una víctima desprevenida e indefensa; y son precisamente esos elementos de sorpresa e imposibilidad de reacción de la víctima los que faltan en el caso de autos, conforme al análisis que venimos realizando. Y cuando no se dan esos rasgos característicos de la alevosía el Tribunal Supremo tampoco tiene inconveniente en convalidar la calificación del atropello doloso como delito de homicidio y así lo demuestran sentencias como la ya citada 959/2009, de 7 de octubre , o la 437/2007, de 10 de mayo .

Así las cosas, no es de extrañar que el Ministerio Fiscal centrara en su informe la concurrencia de la alevosía, no en el momento del atropello, sino en el del posterior ataque a patadas a la víctima ya atropellada y tendida en el suelo. Se plantea así por la acusación pública un supuesto de alevosía sobrevenida por la indefensión de la víctima en el momento de la postrera agresión; categoría ésta de la alevosía sobrevenida que es admitida en supuestos especiales por la jurisprudencia como excepción al principio general que exige que los elementos integrantes de la alevosía concurran desde el inicio de la acción dirigida a la muerte de otra persona (por todas, sentencia 13/2008, de 18 de enero , FJ. 1º).

Ahora bien: para que pueda apreciarse la alevosía sobrevenida es preciso en todo caso que en la actuación del agente exista una interrupción o solución de continuidad suficientemente significativa (así, sentencia 1051/2002, de 23 de julio , FJ. 3º), de suerte que la agresión se desarrolle en dos fases bien diferenciadas, de las que la segunda constituya un "cambio cualitativo" en la situación respecto a la inicial en que no concurría la alevosía ( sentencias 1457/2002, de 9 de septiembre , FJ. 7º; 748/2009, de 29 de junio, FJ. 4 º; o 1053/2009, de 22 de octubre , FJ. 5º); de modo que no cabe apreciar alevosía sobrevenida en los supuestos en que la conducta homicida no se desarrolla en dos fases distintas y diferentes, sino que constituye una sola secuencia temporal que progresa sin discontinuidades ( sentencia 1369/2005, de 8 de noviembre , FJ. 13ª). En este sentido, la importante sentencia 1089/2007, de 19 de diciembre , señala en su fundamento cuarto que

cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión. Por lo tanto, solo será posible apreciar la alevosía cuando la acción se haya interrumpido, para reanudarla posteriormente aprovechando la situación creada.

Pues bien: a nuestro entender, el de autos es claramente un caso de los que contempla la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de citar en el primer inciso del pasaje transcrito; es decir, de aquellos en los que no es posible apreciar la alevosía sobrevenida porque la acción homicida se desarrolla en una secuencia sin solución de continuidad entre sus actos sucesivos, de modo que la indefensión final de la víctima no es sino la consecuencia natural e inmediata del acto agresivo inicial, en el que ya hemos justificado que no concurren los caracteres distintivos de la alevosía. Debe repararse en que el ataque a patadas a la víctima yacente subsigue inmediatamente al atropello que produjo esa situación de desvalimiento; y asimismo en que, si bien hay una clara diferencia de modalidad comisiva entre ambos ataques, ese cambio, por un lado, no implica una mayor potencia agresiva del instrumento utilizado en el segundo (como ocurre en muchos de los casos contemplados en las sentencias del Tribunal Supremo arriba citadas), sino precisamente al contrario, y, por otro, obedece exclusivamente a la imposibilidad del autor de seguir utilizando el automóvil como instrumento de su agresión, al haber quedado embarrancado en la cuneta tras el atropello.

Por lo expuesto, en definitiva, no hay términos hábiles para apreciar en el hecho enjuiciado la alevosía que calificaría el ataque contra la vida como delito de asesinato. Ello no obstante, la utilización como medio comisivo de un automóvil, que une a su alta potencialidad letal la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima ante la velocidad del ataque, supone ciertamente un incremento de la antijuridicidad del hecho y de la culpabilidad de su autor que debe encontrar su congrua respuesta jurídica en sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como en su momento se verá.

CUARTO.- Como hemos anticipado en el fundamento anterior, tampoco puede estimarse que concurra en la acción homicida el ensañamiento apreciado por ambas acusaciones como integrante del delito de asesinato que imputan al acusado, centrando esta circunstancia en el ataque a patadas a la víctima tras el atropello.

Para llegar a esta conclusión es preciso partir, ante todo, de la identidad existente entre el ensañamiento que con ese nomen iuris integra el asesinato en el artículo 139-3º del Código Penal y la agravante genérica innominada que establece la circunstancia 5ª del artículo 22 del mismo Código ; de modo que, también en la parte especial, el ensañamiento exige no sólo "aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" (único elemento mencionado en el artículo 139 ), sino también que ese aumento del sufrimiento de la víctima se efectúe "causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito", como añade la definición legal de la agravante genérica. Sentada esta obviedad, conviene ahora recordar la doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia que nos ocupa, de la que proporciona un buen resumen la sentencia del Tribunal Supremo 748/2009, de 29 de junio , ya citada a propósito de la alevosía, que en su fundamento tercero, con cita de otras seis anteriores, indica que el concepto legal de ensañamiento

hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

Pues bien: en el caso de autos no cabe apreciar que concurran ni el elemento objetivo ni el subjetivo del ensañamiento. Por un lado, no puede decirse que las patadas dirigidas al vientre de la víctima en la fase final de la agresión fueran objetivamente innecesarias al fin de la pretendida consumación del delito; pues las lesiones vertebrales no suponían compromiso para la vida de la atropellada, como aclaró en juicio la médica forense, mientras que tales patadas pudieron muy bien ser el mecanismo traumático que causó las laceraciones y hemorragia hepáticas que generaron el mayor riesgo de muerte. Por otro lado, no puede inferirse que las patadas las diera el agresor con el ánimo deliberado de incrementar el dolor y sufrimiento de su pareja; sino que el desarrollo del episodio más bien muestra una rápida y frenética sucesión de acciones encadenadas, todas dirigidas por igual a acabar con la vida de la víctima, en una secuencia prácticamente ininterrumpida en que las patadas representan el expediente improvisado al que acudió el enardecido agresor, ante la imposibilidad de continuar utilizando el vehículo como instrumento lesivo, al constatar la frustración del propósito mortal del atropello, que era evidente para el autor, dado que la Sra. Dolores no presentaba lesiones externas relevantes ni llegó a perder el conocimiento.

De esta suerte, no cabe sino concluir que no concurre el ensañamiento en su concepto legal, que como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1310/2009, de 15 de diciembre (FJ. 5º), no siempre puede coincidir con una apreciación social de la brutalidad u odiosidad de la conducta; de modo que también en este caso puede decirse, con palabras de la misma sentencia, que aunque las patadas del agresor fueran propinadas con "saña" (en el sentido corriente del término, según el Diccionario), no lo fueron con "ensañamiento", en el sentido del Código Penal, lo que obviamente impide apreciar la agravación específica, por imperativo del principio de legalidad, sin perjuicio de que esa saña y brutalidad puedan y deban ser tenidas en cuenta a la hora de la individualización discrecional de la pena correspondiente al delito contra la vida, que sólo puede ser calificado como homicidio.

QUINTO.- De los dos delitos calificados es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Leopoldo , en virtud de su personal y directa realización de los hechos punibles constitutivos de ambos, de acuerdo con el conjunto de la prueba practicada, en los términos analizados en los dos primeros fundamentos de esta resolución. La autoría del acusado es inherente al delito de maltrato habitual y no ha sido objeto de controversia respecto al de homicidio intentado.

SEXTO.- En la ejecución del delito de homicidio intentado concurre, en función agravatoria, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , que no puede aplicarse en el de maltrato habitual, por ser inherente a este último delito, conforme al artículo 67 del propio Código . Ni la existencia entre los sujetos activo y pasivo de una relación estable de afectividad análoga a la conyugal, con convivencia prolongada en el tiempo entre ambos, ni la función agravatoria de dicha relación en los delitos contra las personas merecen especial argumentación, por su propia evidencia y por no haber sido objeto de controversia entre las partes.

En el delito de homicidio concurre también la agravante de abuso de superioridad, incluida en el nº2 del artículo 22 del Código Penal , tal como se anticipó ya en el tercer fundamento de esta resolución; por cuanto la realización del hecho punible mediante la utilización de un automóvil como arma dirigida contra una víctima desprotegida otorgaba al agresor un importante desequilibrio de fuerzas a su favor y disminuía notablemente las posibilidades de defensa de la agredida, -aun sin llegar, como vimos, a eliminarlas totalmente-, siendo ambos elementos abarcados por el dolo del autor, que no podía ignorar la sustancial ventaja de que gozaba y se aprovechó conscientemente de ella para la mayor facilidad en la consecución de su propósito homicida, aunque éste quedara finalmente frustrado. El mismo desequilibrio y aún mayor indefensión de la víctima estaban presentes, obviamente, en la fase final de la agresión, con el ataque a patadas a la víctima que yacía inerme tras el atropello.

Se dan así todos los requisitos objetivos y subjetivos para la apreciación de esta denominada "alevosía menor o de segundo grado", que, precisamente por serlo, no plantea para su apreciación ningún problema derivado del principio acusatorio, por su evidente homogeneidad con la alevosía en sentido propio calificada sobre iguales bases fácticas por las acusaciones. Respecto a ambas cuestiones -los elementos de la agravante y su homogeneidad con la alevosía- cabe citar entre la jurisprudencia, a título de ejemplo, las sentencias 1291/2000, de 4 de octubre , y 1782/2000, de 17 de noviembre , con las que en ésta a su vez se citan. Y respecto a la aplicabilidad del abuso de superioridad a los supuestos de atropello intencional vale invocar, en iguales términos a los aquí expuestos, la sentencia 437/2007, de 10 de mayo ,

SÉPTIMO.- No concurre, en cambio, ninguna de las tres causas de atenuación de la responsabilidad criminal del acusado que su defensa postuló con carácter subsidiario en sus conclusiones definitivas: ni la de anomalía psíquica (erróneamente conjugada con la de alteraciones en la percepción, que obviamente el acusado no sufre), ni la de arrebato u obcecación, ni, por último, la de dilaciones indebidas.

1.- Ciertamente, el acusado presenta una capacidad intelectual límite, con una psicometría que oscila entre un CI. de 70 en la prueba más reciente (folio 244) y un CI. de 79 en otra efectuada en 1992 (folio 169), ambas realizadas con la misma técnica (test de Passalong) y con ocasión de sendos ingresos penitenciarios. Ahora bien: estas cifras de cociente intelectual se sitúan en la zona baja de la normalidad (que comienza precisamente en un CI. de 70), próximas al retraso mental ligero o lindando con él según las distintas mediciones, pero sin llegar a incidir en el ámbito de lo patológico.

A este tipo de personalidades borderline la jurisprudencia les atribuye plena imputabilidad penal, salvo que concurran factores ambientales u otro tipo de trastornos que, incidiendo sobre la baja capacidad intelectual, permitan apreciar en conjunto una reducción de la capacidad de culpabilidad (por todas, y como más reciente, sentencia 968/2009, de 21 de octubre , FJ. 4º, con las que en ella se citan). Y en el caso del acusado no se dan esos elementos adicionales, sino que, antes bien al contrario, el informe psicológico penitenciario señala que, al ingresar en el centro, "su integración en prisión no ha presentado deficiencias sociales llamativas, se sabe desenvolver con otros internos y con el funcionariado" (de nuevo, folio 244); y el informe de la médica forense pone de relieve que tiene "capacidad suficiente para conocer el alcance o consecuencia de sus actos" y que "su voluntad de actuar en los hechos que se le imputan se considera no se encuentra mermada ni alterada por ninguna patología" (folio 445).

Sobre estas bases probatorias no es posible construir ninguna merma significativa de la imputabilidad del acusado que pudiera sustentar ni siquiera una atenuante simple de su responsabilidad penal por los hechos imputados; en especial cuando su drogadicción, que en algún momento influyó negativamente en el maltrato a su pareja, quedó superada hace años, según afirman contestemente el propio acusado y su víctima, sin que por ello desapareciera la situación de violencia habitual.

2.- Salvo que constituya manifestación de un trastorno de ideas delirantes o de un trastorno de personalidad, una reacción de celos no puede constituir por lo general presupuesto para apreciar en el autor de un delito grave una disminución de su imputabilidad y, en concreto, un estado pasional como el arrebato o la obcecación. Salvo supuestos muy excepcionales de inmediatez entre el estímulo y la respuesta y de relativa moderación de ésta, la aplicación de la atenuante sobre estas bases tropieza con dos de los requisitos establecidos para ello por la jurisprudencia, como son el de que el móvil desencadenante de la acción no sea repudiable desde el punto de vista de las normas socioculturales de convivencia y el de que no exista una absoluta desproporción entre el estímulo y la reacción delictiva (sobre tales requisitos, por todas, sentencia del Tribunal Supremo 501/2004, de 14 de abril , FJ. 3º).

Precisamente por faltar ambos elementos de eticidad y proporcionalidad (incluso entendidos en los términos relativos que son inevitables en la materia), la sentencia del Tribunal Supremo 904/2007, de 8 de noviembre , rechaza enérgicamente (FJ. 2º) que pueda apreciarse el arrebato o la obcecación en un supuesto de lesiones causadas en una agresión motivada por un ataque de celos, señalando que tales sentimientos implican una "concepción casi patrimonialista" de la pareja que los hace "difícilmente aceptables como pauta de convivencia en una sociedad democrática en que se respete a las otras personas".

El rechazo de la atenuante es aún más claro en este caso, porque la actitud procesal del acusado negando los hechos impide conocer hasta qué punto las sospechas de infidelidad que manifestó a su pareja fueron el móvil real de su conducta o un simple pretexto para dar cauce a su agresividad, y porque las circunstancias que precedieron al episodio final, con el viaje en automóvil y el desvío por un camino solitario, indican claramente una preparación previa del hecho por su autor, que demuestra así una deliberación y frialdad de ánimo difícilmente compatibles con el estado de irreflexión o de ofuscación que exigen los estados pasionales.

3.- Sólo como flatus vocis puede entenderse la postulación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas cuando un proceso por un delito grave, sustanciado por los trámites del procedimiento ordinario, ha consumido veintidós meses desde la comisión del hecho punible hasta la sentencia, sin que se observen paralizaciones significativas en el curso de los autos, ni en fase de instrucción ni en fase intermedia y de juicio oral. Ciertamente, no puede decirse tampoco que esta duración sea un ejemplo de celeridad, pero debe tenerse en cuenta que además del delito contra la vida es objeto del proceso un delito de maltrato habitual, cuya investigación exigió librar numerosos exhortos a distintos juzgados para acopiar la documentación de causas anteriores entre las partes y efectuar un informe pericial por una unidad forense especializada. Además, hubo de revocarse el primer auto de terminación del sumario (dictado en menos de un año desde el inicio de la causa) para practicar diversas diligencias, alguna de ellas interesada por la defensa y cuya realización consumió también algunos meses (véanse folios 582 al final del sumario).

En las condiciones expuestas, nos parece obvio que la duración del proceso ha sido razonable y que no concurren en el caso de autos los requisitos del concepto de dilaciones indebidas, tal como ha sido acuñado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Eckle, Metzger o González Doria- Durán de Quiroga , entre otros), por el Tribunal Constitucional (por todas, sentencias 237/2001, de 8 de diciembre, FJ. 2 º, o 153/2005, de 6 de junio , FJ. 2º) y por el Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo, 347/2003, de 12 de marzo , o 135/2006, de 14 de febrero ).

OCTAVO.- En sede ya de individualización penológica y comenzando por el delito de homicidio, la pena asignada al consumado por el artículo 138 del Código Penal debe rebajarse en un solo grado para sancionar la tentativa enjuiciada en esta causa, de conformidad con los criterios legales del artículo 62 del mismo Código , atendiendo tanto al grado de ejecución alcanzado como a la peligrosidad del intento. Por un lado, la tentativa debe considerarse acabada, pues, como expuso la médica forense en el acto del juicio, de no haberse procedido rápidamente a la embolización de la arteria afectada, la hemorragia hepática habría puesto fin a la vida de la lesionada; por otro, no es preciso enfatizar la máxima peligrosidad que cabe atribuir para el bien jurídico protegido a un atropello intencionado, en el que se utiliza un objeto de la masa y velocidad de un automóvil en marcha como instrumento de la agresión.

Aplicando, pues, la regla segunda del artículo 70.1 del Código Penal a la pena básica de diez a quince años de prisión establecida en el artículo 138 , la rebaja en un solo grado determina un tramo de pena de cinco a diez años de prisión; o, más exactamente, diez años menos un día, conforme a la redacción dada a la regla penológica por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Dentro del tramo así acotado, la concurrencia exclusiva de una circunstancia agravante, no compensada por ninguna atenuante, basta ya para determinar, conforme a la regla tercera del artículo 66.1 del Código Penal , que la pena haya de imponerse en su mitad superior, que comienza en los siete años y medio de prisión.

Partiendo de ese límite mínimo, la individualización discrecional necesariamente ha de tener en cuenta no sólo la concurrencia de una agravante adicional, sino también la especial gravedad del hecho, cuya dinámica ejecutiva de acusada brutalidad se aproxima al ensañamiento constitutivo de asesinato, y la plural trayectoria delictiva del acusado, que muestra su peligrosidad criminal y su reluctancia al efecto preventivo-especial de la pena; factores todos ellos que aconsejan una dosimetría penal al alza, mientras que sólo el déficit intelectual del autor opera en sentido contrario, al sugerir una menor capacidad de motivación por la norma penal, aunque no alcance la intensidad suficiente para sustentar una circunstancia atenuante. En estas condiciones, el Tribunal estima adecuado imponer al acusado por el delito de homicidio intentado la pena de nueve años y seis meses de prisión.

Respecto al delito de maltrato habitual, la concurrencia del subtipo agravado del párrafo segundo del artículo 173.2 del Código Penal determina que la pena básica de seis meses a tres años de prisión haya de imponerse en su mitad superior, que comienza en veintiún meses. Partiendo de este límite mínimo, dos factores aconsejan también una individualización discrecional al alza en este delito, a saber: a) el hecho de que sean en realidad dos las circunstancias agravantes específicas concurrentes (comisión de parte de las agresiones en el domicilio común de los sujetos activo y pasivo y en presencia de los hijos comunes menores); y b) la especial intensidad y duración del maltrato físico y psíquico, prolongado durante años y salpicado de agresiones lesivas, aunque no hayan sido objeto de acusación separada. Ello conduce a que estimemos adecuado imponer la pena privativa de libertad correspondiente al delito de maltrato habitual en la extensión de dos años y nueve meses de prisión, ligeramente por debajo del límite máximo de tres años interesado por la acusación particular.

En otro orden de cosas, por imperativo del artículo 57.2 del Código Penal , las penas privativas de libertad impuestas por ambos delitos irán acompañadas de la prohibición de aproximarse a la víctima, en los términos del artículo 48.2 del mismo Código , por el tiempo máximo legal, de acuerdo con lo interesado por la acusación particular; si bien debe tenerse en cuenta, respecto al delito de maltrato habitual, que los diez años de alejamiento que dicha parte interesa por este delito exceden de la duración máxima legal, al tratarse de un delito menos grave, por lo que habrá de imponerse dicha duración máxima, que es de siete años y nueve meses. Asimismo, aunque en este caso con carácter discrecional, al amparo del citado artículo 57.1, siempre del Código Punitivo, se impondrá al acusado por los dos delitos, junto con la prohibición de aproximarse a la víctima, la igualmente interesada por las acusaciones de comunicarse con ella por cualquier medio, en los términos del artículo 48.3 , y con la misma duración en cada caso que la otra prohibición.

La acusación particular ha interesado que las penas accesorias impropias de prohibición de acercamiento y comunicación se impongan al acusado no sólo respecto a la víctima, sino también respecto a los hijos comunes. Tal pretensión debe ser rechazada, de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial en la materia, contenida en las sentencias 899/2009, de 18 de septiembre , y 1150/2009, de 13 de noviembre (en ambas, FJ. 2º), a cuyo tenor:

aunque dicho alejamiento sería en principio también perfectamente aplicable no sólo en relación con la propia víctima sino, incluso, con sus familiares, pues así lo establece expresamente, como posibilidad abierta al Tribunal, el artículo 48.2 del Código Penal , lo cierto es que hay que tener en cuenta que semejante decisión no significa un pronunciamiento de carácter estrictamente punitivo sino de finalidad exclusivamente protectora respecto de aquellos a quienes se establece, por lo que habrá de apreciarse la existencia de algún riesgo real para ellos, constatado como consecuencia de los hechos enjuiciados, que establezca y justifique la conveniencia de su adopción.

Pues bien: aplicando esta doctrina general al caso de autos, en él es fácilmente advertible, incluso por las propias declaraciones de la víctima en el acto del juicio, que la conducta maltratadora del acusado hacia ella nunca se ha extendido a los hijos comunes ni ha supuesto para ellos un riesgo penalmente relevante; de modo que no concurren los presupuestos necesarios para imponer la pena de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de tales hijos menores, para los cuales el procesado no representa ningún peligro real en la actualidad ni es presumible que lo represente en el futuro. Si existen otras razones que puedan desaconsejar el contacto entre el padre encarcelado y sus hijos menores, no es al orden jurisdiccional penal al que compete pronunciarse sobre ellas.

NOVENO.- Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados; de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código , dentro de los límites acotados por los principios de rogación y congruencia que rigen el objeto civil incorporado al proceso penal.

Sobre estas magras bases normativas, el Tribunal estima adecuada la indemnización de 8255 euros por lesiones y 739,73 euros por secuelas que interesan ambas acusaciones a favor de la perjudicada, cuya cuantía es similar, si no inferior, a la que resultaría de aplicar el sistema legal de valoración establecido en el ámbito de la responsabilidad automovilística, en sus cuantías actualizadas para el presente año. En efecto, las acusaciones yerran al aplicar la tabla III del sistema a la indemnización por secuelas (los dos puntos asignados en el informe de sanidad no equivalen a 739,73 €, sino a 739,73 x 2 = 1479,76 €) y no tienen en cuenta ni el perjuicio económico presuntivo aplicable a ambas indemnizaciones ni la incapacidad parcial para el trabajo doméstico y para su actividad laboral como empleada del hogar que la secuela dolorosa produce a la afectada (ver a este respecto el informe del folio 494). Ello releva de mayor argumentación cuantitativa; teniendo en cuenta, además, que es generalmente admitida la mayor aflictividad psíquica de los daños causados dolosamente y que en este caso, como es frecuente en este tipo de supuestos, el principal perjuicio a indemnizar no es tanto el menoscabo corporal efectivo como el fundado temor a morir infligido a la víctima de la agresión.

Aunque las partes acusadoras no han sido explícitas al respecto, el Tribunal entiende que el último factor perjudicial apuntado en el párrafo anterior está comprendido en el resarcimiento que ambas solicitan para la víctima, en cuantía 6000 euros el Ministerio Fiscal y de 12000 la acusación particular, por el concepto de daño moral, que comprendería así no sólo el dimanante del maltrato habitual sino también el derivado del intento de homicidio doloso, que excede con mucho el contemplado en las indemnizaciones básicas por daño corporal del baremo automovilístico.

De esta suerte, teniendo en cuenta las dos fuentes diversas y separadas del perjuicio que se trata de indemnizar, y dentro de la dificultad inherente a la cuantificación del daño puramente moral, el Tribunal estima adecuado y congruente con los precedentes de casos similares fijar la cifra indemnizatoria en este concepto en los doce mil euros interesados por la acusación particular, de los que corresponderían seis mil euros al perjuicio derivado del maltrato habitual y los otros seis mil al dimanante del atentado contra la vida.

DÉCIMO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Y entre dichas costas los artículos 124 y 126 del propio Código y el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluyen las causadas por la acusación particular, que deberán incluirse en la condena, de conformidad con el criterio jurisprudencial de "procedencia intrínseca" de la misma, salvo supuestos de absoluta heterogeneidad y carácter perturbador de la actuación de dicha parte, que claramente no se dan en el caso de autos, en el que las pretensiones de la acusación particular han sido en todo momento sustancialmente acordes con las del Ministerio Fiscal y en lo que han discrepado de ellas han encontrado acogida en la resolución judicial (por todas, sentencias 2002/2001, de 31 de octubre , 26/2002, de 22 de enero , 1708/2002, de 18 de octubre , o, como más reciente, 381/2007, de 24 de abril , con las que en ellas se citan).

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 1, 2.1, 3, 5, 8, 44, 54, 56, 58.1, 61, 72, 73, y 79 del Código Penal , los artículos 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Leopoldo , como autor de un delito de maltrato habitual y de un delito intentado de homicidio, concurriendo en este último las agravantes de parentesco y de abuso de superioridad y sin circunstancias modificativas de su responsabilidad en el primero, a las penas de dos años y nueve meses de prisión por el delito de maltrato habitual y de nueve años y seis meses de prisión por el delito de homicidio intentado, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole asimismo, por el delito de maltrato habitual, a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de cinco años .

Que debemos imponer e imponemos asimismo al acusado la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros a Dña. Dolores en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a igual distancia de su domicilio, lugar de trabajo o de los lugares que la misma frecuente, y la prohibición de establecer con ella contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático; todas las prohibiciones por plazo de siete años y nueve meses por el delito de maltrato habitual y de diecinueve años y seis meses por el delito de homicidio intentado, que se cumplirán simultáneamente con las penas de prisión y de modo sucesivo entre sí.

Que debemos condenar y condenamos al acusado al pago de la totalidad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dña. Dolores en las sumas de ocho mil novecientos noventa y cuatro euros con setenta y tres céntimos (8994,73 €) por lesiones y secuelas y de doce mil euros (12000 €) por daño moral; cantidades que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

Acordamos que para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta sea de abono al acusado la totalidad del tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Decretamos la devolución a la perjudicada de los zapatos de mujer que permanecen intervenidos y la destrucción del resto de piezas de convicción que integran el legajo 928/2008, a cuyo efecto se oficiará al Depósito Judicial de Piezas de Convicción.

Recábese del Juzgado instructor la remisión de la pertinente pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.