Sentencia Penal Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 191/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Rollo número 191/2010

Juicio oral número 513/2009

Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN

NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 122/2011

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de Enero de 2010 el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid en el juicio oral antes reseñado dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

HECHOS PROBADOS.- Se considera probado y así se declara que con fecha 7 de octubre de 1.998 la sociedad G. Export SA, integrada por los socios argentinos Romualdo y Bianchi, sustituido posteriormente por Víctor , suscribieron un contrato privado con la sociedad española Gaviota Morena SL, de la que era administradora única Estibaliz y apoderado Luis Angel , para formar parte al 50% con la sociedad Gaviota Morena SL dedicada a la explotación y gestión de un local de ocio en la calle Toledo 85 de Madrid.

A tal fin, la mercantil G. Export se comprometió a aportar la suma de 97.300.000 pesetas en cinco pagos fraccionados desde octubre de 1.998 a enero de 1999. Gaviota Morena SL manifestaba en dicho documento haber aportado su parte, y solo le restaba por abonar la suma de 937.497 pesetas.

En este estado de cosas, La sociedad Zigana 2.000 SL se constituyó el 9 de diciembre de 1.998 con domicilio social en la calle Toledo 86 de Madrid, integrada por Gaviota Morena SL y G. Export SA, cuyos administradores eran mancomunados, como se demuestra por la certificación expedida por el Registro Mercantil que obra en el procedimiento, lo que impedía extraer dinero de las cuentas de forma individual, sin contar con los otros socios argentinos. Concretamente con Romualdo .

Ocho meses después de suscribir el documento de 7 octubre 1988, se suscribe un nuevo documento con fecha 27 de mayo de 1.999 entre la sociedad G. Export SA y Gaviota Morena SL, donde se reconoce expresamente que G. Export SA ha aportado la suma de 95.798.294 pesetas a la sociedad Gaviota Morena SL, quedando así reconocida la entrega de dinero ingresada por los querellantes al Proyecto Gitana. Hecho que además no fue discutido por los acusados en ningún momento de la instrucción de esta causa, habiendo sido este hecho reconocido igualmente en juicio por el apoderado de esta sociedad, Luis Angel , que efectivamente reconoció que aquélla suma de dinero fue ingresada por los socios argentinos en su día para los fines societarios del proyecto GITANA. El cual reconoció además que hicieron dos aportaciones posteriores de 24 millones de pesetas y 15.000 euros, pero esta última suma de dinero fue para la constitución de la Sociedad Gaviota Morena II SL., por lo que no puede ser computada en este procedimiento.

Pues bien, ha quedado demostrado en este juicio que el acusado Luis Angel , que era la persona que tenia la responsabilidad de llevar a cabo la correcta gestión económica de la contabilidad en la sociedad Gaviota Morena SL, destinó el dinero aportado por los socios argentinos a fines distintos a los del proyecto GITANA, lo que hizo con el consentimiento del acusado Virgilio (conocido artísticamente como Carmelo ) y de la acusada Estibaliz (hermana de aqué), siendo ésta última la administradora de derecho de la sociedad Gaviota Morena SL. Los dos hermanos Virgilio Estibaliz conocían perfectamente lo que hacia el apoderado de la sociedad Luis Angel , pues éste no tomaba decisiones sin contar con Virgilio - Carmelo -, el cual admitió en juicio que Luis Angel le daba cuenta de todos los asuntos existentes en la sociedad. Por su parte, Estibaliz reconoció su condición de administradora y admitió que era quien suscribió con su firma todos los documentos, aunque todos los asuntos los llevase Luis Angel .

Los tres acusados sabían perfectamente que la mercantil Zigana Morena SL se había constituido para el mismo proyecto y que a través de ella se iban a hacer las transferencias de dinero por los socios argentinos, y que esta sociedad era la titular de dos cuentas bancarias: la 029969 y la 040323 en el Banco Espíritu Santo. Mientras que Gaviota Morena SL era la titular de la cuenta 24637 en la misma entidad.

Fue además constituida con administradores mancomunados, como lo indican las escrituras de esta sociedad, donde aparecen en dichos cargos tanto Gaviota Morena SL como G. Export SA.

El Banco Espíritu Santo (antes Banco de Inversión) es la entidad donde se ingresó el dinero invertido por los querellantes y de donde el acusado Luis Angel sacó el mismo, el cual destinó a fines no societarios, sin que él ni los otros dos acusados, hayan explicado en juicio dónde fue a parar el dinero que ingresaron sus socios argentinos, ni el destino que se le ha dado a ese dinero.

Solo existe constancia contable de que del dinero invertido por los querellantes, que asciende a la suma de 95.798.294 pesetas, la cantidad de 7.494.015 pesetas fue invertida en gastos de la sociedad Gaviota Morena SL, según indicó en su informe el Sr Paulino , confirmando esta declaración en juicio. Lo que significa que se desconoce el destino dado a 88.304.279 pesetas (o 531.953.48 euros). Y a los 24 millones de pesetas que les pidieron con posterioridad.

Durante los cinco años que ha durado la investigación, los acusados no han mostrado la voluntad de dialogar ni de reponer el dinero a los socios argentinos, a pesar de que sabían el daño económico que representaba a los mismos la pérdida de esta inversión.

Igualmente ha quedado demostrado en el acto del juicio por el dictamen económico presentado por el testigo-perito Don. Paulino que la sociedad Gaviota Morena SL no presentó nunca cuentas en el Registro Mercantil, y que carecía de contabilidad y de cualesquiera documento contable. Circunstancia de la que jamás dieron explicación alguna los acusados a los socios argentinos, que confiaron plenamente en ellos. Ahora bien, no ha quedado demostrado en juicio que los querellantes fueran engañados porque ellos eran integrantes tanto de la sociedad Gaviota Morena SL, como de la sociedad Zigana 2.000 SL y estaban obligados velar por el buen fin de sus sociedades.

Ha quedado también demostrado en juicio que la sociedad Zigana 2.000 SL no tuvo jamás actividad mercantil.

FALLO.- Debo condenar y condeno a D. Luis Angel en concepto de autor, y a D. Virgilio , y a Da Estibaliz

Virgilio Estibaliz , como cooperadores necesarios de un delito de apropiación indebida, sin que concurran en los mismos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por via de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar solidariamente a los perjudicados Romualdo y Víctor en la cantidad de 88.304.279 pesetas (531.953,48 euros), más la cantidad de 24.000.000 pesetas (144.578,31 euros). Total 676.531,79 euros más los intereses legales correspondientes previstos en el art. 576 de la LECv .

SEGUNDO.- Notificada a las partes, el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de Don Luis Angel , Doña Estibaliz , Don Virgilio han interpuesto cada uno de ellos recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, de los que se ha dado traslado a las demás partes con el resultado que obra en autos

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 14 de Octubre de 2010 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.- No se admiten los hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- REUCURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Público ha interesado se declare la nulidad del juicio y de la posterior sentencia por considerar que el Juzgado de lo Penal no es competente para el enjuiciamiento de los hechos por lo siguiente: El Juzgado Instructor en el auto de apertura de juicio oral declaró la competencia de la Audiencia Provincial y por error mandó los autos al Juzgado de lo Penal y este órgano asumió indebidamente la competencia en vez de devolver el proceso al órgano de procedencia. La acusación particular en el escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en concurso con otro de apropiación indebida y con otro de administración desleal de los artículos 248, 252 y 250.7 del CP , que tienen asignada una pena de hasta seis años de prisión por lo que el órgano competente en función de la pena máxima asignada al delito es la Audiencia Provincial al castigarse el subtipo agravado de estafa con pena superior a los cinco años (artículo 14.3 y concordantes de la LECRIM ). Esta cuestión fue planteada por el Ministerio Público en el acto del juicio como cuestión previa e inmediatamente después la acusación particular modificó su calificación solicitando la condena por el tipo básico de estafa, apropiación indebida y administración desleal. El Ministerio Público entiende que en el procedimiento abreviado, como no sea para obtener la conformidad prevista en el artículo 787 LECRIM ), no cabe la modificación inicial de las conclusiones y que el procedimiento seguido en este caso lo ha sido en fraude de Ley toda vez que para obviar la calificación inicialmente efectuada se ha realizado una nueva calificación sin trámite previsto en la ley y de forma notoriamente incorrecta en tanto que el perjuicio causado por el hecho objeto de acusación supera con exceso el límite de 36.060,73 euros (actualmente 50.000 euros) establecido para calificar los hechos como estafa o apropiación indebida agravada conforme al artículo 250.6 del Código Penal .

El recurso debe ser íntegramente estimado.

a) Conforme a un criterio jurisprudencial reiterado la competencia para el enjuiciamiento se determina por la pena abstracta asignada al delito objeto de acusación y es lo cierto que en este caso la acusación particular formuló acusación por delito castigado con pena de hasta seis años de prisión. El Juzgado de Instrucción dispuso en el auto de apertura de juicio oral la competencia de la Audiencia Provincial, pero por error mandó las actuaciones al Juzgado de lo Penal. Una vez repartido el procedimiento, el Juzgado de lo Penal debería haberse declarado incompetente, remitiendo las actuaciones al Instructor o a la Audiencia Provincial (art. 785.1 LECRIM ) y al no hacerlo asumió incorrectamente la competencia para el enjuiciamiento del proceso.

b) El Ministerio Fiscal, parte en el procedimiento a pesar de no haber formulado pretensión acusatoria, invocó correctamente y como cuestión previa la falta de competencia del órgano judicial y éste debió pronunciarse sobre la misma sin dar a las partes posibilidad de modificar sus conclusiones en tanto que la Ley no arbitra ese remedio para sortear el problema planteado (artículo 786.2 LECRIM). La competencia de enjuiciamiento se determina por la pretensión punitiva formulada en los escritos de acusación, sin que sea posible, salvo en el supuesto de conformidad, modificar las conclusiones provisionales al inicio del juicio para establecer un nuevo criterio de competencia.

c) La calificación inicial es la que sirve para analizar y determinar el órgano competente para el enjuiciamiento y sólo excepcionalmente puede prescindirse de ésta cuando resulte notoriamente infundada, exasperando indebidamente la solicitud de condena con alteración artificiosa de las reglas de competencia. Ese es el supuesto contemplado en el acuerdo de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de Mayo de 2007 en virtud del cual se decidió declarar la incompetencia de la Audiencia Provincial (previo trámite de alegaciones de las partes) cuando la competencia de ese órgano viniera determinada por una calificación gratuita e incorrecta mediante la inclusión de subtipos agravados notoriamente improcedentes.

d) En el presente caso la acusación particular calificó los hechos por la vía del artículo 250.7 CP , precepto que agrava la estafa o la apropiación indebida cuando "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional". No se ha cuestionado en momento alguno durante el juicio que esa calificación sea notoriamente improcedente y la acusación particular modificó sus conclusiones sin justificar el motivo de tal modificación. No ofrece duda que los hechos podrían haberse calificado también con arreglo al artículo 250.6 CP (actualmente 250.5 CP) que agrava los delitos antes mencionados cuando revistan especial gravedad, en tanto que es criterio jurisprudencial reiterado que se produce esta gravedad cuando el importe de la defraudación o apropiación excede de 36.060,73 euros (actualmente 50.000 euros, artículo 250.5 CP ), valorándose en este caso el perjuicio por la acusación en 85.406,85 euros. Sea como fuere, y teniendo en cuenta la dinámica de los hechos y las personas implicadas, no puede afirmarse que la acusación formulada al amparo del artículo 250.7 CP fuera notoriamente errónea e incluso no cabe excluir la posibilidad, en un eventual juicio ante la Audiencia Provincial, de calificar el hecho con arreglo al artículo 250.5 CP a pesar de que tal calificación no haya sido efectuada en el escrito de conclusiones provisionales. No es momento para analizar cómo se puede modificar la calificación provisional o en qué supuestos el propio Tribunal sentenciador puede sancionar el delito por un tipo distinto al solicitado porque ello sería adelantar cuestiones cuyo planteamiento debe ser posterior. Precisamente ese es el error que a nuestro juicio se ha cometido en este caso. La Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal ha asumido la competencia dando por supuesto que la Audiencia Provincial de Madrid va a rechazar la competencia para el enjuiciamiento y estimamos que ese juicio de intenciones es prematuro. Lo determinante en este caso es que la calificación provisional de la acusación particular atribuye a los acusados la comisión de un delito con pena de hasta seis años de prisión; que no puede afirmarse a priori que la calificación efectuada sea notoriamente infundada o errónea; que con esa imputación el órgano competente es la Audiencia Provincial; que en el auto de apertura de juicio oral se determinó a la Audiencia como órgano competente y, por último, que en el procedimiento abreviado no cabe modificar las conclusiones al inicio del juicio para establecer la competencia del enjuiciamiento.

e) Podría argüirse, por último que, de la misma forma que es factible retirar la acusación antes del juicio, también lo es que se pueda modificar la misma, interesando una reducción de la condena, máxime cuando quien lo hace es la única parte que ha formulado acusación. Desde la perspectiva del principio acusatorio, rector del proceso penal, la modificación de la acusación, aunque sea incorrecta técnicamente, no produciría perjuicio alguno a las demás partes ni, por supuesto, causaría indefensión a los imputados. Pues bien, no es lo mismo retirar la acusación, en cuya virtud el proceso debe fenecer porque deja de haber pretensión punitiva que modificar la acusación con el único fin de sortear una regla de competencia, tal y como ha acontecido en este caso. La competencia es improrrogable y así lo establece de forma expresa el artículo 8 de la LECRIM . Ello supone que las reglas sobre competencia son indisponibles, son de ius cogens , tienen carácter absoluto y no pueden ser derogadas aunque mediara acuerdo de las partes, hasta el punto de que la inobservancia de tales normas conlleva la nulidad del proceso. Desde la perspectiva de la defensa el cambio artificioso de órgano de enjuiciamiento no es inocuo. La defensa tiene derecho al juez ordinario determinado por la ley (artículo 24.2 CE) lo que obliga al respeto escrupuloso de las normas sobre competencia. Por último y desde la perspectiva del Ministerio Fiscal tampoco es inocuo el cambio de órgano de enjuiciamiento en tanto que las reglas sobre competencia son siempre previas a cualesquiera otras cuestiones, al tratarse de normas de orden público e indisponibles, y el Ministerio Público no sólo está legitimado sino obligado a velar por el cumplimiento de la ley.

Por las razones expuestas, el recurso debe ser estimado, debiéndose declarar la nulidad del juicio y de la sentencia dictada en primera instancia, por lo que no procede analizar los restantes recursos de apelación interpuestos.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 22 de Enero de 2010 en el juicio oral número 513/2009 del Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid . En consecuencia con lo solicitado, declaramos la nulidad del juicio celebrado el 15-01-2010 y la sentencia de 22 de Enero de 2010, así como de las actuaciones practicadas ante el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid por falta de competencia de dicho órgano jurisdiccional. Se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y a fin de que remita los autos al Juzgado de Instrucción de procedencia para su remisión a la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos