Sentencia Penal Nº 122/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1722/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil once.

En el recurso de Casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal del recurrente Eduardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), con fecha 25/10/2010, en causa Rollo número 6803/2009 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 178/2008 del Juzgado de Instrucción número 20 de los de Sevilla, seguida contra aquél por Delito de Estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. José-Angel Donaire Gómez y defendido por el Letrado D. Francisco-José Canda Acosta.

Antecedentes

Primero.- El juzgado de Instrucción número 20 de los de Sevilla instruyó el Procedimiento Abreviado número 178/2008 por delito de Estafa contra Eduardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (sección Séptima, Rollo 6803/2009) que, con fecha 25 de mayo de 2010, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS.

Primero.- En fecha no determinada anterior al mes de abril de 1994 el acusado D. Eduardo, cuyas circunstancias personales ya se reseñaron, vendió por contrato privado a Dña Lucía la finca sita en el piso NUM000 NUM001 del Bloque nº NUM002 del PARQUE000 de esta capital , correspondiente a la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 9 de Sevilla. Como precio se fijó y pagó la cantidad de 30.050 euros, así como 10.428,64 euros más en concepto de abono de parte de la hipoteca que gravaba el inmueble.

Por razones no concretadas, el contrato privado de compraventa no se elevó a escritura pública.

Segundo.- La Sra. Lucía tomó posesión de la finca, que alquiló a terceras personas por contrato de 25 de septiembre de 1997 , declarado resuelto por expiración del término por Sentencia dictada el día 25 de marzo de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de los de Sevilla en el Juicio verbal de desahucio nº 1239/2/2002, confirmada por Sentencia de 23 de enero de 2004 que pronunció la Sección 5ª de esta audiencia Provincial en el Rollo nº 7031/2003.

Tercero. - El día de abril de 2003 en nombre de la entidad "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid" se presentó en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad demanda de ejecución dineraria contra el acusado en reclamación del saldo deudor de un préstamo que le había sido concedido. La demanda fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia nº 18, que, incoando proceso de ejecución de título no judicial con número 521/2003 , por auto de 7 de mayo de 2003 despachó ejecución trae el Sr. Eduardo y acordó que fuera requerido de pago de principal e intereses, así como el embargo de aquella vivienda y de la parte proporcional de su sueldo como empleado de la Organización Nacional de Ciegos Españoles.

Esta Resolución fue notificada al acusado a través de su madre el día 3 de octubre de 2003; fecha en que con la referida se practicó la diligencia de embargo acordada.

Cuarto.- Al acusado le fueron notificadas personalmente las sucesivas resoluciones dictadas en los autos del Juzgado de Primera instancia nº 18 de Sevilla, hasta un total de nueve.

Entre ellas se le notificó el día 17 de octubre de 2005 la diligencia de ordenación del anterior día 27 de septiembre que señalaba para el día 17 de enero de 2006 la subasta del piso embargado.

Finalmente la vivienda fue adjudicada a un tercero por auto de fecha 23 de marzo de 2006 , que aprobó el remate de la finca en 39.650 euros. Esta Resolución le fue notificada personalmente al Sr. Eduardo el día 5 de abril de ese mismo año.

Quinto.- No obstante saber que la finca embargada y subasta no era de su propiedad, el acusado nunca lo puso en conocimiento del Juzgado de Sevilla , permitiendo que el proceso continuase. De este modo una vez aplicada parte del remanente del precio de al subasta al pago de lo reclamado en dos pleitos civiles en que había sido demandado en el Juzgado de primera instancia nº 2 de Montoro, el día 31 de enero de 2007el Sr. Eduardo cobró un sobrante de 16.437,77 euros.

Sexto.- En tasación pericial practicada en los repetidos autos civiles el día 25 de febrero de 2005 la vivienda fue valorada en 62.658,14 euros. -sic-

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada Sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Condenamos a D. Eduardo como autor de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE MESES DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES , con cuota diaria de 10 euros (total de 2.700 euros), así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

La pena de multa deberá abonarse de una vez dentro de los cinco días siguientes a aquél en que el reo sea requerido de pago en ejecución de Sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En pago de responsabilidades civiles , condenamos a D. Eduardo a indemnizar a Dña Lucía en la cantidad de 62.658 ,14 euros, debiéndose estar en ejecución de Sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal, al procurador de la acusación particular, personalmente al acusado y a su representante procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ente este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos, si bien por estar de baja médica la Ilma. Sra. magistrado Eña Eloísa Gutiérrez Ortíz, en su lugar lo hace el Presidente".-sic-

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración por la representación de Eduardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y Resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación procesal del recurrente Eduardo se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECr . y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del Principio Constitucional de Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la Constitución.- Se formulaba este primer motivo por entender esta parte recurrente que en la Sentencia se han vulnerado Principios Constitucionales, en un primer lugar, referido a la Presunción de Inocencia por cuanto no ha existido suficiente carga probatoria por parte de las acusaciones que justifiquen que los hechos enjuiciados y declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6º del Código Penal . Estaríamos ante un incumplimiento civil.

SEGUNDO. - Al amparo del art. 852 de la LECr ., y art. 5.4 de la LOPJ por falta de motivación de la Sentencia y Vulneración del Principio de Tutela Judicial Efectiva de los arts. 120.3 y 24.1, ambos de la Constitución Española, con respecto a la tipificación penal de los hechos enjuiciados y a pena de multa impuesta.

TERCERO. - Al amparo del art. 851.1 de la LECr . , por consignarse en la Sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo, al recogerse en dicho apartado de la Sentencia expresiones de naturaleza técnica-jurídica causales del fallo, y que se indica en el Apartado Quinto primero del relativo fáctico que el acusado no obstante saber que la finca embargada y subastada no era de su propiedad, nunca lo puso en conocimiento del Juzgado de Sevilla, permitiendo que el proceso continuase. Con este relato se procura encajar un presunto comportamiento con una tipificación jurídico-penal de los mismos que condicionará necesariamente el Fallo encuadrándolo en al calificación de Estafa cometido por omisión. .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1º de la LECr ., y con carácter subsidiario, por Infracción de ley en los siguientes casos :

-S) Por aplicación indebida del art. 66.4º CP ; al haberse aplicado este precepto según se pone de manifiesto en el Cuarto de los Fundamentos de Derecho de la sentencia; no procediendo dicha aplicación al no haberse alegado circunstancias agravantes por las acusaciones.

-B) Para el supuesto de que en el Cuarto de los Fundamentos de derecho de la Sentencia realmente la Sala se haya referido al art. 66.6º del CP impugnamos por cuanto no ha sido ajustada a Derecho la extensión del apena impuesta vulnerando el Principio de la Proporcionalidad de la Sanción Penal en relación al hecho y a la forma del supuesto ataque doloso al bien jurídico protegido.

-c) Por aplicación indebida del párrafo 6º del apartado 1) del art. 250 CP .

-D) Por inaplicación , en su caso, del art. 251 del CP que se refiere a tipos específicos relacionados con estafas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su decisión e interesó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Por Diligencia de Ordenación de fecha 14/12/2010 se dió traslado al recurrente , por plazo de ocho días, a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra C) de la L.O. 5/2010 de Reforma del Código Penal. Evacuado el traslado conferido , la parte recurrente modificó la argumentación del apartado C) del motivo Cuarto de su recurso, al entender que el desglose de las razones por las cuales el delito de estafa ha de ser castigado por el art. 250 del Código Penal, en los términos que establece la nueva redacción del Código Penal, ha de suponer que la defraudación no alcanza el nuevo límite legal de 50.000 euros y por tanto no procedería la aplicación del subtipo agravado del art. 250.6 del Código Penal .

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo , se celebró la votación prevenida el día 26/1/2011.

Fundamentos

1. En el primer motivo, deducido al amparo del art. 24.2 C.E., se refiere a la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, porque no ha existido suficiente carga probatoria respecto al delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6º del Código Penal (CP), sino que "estaríamos" ante un incumplimiento civil.

El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo suficiente , a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si, en la ilación , que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias, no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse Sentencias de 20/4/2002 y 3/11/2005, TS.

La Sentencia ha dispuesto de los documentos consistentes en el proceso civil ligado al fraude; y de la versión del propio acusado, sobre cuya irracionalidad en faceta exculpatoria reflexiona la Audiencia.

Objeta el recurrente que la testigo Alejandra, nieta de Lucía , declaró en el juicio acerca de que eran arrojados papeles por debajo de la puerta del piso. Pero lo que Eduardo dijo es que, al poco tiempo de ocupar el piso, empezó a recibir papeles de Caja Madrid relacionados con el embargo y por esa razón se puso en contacto con el acusado para que se hiciera la escritura y éste la dijo que la haría junto con su mujer, si bien, pasado un tiempo , el acusado desapareció y Alejandra no logró localizarlo. De ello infiere la Defensa que Lucía sabía a la altura del año 2004 que el piso se encontraba inmerso en un procedimiento ejecutivo y estaba embargado, por lo que aun podía haber promovido acciones civiles.

Pero también declaró Lucía que, cuando empezaron a surgir los problemas, intentó ponerse en contacto con el acusado pero éste había desaparecido.

Y debemos concluir que tales declaraciones no desmontan la consideración fraudulenta de la conducta omisiva del acusado sino que ayudan a reforzar tal consideración, al mostrar una faceta más de la conducta ocultadora desarrollada por Eduardo .

Otra objeción argüida por el recurrente es que, a diferencia de lo que expone la Audiencia, hay constancia documental de la separación o divorcio del acusado, para lo que cita documentos testimoniados que fueron aportados a fin de acreditar que la ex esposa de Eduardo, Catalina , compareció en el juzgado de Familia para advertir que a su ex marido se le estaban embargando sueldos para pensiones en exceso. Efectivamente obra en el Rollo una comparecencia de la señora Catalina, en la que ésta manifiesta:"Que la compareciente alcanzó un acuerdo con D. Eduardo que dió lugar al archivo del procedimiento de modificación de medidas 1559/05, y encontrándose la totalidad de la deuda satisfecha, estando devolviendo al compareciente incluso las cantidades abonadas en exceso, solicita el archivo de las presentes acusaciones de ejecución, dejándose sin efecto las retenciones que se practican por todos los conceptos". Pero esa comparecencia tiene fecha del 21/1/2008; por lo que mal puede incidir en la secuencia de hechos que relata el factum.

Una tercera objeción del recurrente radica en que el acusado pudo sufrir confusión respecto a los embargos dada la existente en las denominaciones de la finca. Pero ya ha explicado la Audiencia que, en el auto de aprobación del remate, se reflejaba la dirección de la finca afectada.

Y también se indica por la parte recurrente que la Sentencia vulnera la presunción de inocencia cuando se refiere a la condición económica humilde de la perjudicada , sin que ello aparezca en los autos. Mas tal consideración no aparece en el factum, sino en el F.J. relativo a la individualización de la pena, y la cuestión queda ceñida a determinar, como examinaremos más adelante, si existe alguna motivación restante para tal individualización.

No cabe aseverar la inexistencia de prueba adecuada, la infracción de normas constitucionales u ordinarias o la irracionalidad de las inferencias.

2. El segundo motivo trata de la " vulneración del principio de tutela judicial efectiva de los arts. 120.3 y 24.1 CE". Con dos facetas: a) en cuanto a la tipificación de la conducta de Eduardo en los arts. 248.1, 249 y 259.1.6º CP , y b) en cuanto a la extensión de la pena de multa y a la determinación de la cuota de multa que incumple las exigencias del art. 50.5 CP .

La necesidad de motivación, a que se refiere el art. 120.3 CE, como los arts. 248 LOPJ y 142.4ª LECr. , resulta de la interacción entre: a) la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos , que proclama el art. 9.3 CE, b) el Derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, en cuanto el Justiciable no sólo ha de encontrar satisfecha , con estimación o desestimación, en el fondo o preliminarmente, la pretensión o la oposición , sino que tiene también Derecho a conocer el fundamento de la actitud tomada por el Tribunal, c) el derecho a los recursos, por cuanto, al ser conocida la razón del fallo , el Justiciables puede contrarestarla y el órgano ad quem depurarla, d) el Derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 CE y que exige conocer si ha existido suficiente prueba de cargo, constitucional y lícitamente obtenida y aportada al proceso. Véanse Sentencias de 3/11/2004 y 30/10/2003, TS.

Y la Jurisprudencia -véanse Sentencias citadas- precisa que la motivación debe abarcar tres aspectos relevantes de la Sentencia penal: relato de hechos que se declaran probados, subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado analizando los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

Respecto al aspecto probatorio hemos ya examinado cómo ha sido justificada la desvirtuación de la presunción de inocencia. Aduce aquí el recurrente que no está suficientemente reflejada en el relato de la Sentencia que el comportamiento del acusado haya inducido a realizar un acto de disposición patrimonial a persona en concreto.

Mas la Sentencia deja claro que lo que el acusado hizo fue callar , ocultando la verdad, que había enajenado el bien inmueble, permitiendo con ello que continuara la vía ejecutiva, en perjuicio de quien se lo había comprado y en provecho del acusado, cuya deuda con un tercero quedaba así saldada. Dándose los elementos comprendidos en el art. 248.1 CP . Debiendo tenerse en cuenta la admisión jurisprudencial -como detalla la Sentencia de 13/12/2010, T.S. - de la estafa en la forma de comisión por omisión, incluible en el art. 11 a CP, dada la posición de garante que, como previo vendedor , ostentaba el acusado.

3.Por lo que concierne a la extensión de las penas la audiencia ha atendido, respecto a la determinación legal, al art. 250.1.6º CP (aun con cierta confusión no trascendente en la cita jurisprudencial).

Y, en lo relativo a la cuota diaria de la pena de multa, la Sentencia atiende a los medios de vida del acusado, ateniéndose al art. 50.4 CP y fijándola muy cerca del mínimo. Después de haber tenido presente para la extensión de las penas determinados elementos que expresa sin arbitrariedad (aun con cita, claramente materialmente errónea , de la regla 4ª del art. 6 en vez de la 6ª del art. 66.1 CP ).

La motivación debe ser reputada constitucional y legalmente adecuada.

4. El motivo tercero ha sido deducido al amparo del art. 851.1º LECr ., por consignarse en la Sentencia hechos que implican la predeterminación del fallo.

Se delimita el vicio en que en el relato fáctico se expone que el acusado, no obstante saber que la finca embargada y subastada no era de su propiedad, nunca lo puso en conocimiento del Juzgado de Sevilla, permitiendo que el proceso continuara.

Dentro del subsistema procesal penal de España los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 LECr. imponen en la estructura de la Sentencia un capítulo dedicado a la exposición de hechos probados; hechos que permitan, en otro capítulo , la calificación jurídica que, a su vez, conduzca al fallo. En consecuencia que el factum determine, tras la separada calificación jurídica que le siga, el sentido de la parte dispositiva que satisfaga la pretensión punitiva estimándola o desestimándola, no es un vicio sino una necesidad en la estructura de la Sentencia.

Lo que el art. 851.1º, inciso último, trata de evitar es que, confundiendo hechos y calificación jurídica , se reemplace la descripción de aquéllos por tan sólo la calificación. El vicio achacado no se ha producido pues el pasaje citado no responde a lenguaje específicamente jurídico sino el uso común. Véanse Sentencias de 19/5/2004 y 12//2004, TS.

5. El motivo cuarto aparece deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se dice que con carácter subsidiario, por:

a) Aplicación indebida del art. 66.4ª CP .

b) Para el supuesto de que realmente la Sala se haya referido al art. 66.6ª, porque la extensión de la pena ha vulnerado el principio de proporcionalidad de la sanción en relación al hecho y a la forma del ataque doloso al bien jurídico protegido.

c) Por aplicación indebida del art. 250.1.6º CP .

d) Por inaplicación del art. 251 CP .

Como la Sentencia expresa que no concurren circunstancias modificativas es obvio que la cita del art. 66.1 quiere referirse a la regla 6ª, no a la 4ª, de ese artículo.

En cuanto a la aplicación de la agravante especifica de especial gravedad se ajusta a la redacción del número 6º del art. 250.1 CP en la redacción anterior a la LO 5/2010, como se ajustaría a los actuales números 4º y 5º , atendidas cuantías que señala la Audiencia y a la anterior doctrina jurisprudencial que había sido progresivamente sentada al respecto - Sentencias de 15/7/2004 y 26/1/2005, TS-. Bien entendido que los resultados a que se refería el citado número 6º no requerían el ser acumulativos - Sentencias 17/4/2002, 14/12/2001, TS-, y a que, como hemos dicho, nada hay que objetar a la individualización judicial de las penas.

Y, por lo que concierne a la inaplicación del art. 251, es consecuencia ineludible de la inclusión del caso en los arts. 248 , 249 y 250 CP .

6. Desestimados todos los motivos, procede, con arreglo al art. 901 LECr ., declarar no haber lugar al recurso e imponer sus costas al recurrente.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que , por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Eduardo contra la Sentencia dictada, el 25/5/2010, por la Audiencia Provincial de Sevilla, sección Séptima, en proceso sobre estafa. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos , mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.