Sentencia Penal Nº 122/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 26/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 26/11

SUMARIO ORDINARIO: 3/11

JUZGADO INSTRUCCION Nº 2 - MOSTOLES

SENTENCIA NUM: 122

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 8 de marzo de 2012.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles seguida de oficio por delito de homicidio intentado, contra Casimiro , con DNI NUM000 , mayor de edad, hijo de Mbaye y de Maty, natural de Senegal y vecino de Móstoles (Madrid), calle DIRECCION000 nº NUM001 , portal NUM002 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en prisión provisional por esta causa.

Ha sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª María Antonia Maldonado Martínez, y dicho acusado representado por la Procuradora Dª María Jesús Cezón Barahona y defendido por el Letrado D. Valentín J. Sebastián Chena, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal ; reputando al procesado Casimiro como responsables en concepto de autor; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para el mismo las penas de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y las costas procesales, debiendo indemnizar a Luis en la cantidad de 5.600 euros, por los días de curación de las lesiones, y en 1.600 euros por las secuelas causadas, siendo de aplicación el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO .- La defensa del procesado Casimiro en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente, consideró que los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 del Código Penal ; del mismo sería autor el acusado; en cualquier caso concurre la circunstancia atenuante del art. 21.1ª en relación con la eximente del art. 20.2 del Código Penal al hallarse en estado de intoxicación no plena por consumo de bebidas alcohólicas y drogas tóxicas, o bien como muy cualificada la del art. 21.7ª; concurre además la circunstancia atenuante del art. 21.1ª en relación a la eximente del art. 20.4ª del Código Penal de legítima defensa por haberse producido desproporción en el medio empleado; de estimar la calificación del Ministerio Fiscal procede aplicar la pena de dos años y seis meses de prisión y accesorias, y de estimarse que los hechos son constitutivos de lesiones, procede imponer la pena de un año de prisión y accesorias; como responsabilidad civil la cantidad de 5.600 euros.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO .- Sobre las 05.00 horas del día 17 de abril de 2011, el procesado Casimiro de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el interior de la discoteca "Chillouttetería", sita en la calle Cid Campeador de la localidad de Móstoles (Madrid), mantuvo una discusión con Luis , que se convirtió en un enfrentamiento físico, y en su desarrollo, actuando el procesado con la intención de atentar contra la vida de Luis , esgrimió un cuchillo de cocina que llevaba con mango de madera y 12 centímetros de hoja, y le asestó dos puñaladas.

A consecuencia de la agresión descrita, Luis sufrió una herida en hemitórax derecho, sin afectación de estructuras pleurales; y una herida en región dorso-lumbar izquierda, que produjo laceración en el polo superior del bazo con hematoma periesplénico y hemoperitoneo, lesiones que supusieron un riesgo para la vida del perjudicado, en tanto la lesión en el bazo causó una pérdida de volumen circulante de sangre de forma rápida que, de no concurrir una intervención médica inmediata, habría causado un shock hipovolémico con alteraciones hemodinámicas y déficit de oxigenación celular, cuya continuidad habría ocasionado una insuficiencia de sangre para transportar oxígeno con el efecto de paralización del funcionamiento orgánico.

Estas lesiones necesitaron para su curación una primera asistencia facultativa y posterior tratamiento médico y quirúrgico, por sutura de las heridas y tratamiento conservador del traumatismo esplénico. Tardaron en curar 48 días impeditivos, 16 de ellos de hospitalización; quedaron como secuelas una cicatriz de 5 cms. en región pectoral derecha y una cicatriz de 1 cm. en región dorso-lumbar izquierda.

En el momento de la detención los agentes de la Policía Nacional actuantes intervinieron en el exterior del local, debajo de un vehículo situado junto al procesado, el cuchillo con mango de madera y 12 centímetros de hoja que, momentos antes, Casimiro había arrojado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio cometido en grado de tentativa, del art. 138 del Código Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal .

Cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Pero salvo los supuestos excepcionales en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias reveladores del ánimo homicida.

El elenco de criterios indiciarios a que se ha venido refiriendo frecuentemente la jurisprudencia desde luego no forman un númerus clausus ( Sentencia de 30 de enero de 1992 ), pudiendo ser muchos y variados, pero no todos ellos ostentan la misma fuerza de convicción. La naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejecuta la acción tienen, al igual que la potencialidad del resultado letal, un valor de primer grado ( Sentencias de 22 de febrero de 1992 , 14 de mayo de 1999 , 26 de julio de 2000 , 16 de mayo , 1 de octubre y 16 de diciembre de 2002 ).

Así se ha apreciado concretamente este ánimus cuando se da el empleo de un arma blanca y en función de la zona afectada, cuando es vital o aloja órganos vitales, en las sentencias de 4 y 7 de julio , 12 y 20 de septiembre , 1 y 23 de octubre de 2002 , 28 de mayo , 29 de noviembre , 14 y 21 de diciembre de 2004 , 10 y 28 de enero , 4 , 14 y 22 de febrero , 18 de marzo , 21 y 24 de abril , 10 y 19 de mayo , 2 y 27 de junio , 12 de julio y 19 de octubre de 2005 , 19 de enero , 3 de julio , 14 y 29 de septiembre de 2006 , 25 de enero , 5 , 8 y 16 de febrero , 22 y 23 de mayo , 28 de junio , 21 de septiembre y 15 de octubre de 2007 , 14 de mayo , 10 de julio y 17 de septiembre de 208 , 16 de septiembre y 22 de diciembre de 2009 , 9 y 22 de abril de 2010 . Las zonas corporales que resultaron afectadas en la víctima de este supuesto reúnen la condición de zona anatómica delicada, en cuanto albergan órganos vitales y sobre las que por lo general las agresiones con arma blanca penetrante evidencian el debatido ánimo de matar. Concretamente en relación a la zona del hemotórax, así lo han declarado las Sentencias de 11 de octubre de 1995 , 28 de abril y 27 de junio de 2005 , 22 de diciembre de 2006 , 4 y 5 de junio , 18 de septiembre y 5 de diciembre de 2007 , 4 de junio de 2008 , 12 de junio de 2009 y 14 de julio de 2010 .

Las expresadas conclusiones se corroboran además al considerar la naturaleza de las heridas causadas, a la vista del informe forense sobre el riesgo vital que implicaron para la víctima (folio 204). El forense precisó en la vista oral que de no haber recibido Luis la asistencia médica adecuada, su resultado habría producido necesariamente la muerte; otra cosa es que dada la inmediatez de la asistencia médica, pudo conjurarse la gravedad de tales lesiones.

La Sala estima, como sostuvo la acusación, que existió un dolo directo de causar la muerte, deducido de las antedichas circunstancias, pues se trata de una acción cuyo sólo sentido y finalidad es el descrito, en cuanto se dirige con toda claridad a una zona de órganos vitales, y además se produjo una reiteración de cuchilladas. La defensa cuestionó dicha calificación, solicitando alternativamente la apreciación de un mero ánimo de lesionar. En todo caso, es indudable que concurre al menos un dolo eventual.

Para la caracterización del dolo eventual, la jurisprudencia viene argumentando una posición ecléctica respecto de las distintas teorías científicas, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado, y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 , 24 de abril de 2001 , 6 de junio y 27 de septiembre de 2002 , 23 de enero de 2003 , 2 de febrero , 2 de julio y 24 de mayo de 2004 y 22 de noviembre de 2006 ).

Dadas las circunstancias de la agresión que han sido mencionadas, es claro que, al menos, el acusado tuvo un conocimiento del peligro concreto que su acción significaba para la vida de la víctima, y pese a ello la llevó adelante. Por otra parte, la apreciación del dolo no depende de la ausencia o nimiedad de los motivos que dieron lugar a la agresión, o de la intrascendencia del conflicto en que se produjo, sino de que el autor conozca el peligro concreto de la realización del tipo penal ( Sentencia de 17 de marzo de 2005 ), conocimiento que consideramos indudable por las razones expuestas.

SEGUNDO .- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al procesado Casimiro por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados se deriva, sin lugar a dudas, de la prueba documental incorporada a las actuaciones, sustancialmente consistente en los partes de asistencia médica de urgencias y los informes médicos emitidos por el Hospital Universitario de Móstoles respecto de Luis (folios 18 bis, 54 y 118). De los dictámenes forenses en relación a la sanidad del anterior (folios 141, 187, 204 y 230), particularmente preciso y detallado el de fecha 19 de agosto de 2011 en relación a las características de las heridas sufridas por la víctima y al riesgo vital que comportaron para su vida (folio 204); el médico forense ratificó en el juicio oral su dictamen y explicó las conclusiones a que había llegado. Finalmente, son muy relevantes las declaraciones prestadas en la vista oral y a lo largo de la causa por los protagonistas de la riña, el procesado Casimiro y Luis , y también las declaraciones testificales prestadas por Isaac , por Olegario , por Jose Francisco y por Rosendo .

1. La declaración prestada por la víctima de la agresión Luis en la vista oral identifica inequívocamente a Casimiro como el autor de la agresión; especifica que esta se produjo en el desarrollo de la riña que mantuvo con él, aunque no viera el cuchillo propiamente, si no sólo algo brillante en su mano, y relata como inmediatamente se desvanecía. Ciertamente, en su primera declaración prestada a las 13.15 horas del día 18 de abril (folio 19), pocas horas después de haber sufrido la agresión, expresa un motivo del enfrentamiento distinto del relatado en el juicio; al ser interrogado sobre esas diferencias en la vista oral, explicó que se encontraba en la UCI, que estaba aturdido y que además ese día iba borracho.

Se comprueba en las actuaciones que Luis no conocía previamente a Casimiro más que de vista, y así lo confirmó el propio procesado, de manera que no había entre éllos ninguna relación previa ni diferencias o anteriores enfrentamientos. Además, se advierte como el testigo y víctima de la agresión tenía un interés nulo en declarar, y en la fase de instrucción hubo de ser traído detenido al juzgado para poder recibirle declaración (folio 146). Por consiguiente, no se advierte la presencia de ningún ánimo espúreo en sus explicaciones, a las que se reconoce credibilidad, sobre todo porque se encuentran corroboradas por una abundante prueba testifical.

2. Así, son coincidentes las declaraciones de los testigos Isaac , que vió personal y directamente el segundo de los pinchazos, y la de Olegario , respecto a los hechos que él pudo observar directamente, como es la circunstancia de que al acercarse a separar al procesado y a Luis vió un montón de sangre y como Casimiro guardaba algo dentro del pantalón; al comprender su responsabilidad en estos hechos, Olegario agarró a Casimiro y le sacó fuera del establecimiento junto con un portero, y le retuvo hasta la llegada policial. Cuando el procesado fue identificado por los agentes, Olegario advirtió como el cuchillo estaba a su lado. Sus relatos están confirmados por la explicación del portero de la discoteca Ildefonso , al contar que cuando supo de una pelea en el interior bajó abajo y vió como un chico negro ( Olegario ) agarró a otro diciendo "él fue"; también observó la presencia del cuchillo junto a Casimiro cuando la Policía procedía a su identificación; otro de los empleados Porfirio relata como avisó a los porteros de que pasaba algo, y que después vió discutir a dos chicos negros, uno de los cuáles era Olegario , y el otro se subió la camisa y se bajó los pantalones, sin que viera que llevara ningún cuchillo. Finalmente, el encargado del establecimiento Jose Francisco , también corrobora este desarrollo de los hechos: vió al agredido con manchas de sangre, entonces identificó al agresor diciendo "el negro que está abajo con dos marroquíes", bajó con los porteros y sacaron al agresor fuera; también vió el cuchillo caído a su lado en el suelo cuando llegaron los agentes.

La circunstancia descrita de que el procesado se levantara la ropa para demostrar que no llevaba ningún cuchillo, y la declaración del portero Ildefonso al expresar que le tocó por el cinturón para ver si llevaba una arma blanca y no notó nada, no excluyen las conclusiones establecidas; es patente que el procesado escondió suficientemente dicho cuchillo, y que lo tiró en el exterior de la discoteca.

3. El testimonio de los testigos Fidela , que había acudido con Luis a la discoteca aunque mantiene la misma relación de amistad con los dos implicados en la riña, y Alonso , que en compañía de Casimiro , resultó notablemente difuso. Se refieren a la riña que Casimiro mantuvo con Luis , pero niegan los detalles que en cambio proporcionaron en su declaración ante el Juez de Instrucción. Así, Fidela , en el juicio dijo que sólo vio a Luis salir agachado, y que vió a alguien coger algo del suelo pero no sabe quién era; en cambio, al declarar en la fase de instrucción (folio 108) relató que vió a Casimiro coger algo del suelo y guardárselo en el pantalón. De la misma manera, Alonso , contó que abajo solo vio empujones y puñetazos pero no vio sangrar a nadie, y negó que Casimiro le hubiera reconocido que había sido el autor de las cuchilladas; por el contrario, ante el Juez de Instrucción (folio 63) relató que escuchó decir a Casimiro que había sido él.

A diferencia de los anteriores, el testigo Rosendo , que es amigo de Casimiro y acudió en su compañía a la discoteca, contó con claridad que vió como a Casimiro le cayó un cuchillo al suelo, que lo cogió y se lo guardó, ratificando así lo manifestado ante el Instructor (folio 157), momento en el que precisó además que el cuchillo era de cocina.

4. Los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM003 , NUM004 y NUM005 explicaron su intervención. Mientras el tercero llevaba a Luis acompañado por Rosendo al hospital cercano, los dos primeros se dirigieron a la puerta de la discoteca, donde encontraron retenido a Casimiro , a quién los presentes identificaron como el responsable de la agresión; en ese momento les reconoció su participación en la pelea, pero no la agresión con el cuchillo, que fue encontrado bajo un vehículo que estaba muy próximo. El agente NUM004 precisó como concretamente Olegario era una de las personas que lo identificó en ese momento. Finalmente, el policía NUM005 mientras se dirigía al hospital iba transmitiendo los datos que Luis le proporcionó sobre las características del agresor, y cuando volvió a la discoteca pudo comprobar que coincidían con las que presentaba la persona que estaba detenida.

5. Finalmente, la declaración del procesado Casimiro insiste en reconocer la realidad del incidente, pero atribuyendo una agresión inicial a Luis y negando que él hubiera empleado un cuchillo.

A la vista de los abundantes testimonios expuestos, la Sala no reconoce credibilidad alguna a esta explicación exculpatoria. Por otro lado, las imprecisiones que la defensa resalta en relación a la declaración de Luis , sobre todo en razón a las primeras explicaciones cuando estaba en la UCI, se estiman meramente secundarias; los hechos tuvieron lugar en la sala de la discoteca y junto a la barra, aunque el citado testigo se refiera a que fue junto a los baños; sobre este punto todas las personas declarantes coinciden. En cualquier caso, la menor precisión por parte del citado se explica no sólo por declarar en circunstancias ciertamente especiales en la UCI, si no además por la ingesta excesiva de alcohol, que él reconoce y que otros testigos relatan (agente NUM003 ); se advierte que en su segunda declaración judicial (folio153) explicó que no se acordaba muy bien de los hechos. Sin embargo, la Sala aprecia una persistencia y rotundidad clara en las explicaciones de Isaac , y en la corroboración que significan las demás declaraciones mencionadas.

TERCERO .- Las antedichos medios de prueba sostienen rotunda y categóricamente la autoría de la agresión por parte de Casimiro , a criterio de la Sala, y enervan con claridad la presunción de inocencia con la que advino el procesado a la vista oral.

Ahora bien, además de lo dicho, la descrita apreciación probatoria se encuentra objetivamente corroborada por un relevante dato adicional consistente en la localización de residuos biológicos pertenecientes al acusado en el mango del cuchillo intervenido, en el que además se identificaron restos de sangre de la víctima en la punta y en la parte media de su hoja. Consiguientemente, se concluye con precisión que fue el arma utilizada en la agresión. Además, se trata de un dato relevante porque Casimiro negó haber tocado dicho cuchillo en momento alguno tanto en su declaración ante el Instructor (folio 35) como en la vista oral. Estos datos obran en el dictamen pericial elaborado por la Comisaría General de Policía Científica, que fue ratificado y explicado en la vista oral por sus autores.

Dicho informe se incorporó a la causa después de la conclusión del sumario y de la calificación provisional de la acusación y la defensa, y después de que recayera el Auto de 20 de enero de 2012 que resolvió sobre la admisión de las pruebas pedidas por las partes. Así, el 26 de enero de 2012 tuvo entrada en la Sala el informe pericial simplificado que fue remitido por el Juzgado de Instrucción, donde se recibió procedente de la citada Comisaría General de Policía Científica; en este informe se establecía la identificación de residuos biológicos pertenecientes al acusado en el mango del cuchillo. La Sala dio traslado de dicho informe a las partes; la defensa realizó entonces diversas alegaciones, manifestando en primer lugar que su incorporación, una vez precluído el momento para la proposición de prueba, le privaría de su contradicción; se opuso a su contenido en tanto aparecía firmado por un solo funcionario en contravención con la exigencia de la duplicidad de peritos propia del procedimiento ordinario, y además en tanto no se mencionaba la naturaleza de los restos biológicos investigados; finalmente propuso que se practicara como medio probatorio de su interés la remisión de un oficio para recabar la copia del atestado 1456/10 en el que se obtuvo la muestra indubitada del perfil genético, y ello con objeto de acreditar que el entonces imputado no contaba con asistencia letrada. La Sala acordó dicha diligencia probatoria, que se incorporó al rollo el día 16 de febrero de 2012, ordenando su traslado a las partes. A continuación, la defensa presentó un nuevo escrito de fecha 24 siguiente, expresando que la copia del atestado no estaba completa y pidiendo que se recabara una nueva copia íntegra, lo que así se llevó a la práctica.

En la vista oral, el Ministerio Fiscal aportó el informe extenso realizado por la Comisaría General de Policía Científica, y propuso fuera admitida su ratificación por los peritos redactores, que se encontraban disponibles en el exterior de la sala. La defensa se opuso a la admisión de dicho medio probatorio alegando que se había incorporado en momento procesal inadecuado, que se había practicado excediéndose la Policía Científica del mandato judicial recibido, y afirmando que su admisión vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías en cuanto el consentimiento del procesado para obtener en su día la muestra indubitada no se produjo con la necesaria asistencia letrada. La Sala decidió admitir la práctica de la prueba interesada.

1. Es cierto que una primera postura jurisprudencial rechazó la posibilidad de proponer y admitir nuevos medios de prueba en el inicio de la vista oral cuando se trata de un procedimiento ordinario, por considerar dicha propuesta extemporánea ( Sentencias de 22 y 31 de enero de 1997 , 28 de septiembre de 1999 y 10 de mayo de 2000 ). Sin embargo, se ha rectificado posteriormente dicha posición, admitiendo tanto la sustanciación del turno previo de intervenciones previsto para el procedimiento abreviado, como concretamente la petición de nuevos medios de prueba que se puedan practicar en el acto, que configura uno de sus posibles objetos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1998 , 19 de septiembre de 2000 , 10 de octubre de 2001 , 11 de octubre de 2006 , 26 de enero de 2007 y 27 de noviembre de 2008 ; sentencias del TC 130/02 de 3 de junio y 12/11 de 28 de febrero, que se pronuncian en el mismo sentido cuando concurren circunstancias singulares), todo ello en el contexto general de admisibilidad de proposición de pruebas con posterioridad a la calificación provisional y con anterioridad al comienzo del juicio oral cuando existan razones justificadas para ello, y siempre que esta nueva proposición de prueba no suponga un fraude procesal ni constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes.

Ambas circunstancias concurren en este supuesto. Se trata de una prueba que no era conocida por las partes en el momento de la calificación, y que por tanto no les era accesible, y que en esa medida puede tenerse como sobrevenida. Por otro lado, la defensa realizó las peticiones que fueron de su interés para combatirla, y todas ellas fueron acordadas y llevadas a cabo por la Sala, de manera que fue salvaguardado el derecho de contradicción precisamente en los términos concretamente queridos por la defensa. Además, al tratarse de una prueba sobrevenida a la causa, se advierte claramente que su petición no fue consecuencia de una maniobra engañosa o torticera de la acusación, y no configura un fraude procesal ni constituye tampoco un obstáculo a los principios de contradicción o de igualdad de partes, y esto es así porque la representación del procesado conoció inmediatamente su existencia, y propuso las pruebas que estimó apropiadas para combatirla.

Finalmente, cabe añadir las siguientes precisiones en relación a los restantes argumentos propuestos para sustentar la pretensión de su rechazo: el informe pericial firmado por un solo perito lo fue el simplificado, pero no el ampliado incorporado al inicio del juicio oral, que está redactado y suscrito por dos peritos y fue ratificado por ambos; es necesario señalar que la Sala no se pronunció sobre una eventual admisión hasta el momento en que fue propuesta dicha prueba en forma, es decir, al inicio de la vista oral; hasta ese momento, nos limitamos a dar conocimiento a las partes de la existencia de dicho informe. Por otro lado, los peritos explicaron que no se podía conocer la concreta naturaleza de los restos biológicos localizados, y esa es la razón de que no se identificaran en el informe. Finalmente, es cierta la afirmación de la defensa en el sentido de que la elaboración del dictamen por la Comisaría General de Policía Científica excedió los términos del mandato judicial recibido; así, se comprueba al folio 78 la Providencia acordando el análisis del cuchillo a los efectos de localizar las posibles huellas dactilares que estuvieran impresionadas, y estos términos se especifican en el oficio remitido al efecto (folio 81); coherentemente con dicho mandato, obra al folio 203 la contestación negativa de la Comisaría General de Policía Científica. Se advierte que dicho organismo llevó a cabo los subsiguientes análisis posiblemente por tratarse de la práctica habitual y con inadvertencia de los términos comprendidos en el citado oficio. Pero esta circunstancia no produce ningún vicio de nulidad que lleve a excluir los resultados de un análisis científico que efectivamente se ha practicado, pues ninguna norma legal impone este efecto.

2. Desde otro punto de vista, es preciso señalar que la obtención del perfil genético del ADN del procesado, y su almacenamiento para conseguir ulteriores identificaciones, no ha supuesto la vulneración de ninguno de sus derechos fundamentales.

Serían susceptibles de resultar hipotéticamente afectados en primer lugar el derecho a la integridad física; por otro lado, el derecho a la intimidad, o su vertiente del derecho a la intimidad genética y a la autodeterminación informativa sobre esta materia; además, el derecho a no declarar contra sí mismo, y finalmente, el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por la defensa.

a) No ha existido vulneración del derecho a la integridad física.

La integridad física no queda afectada en un simple frotis bucal mediante una torunda, que es la intervención mayoritariamente realizada hoy día y que sólo supone la toma de una muestra mínima de saliva.

Las diligencias a practicar para la obtención de los perfiles genéticos se encuadran en el marco de las inspecciones o las intervenciones corporales, dependiendo del grado de invasión corporal que comporten. Del nivel de invasión corporal y de la forma de practicar la intervención dependerá también la importancia o incluso inexistencia de la afectación a otros derechos fundamentales como son los citados. El art 2 de la Declaración internacional de la UNESCO sobre los datos genéticos humanos, aprobada por unanimidad el 16 de octubre de 2003, distingue los procedimientos invasivos (que implican intrusión en el cuerpo humano, como la extracción de muestra de sangre con aguja y jeringa) de los no invasivos (por ejemplo, los frotis bucales).

La jurisprudencia considera la toma de muestras de saliva en una torunda como una intervención no ya leve, sino levísima, por lo que, de mediar consentimiento por parte de la persona afectada, no exige la intervención judicial en su ejecución. ( Sentencias de 3 de febrero de 2000 , 4 de junio de 2003 , 14 de octubre de 2005 , 14 de febrero , 4 y 31 de octubre de 2006 y 22 de junio de 2011 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2010 , expone que tales diligencias no suponen una vulneración del derecho a la integridad física que no esté constitucionalmente legitimada. Es cierto que, en algunas ocasiones, la obtención de muestras corporales puede implicar una afectación, siquiera leve, de ese derecho a la incolumidad. Sin embargo, como ha precisado la jurisprudencia constitucional, ese derecho no puede considerarse absoluto; en este sentido la sentencia 207/96 de 16 de diciembre , enseña que "... la Constitución, en sus arts. 15 y 18.1, no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo de los derechos a la integridad física y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones ( art. 18.2 y 3 CE ), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuación del ius puniendi ( STC 37/89 ). [...] Así pues, el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley. Los arts. 363 párrafo 2 º y 326 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ponen de manifiesto la suficiente cobertura legislativa y, por tanto, el cumplimiento de las exigencias inherentes al principio de legalidad para la limitación de derechos fundamentales".

La jurisprudencia norteamericana destaca también la insignificancia de la intromisión en la intimidad de una persona con actuaciones como la toma de huellas o de saliva que "constituye una intromisión mucho menos seria sobre la seguridad personal que otros tipos de actuaciones o detenciones policiales", y por tanto no "incluye ninguna intromisión en la vida privada del individuo y sus pensamientos, que concurren en un interrogatorio, registro o cacheo", reconociéndose la constitucionalidad de las previsiones legislativas que autorizan estas actuaciones y apoyan el uso forense de estas técnicas de identificación por su gran fiabilidad. Así en Davis v. Mississippi (1969); además se ha reconocido la constitucionalidad de previsiones legislativas que autorizan estas actuaciones, Hayes v. Florida (1985).

b) Tampoco están afectados el derecho a la intimidad personal, a la intimidad genética o a la autodeterminación informativa .

En este sentido, es relevante la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 4 de diciembre de 2008, en el caso S. y Marper contra Reino Unido , condenatoria de dicho Estado que es el único miembro que autoriza expresamente la conservación sistemática y por un plazo ilimitado de perfiles de ADN y muestras celulares de personas, aunque se hubieran beneficiado de una absolución o una renuncia de acciones. El TEDH consideró que la toma de muestras celulares supone la posibilidad de obtener importante información sobre una persona, y permitir que se relacionen genéticamente determinadas personas, o establecer el origen étnico de éstas, lo que puede suponer una interferencia en la vida privada de las personas.

Ahora bien, el perfil de ADN no codificante que se analiza y se almacena consiste en una serie de números que conforman un código diferenciador de carácter anónimo, a partir del que no se puede descubrir ningún dato relativo al contenido genético de la persona, como podría ser la información que puede obtenerse relativa a la apariencia física, la propensión a las enfermedades, etc... Ciertamente, las enormes posibilidades de obtención de información han generado el concepto de "intimidad genética" como objeto de derecho frente a la obtención indiscriminada, innecesaria o inconsentida de información personal. De ahí la importancia de incorporar a nuestra legislación las prevenciones dictadas por la normativa europea, no sólo para limitar el análisis del ADN a los denominados marcadores no codificantes, sino para regular el almacenaje y control de la muestra y la información obtenida, dado el compromiso del art. 18.4 de la Constitución y la necesidad de aplicación de las disposiciones de la LO 15/99 de 13 de diciembre de Protección de datos de carácter personal.

En esta situación, la LO 10/07 de 8 octubre, vino a regular la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. El registro de esta información permite identificar a una persona de manera análoga a la que se realiza a través de una huella dactilar, ya que la huella obtenida, al ser contrastada con otra huella genética indubitada, permite determinar una identidad con un 99,9999% de certeza; y, por otra parte, refutar una identidad con un 100% de certeza. Como se dijo, dicha ley restringe la forma de analizar el ADN, impidiendo almacenar información sobre marcadores del ADN codificante. Esto es, a la base de datos sólo pueden acceder los resultados del análisis de ADN no codificante, que exclusivamente proporciona el dato del sexo y un código anónimo diferenciador, el perfil genético. Tales previsiones constituyen, en palabras del Preámbulo de la Ley, "una salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para eliminar toda vulneración del derecho a la intimidad, puesto que sólo podrán ser inscritos aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la identidad del sujeto y del sexo, pero, en ningún caso, los de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica genética".

Las cautelas establecidas en el texto legal citado excluyen el posible perjuicio de los derechos examinados, que en cualquier caso y por su propia naturaleza, no son de carácter absoluto y admiten limitaciones fundadas en causas de interés público, ciertamente sujetas a las garantías de legalidad, necesidad y proporcionalidad. En este sentido, en el texto legal se disponen criterios y protocolos para la realización de la diligencia sometidos a medidas de seguridad y confidencialidad estrictas, y para garantizar la autenticidad de las muestras recogidas.

Con arreglo a la Disposición Adicional Tercera de esta ley, cuando se investiguen los delitos enumerados en el art. 3 a) 1º, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluídos del sospechoso, detenido o imputado así como del lugar del delito. Tales términos indican que la toma de muestras no es una opción, sino una obligación para la policía judicial cuando se trate de sospechosos, detenidos o imputados por los delitos señalados. Los presupuestos son pues los siguientes: que la sospecha o detención surja en el curso de la investigación criminal (por tanto con exclusión del ámbito administrativo, clínico o médico en general); que tal investigación afecte a hechos que pudieran constituir delitos de los comprendidos en el radio de aplicación del art. 3 de la ley, de manera que a diferencia de la normativa más amplia de otros países de nuestro entorno, este precepto limita los delitos que facultan a la policía para la toma de la muestra y su almacenaje a los casos reseñados, y ello en garantía de la proporcionalidad de la medida; que la diligencia afecte exclusivamente a persona sospechosa, detenida o imputada por la comisión de uno de los referidos delitos, y finalmente, como presupuesto subjetivo, que el afectado preste su consentimiento, debidamente informado.

Finalmente, la conservación de los datos registrados de acuerdo con nuestro ordenamiento sigue las Recomendaciones del Consejo de Europa en relación con las bases de datos de ADN, que incorporan con carácter general restricciones y garantías (Recomendación (87)15 de 11 de septiembre de 1987, reguladora del uso de datos personales por la Policía y Recomendación (92) 1 de 10 de febrero de 1992, sobre la utilización de los resultados de análisis de ADN en el marco del sistema de justicia penal. En el mismo sentido se pronuncian los instrumentos emanados de las instituciones de la Unión Europea (vid. Resolución del Consejo de la Unión Europea de 20 de junio de 2001, relativa al intercambio de resultados de análisis del ADN, Decisión marco 2008/977/JAI sobre la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial en materia penal y Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre intercambio de resultados de análisis de ADN (2009/C 296/01). Dichas restricciones y garantías han sido incorporadas a nuestro ordenamiento interno a través de la LO 10/07.

Se concluye que la intervención corporal analizada, como se dijo de naturaleza levísima, no afecta al derecho a la intimidad cuando por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, este derecho no resulte afectado. Esto es lo que ocurre en supuestos en los que la finalidad es la de identificación ( Sentencias de 14 de octubre de 2005 , 14 de febrero y 4 de octubre de 2006 ).

d) No infringe el derecho a no declarar contra sí mismo.

El Estado puede imponer ciertas obligaciones a los ciudadanos que no significan exigir al imputado o sospechoso que realice una declaración o admita su culpabilidad, sino que tolere ser objeto de una especial modalidad de pericia, y así se ha declarado legítima la coerción física que puede acompañar los cacheos y registros personales, y la coerción jurídica que supone incurrir en delito de desobediencia al negarse a someterse a las pruebas de alcoholemia legalmente establecidas.

El derecho a no declarar contra sí mismo se ha debatido en las diligencias en las que es el propio sospechoso o imputado el que presta su colaboración o su cuerpo como objeto de investigación contra sí mismo. El Tribuna Constitucional ha negado que el sometimiento del sospechoso a intervenciones corporales de detección alcoholométrica (expiración de aire o extracción de sangre), análisis de orina o exámenes médicos... vulnere el derecho a la no autoincriminación. La sentencia 161/97 de 2 de octubre , precisa que tales pruebas de detección no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de los hechos o su interpretación de los mismos, sino son simples pericias de resultado incierto que, aún requiriendo algo más que un comportamiento pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminación, es decir, como aportaciones que sostengan o puedan sostener directamente la condena.

Ya en concreta relación a la prueba de ADN, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2010 , expone que incluso con anterioridad a la reforma operada por la LO 15/03 de 25 de noviembre, que acabó con la anterior situación de anomia legislativa, esta actuación no implica una exigencia de autoincriminación, e invoca la anterior sentencia del TC 161/97 ; tampoco conlleva una vulneración del derecho a la integridad física que no esté constitucionalmente legitimada, con apoyo también en la sentencia 207/96 citada.

Pero además, como se dijo, la toma muestra de saliva para determinar el perfil genético se practica a los solos efectos de reseña dirigida a una hipotética necesidad futura de identificación, y no actual. Ninguna auto incriminación puede caber respecto de hechos que todavía no se han producido.

e) Se ha respetado el derecho a un proceso con todas las garantías, por no ser necesaria en estos casos la intervención de Letrado en la prestación del consentimiento por parte del sospechoso.

La Sala considera que, con carácter general, no es necesaria la asistencia letrada para la prestación de este consentimiento, como en cambio ha sostenido la defensa impugnante. El que la toma de muestras biológicas para la reseña no exija más que una intervención levísima, y la circunstancia de que se trate de una diligencia preliminar, en tanto que policial y limitada a la determinación de la identidad y el sexo del sospechoso, indica la inexigibilidad de particulares refuerzos garantistas.

En tales términos, la reseña de ADN no difiere sustancialmente, ni por la naturaleza de la intervención ni por sus efectos identificadores, de la reseña decadactilar. Dado que en estos casos la afectación del derecho a la intimidad genética es inexistente, y la afectación del derecho a la integridad corporal es inapreciable, en cuanto que sólo supone la toma de una muestra mínima de saliva, desde el punto de vista de la garantía de los derechos fundamentales, la reseña de ADN puede equipararse perfectamente a la mencionada reseña dactilar.

Este tipo de diligencia, la reseña dactilar, está considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como una inspección corporal que no supone restricción alguna del derecho a la intimidad ni integridad física, y que comporta una mínima limitación en los derechos del sospechoso; no se vulnera su derecho a la intimidad ni integridad, y ni siquiera se plantea la colisión con este derecho en su vertiente de autodeterminación informativa. De hecho, se establece la obligación de fijar la huella dactilar en los diversos documentos oficiales de identificación que todos los ciudadanos mayores de 14 años están obligados a obtener, y en su caso, a exhibir con un fin meramente identificador.

La toma de muestras para el perfil del ADN efectuada por la policía lo es por consiguiente a los meros efectos de reseña del sospechoso. Como se dijo, tal intervención corporal levísima no afecta al derecho a la intimidad cuando por razón de su finalidad este derecho no resulte afectado; esto es lo que ocurre en supuestos en los que la finalidad es la de identificación del sospechoso ( Sentencias de 14 de octubre de 2005 , 14 de febrero y 4 de octubre de 2006 ). Así la toma ordinaria de muestras de saliva como una diligencia más del atestado en los casos en los que la detención sea por alguno de los delitos a los que se refiere la LO 10/07, ha de llevarse a cabo por la propia Policía actuante, por aplicación de su Disposición Adicional Tercera . Su limitado objeto -al igual que sucede con la reseña dactilar- permite que el nivel de garantías exigible no abarque ni la asistencia letrada ni la jurisdiccionalidad.

Por otra parte, este tipo de diligencias, además de no reportar ningún perjuicio físico, tienen un efecto final ambivalente, es decir, tanto pueden dar lugar en el futuro a un pronunciamiento inculpatorio, como también a otro totalmente exculpatorio (vid sentencias de 17 de julio de 2009 y 2 de febrero de 2010 ). La sentencia de 24 de mayo de 1997 estimó un recurso de revisión interpuesto por dos personas que habían sido reconocidas por la víctima como autoras de su violación y cuya inocencia se demostró posteriormente en la comparación de las muestras de los flujos de los agresores con las de los condenados, que permitió detectar la falta de coincidencia de los polimorfismos del ADN.

Un argumento adicional en apoyo de la tesis mantenida es la doctrina jurisprudencial establecida en relación a los exámenes radiológicos, que configuran indudablemente una intervención corporal de mucha mayor entidad e intensidad que la ahora examinada. Se ha mantenido invariablemente que el sometimiento voluntario del sospechoso no requiere información de derechos, ni detención previa, ni tampoco asistencia letrada. En este sentido se pronuncia el Acuerdo Plenario de la Sala 2ª, en su reunión de 5 de febrero de 1999: "Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero-, se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos". Posteriormente, este acuerdo ha sido ampliamente aplicado en las sucesivas sentencias de 22 de diciembre de 1999 , 26 de enero , 3 , 17 y 21 de febrero , 17 de abril , 30 de mayo , 5 , 6 y 19 de junio , 24 de julio , 27 de septiembre , 2 de octubre , 15 de noviembre , 5 y 13 de diciembre de 2000 , 29 de enero , 9 de febrero , 10 de mayo , 31 de octubre , 23 y 26 de noviembre de 2001 , 21 de enero y 11 de febrero de 2002 , 22 de diciembre de 2005 , 5 de julio y 31 de octubre de 2006 , 8 de febrero de 2007 , 23 de septiembre de 2008 y 21 de abril de 2010 .

En este contexto, es necesario señalar que no hay ninguna disposición legal de carácter general que prevea la necesidad de asistencia letrada para la toma de muestras de ADN en sede policial. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado reiteradamente que la asistencia letrada únicamente es preceptiva "en aquellos casos en los que la ley procesal así lo requiera, pero no constituye una exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el imputado o procesado tenga que estar presente" ( Sentencia del TC 38/03 de 27 de febrero ; sentencias del TS de 10 de octubre y 19 de noviembre de 1996 , 26 de febrero de 2002 , 16 de mayo de 2003 , 2 de junio de 2004 , 12 de julio de 2005 y 3 de diciembre de 2008 ).

Tampoco se requiere esa asistencia letrada para la práctica de numerosas diligencias de instrucción: así, en entrada y registro o en declaración testifical (25 de junio de 1993), en la exploración radiológica del detenido ( Sentencias entre las más recientes de 5 de julio y 31 de octubre de 2006 , 8 de febrero de 2007 , 23 de septiembre de 2008 y 21 de abril de 2010 ), o la prueba de alcoholemia (8 abril de 2000 y TC 252/94 de 19 de septiembre ); en el registro practicado en el domicilio del acusado cuando todavía no se le imputa delito alguno (24 mayo de 1999), en las declaraciones de otros coimputados a los que no asiste profesionalmente, ni en declaraciones de los testigos, ni en actos de imputación a terceros por parte del detenido (15 de noviembre de 2000); en toma de muestras de vertidos por policía judicial (4 de diciembre de 2002), en lecturas de derechos (28 de febrero de 1994 y 27 de septiembre de 2004), en la formación de cuerpo de escritura, pues no constituye declaración ni autoinculpación (20 de octubre de 2004), en la diligencia de reconocimiento de efectos por el denunciante (7 de febrero de 2006), en apertura de maleta en el aeropuerto (16 de septiembre de 2004, 25 de enero, 6 de marzo y 26 de abril de 2007), en cacheos (entre las más recientes de 14 de abril de 2005, 15 de marzo de 2006, 27 de febrero de 2009, 9 y 21 de diciembre de 2010), en pesaje de droga por policía (31 de marzo y 10 de octubre de 2001), en la toma de muestras de residuos de disparos a detenidos (31 de marzo de 2001), que es un supuesto altamente similar al analizado; como lo es también el supuesto de la sentencia de 3 de diciembre de 2008 , que en un caso de autorización judicial para la toma de muestras biológicas en una celda, consideró que el registro de dicha celda no requería la presencia del letrado.

Sobre el punto concretamente analizado no existen pronunciamientos jurisprudenciales que permitan definir en estos momentos una orientación precisa. El Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1996 , en un caso de extracción de sangre para obtener ADN del sospechoso, llegó a declarar la nulidad del consentimiento prestado por un detenido sin asistencia letrada. El mismo criterio sigue en sentencia de 26 de marzo de 1998 , si bien posteriormente suaviza el requisito en la de 10 de junio de 1998, entendiendo que la falta de asistencia letrada sólo provocará la nulidad de la diligencia si se ha producido una efectiva indefensión. Además, las más recientes sentencias de 7 de noviembre de 2007 , 7 de julio de 2010 y 25 de octubre de 2011 , recogen como afirmación obiter dicta la necesidad de contar con asistencia letrada para la obtención del consentimiento de la persona detenida; además, la sentencia de 9 de mayo de 2011 expresa para sustentar la desestimación del recurso que no consta que se tomara la muestra sin la información de derechos y asistencia letrada exigibles.

La sentencia de 7 de noviembre de 2007 declara: "En principio, ha de reconocerse la razón que asiste a la parte recurrente en cuanto se refiere a la posibilidad de asesoramiento de Letrado -dada su condición de detenido- para prestar su consentimiento para la obtención de muestras biológicas (v. art. 520, por todas, STC de 3 de abril de 2001 y STS de 16 de mayo de 2000 , relativas al consentimiento para la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, que sientan una doctrina aplicable lógicamente al consentimiento para la obtención de dichas muestras". Sin embargo, se trata de un supuesto de recogida de muestras precisamente en el desarrollo que la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, en el curso de la cual tuvo lugar la toma de saliva del mismo, con su consentimiento, estando presente la Secretaria Judicial, del Magistrado-Juez, la víctima y el propio acusado, por lo que, ante su eventual negativa, el Instructor podía haber dictado en dicho momento la oportuna resolución motivada acordando la obtención de la muestra.

La sentencia de 7 de julio de 2010 declara que cuando se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Como en el supuesto analizado las muestras de ADN fueron obtenidas por los agentes de la Policía a partir de objetos abandonados por los imputados, operación para la que contaron con la debida autorización judicial, el pronunciamiento es confirmatorio de la sentencia recurrida.

La sentencia de 9 de mayo de 2011 se limita a señalar que "no consta que el consentimiento dado a esos efectos no fuera precedido de la exigible información y asistencia de Letrado. Por todo ello la licitud de la obtención de tal fuente probatoria hace admisible el medio de prueba pericial que ratifica de manera no cuestionable que los restos biológicos hallados en la víctima corresponden al acusado".

Finalmente, la sentencia de 25 de octubre de 2011 recuerda la mencionada de 7 de julio de 2011, pero señala que "no es objeto de este recurso determinar las consecuencias de la infracción del derecho de asistencia letrada respecto de los perfiles genéticos que hayan podido incorporarse a la base de datos. El examen de los efectos que esa quiebra podría acarrear, desde el punto de vista probatorio, sólo podrá ser el resultado de la ponderación del caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen".

Consideramos que estos limitados pronunciamientos no permiten afirmar la realidad de una doctrina jurisprudencial sobre este punto, en primer lugar porque no se manifiestan en la ratio decidendi de cada una de las resoluciones en que recayeron, sino en meros pronunciamientos obiter dicta, pues la pericia sobre los restos de ADN no eran la única prueba que acreditaba la participación del acusado, y de hecho todas las resoluciones recaídas confirmaron las sentencias recurridas que eran su objeto. Consiguientemente, no es posible reconocer el concepto de doctrina legal con valor normativo complementario a que se refiere el art. 1.6 del Código Civil .

Pero sobre todo, porque los supuestos de hecho contemplados por dichas sentencias (con la sola excepción de la de 25 de febrero de 2011 ) difieren con claridad del ahora analizado, pues en todos los casos se trataba de la obtención de muestras de ADN que podrían configurar una prueba de cargo precisamente en el mismo procedimiento en que se consiguen, y que sirven para sustentar a participación del acusado en esos hechos. En tal caso resulta razonable requerir la asistencia letrada para prevenir eventuales consentimientos viciados en la obtención de la muestra potencialmente apta para proporcionar el medio de prueba esencial sobre la culpabilidad de la persona que consiente; así lo entiende la jurisprudencia en los casos de consentimiento del detenido para el registro de su domicilio (aunque no paradójicamente en relación a los exámenes radiológicos, cuyo resultado potencialmente incriminatorio es evidente, y además con un carácter invasivo muy superior al de la toma de muestra de saliva).

En el supuesto que nos afecta, la obtención de la muestra indubitada de ADN lo fue en unas actuaciones policiales distintas de las que dieron origen al presente procedimiento, por tanto, a los solos efectos identificativos que regula la LO 10/07, y la Sala entiende que en dicho ámbito no es exigible la asistencia de Letrado para la prestación del consentimiento, porque ninguna norma legal lo exige así.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. La defensa alegó que cualquiera que fuera la calificación aplicada, concurre la circunstancia atenuante del art. 21.1ª en relación con la eximente del art. 20.2 del Código Penal al hallarse el procesado en estado de intoxicación no plena por consumo de bebidas alcohólicas y drogas tóxicas, o bien como muy cualificada la analógica del art. 21.7ª.

Como consecuencia de la vigencia de la presunción constitucional de inocencia, la carga material de la prueba corresponde a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia. Pero esta realidad no significa que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones. Así, a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencias de 2 de julio de 1992 , 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997 ), y la carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega, y deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1991 , 22 de enero , 2 y 9 de junio , 2 de julio y 25 de noviembre de 1992 , 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993 , y 7 y 25 de marzo , 7 y 18 de abril y 16 de septiembre de 1994 , 9 de julio de 1997 , 17 de septiembre y 25 de noviembre de 1998 , 18 y 29 de noviembre de 1999 , 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001 , 25 de enero , 22 y 30 de abril , 19 de junio , 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 , 20 de mayo de 2003 , 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 ; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo).

En este supuesto la prueba que ha conseguido la defensa se limita a la realidad de un consumo de alcohol por parte del procesado, y también de haschish, pero no acredita en absoluto la concurrencia de la situación de intoxicación alegada que pueda encuadrarse en ninguna de las circunstancias invocadas. En todo caso, la realidad de dicho consumo se tomará en consideración en el ámbito de la individualización de la pena y no en el de la imputabilidad del procesado.

En primer lugar, en el momento de la detención Modou no quiso recibir asistencia médica; cuando se procedió a recibir su declaración en la Comisaría de Policía, con asistencia de su Letrado, no quiso declarar, de manera que nada dijo en el sentido ahora propuesto (folio 17). Esos primeros momentos eran ciertamente los idóneos para acreditar el pretendido estado de intoxicación, que el propio Abogado presente no debió apreciar como concurrente, como tampoco lo hicieron los agentes policiales actuantes, que fueron expresamente interrogados al efecto en la vista oral y que manifestaron que no presentaba síntomas de embriaguez.

Por otro lado, en la primera declaración de Jose Francisco que si prestó ante el Juez de Instrucción (folio 35) no dijo absolutamente nada en este sentido; el informe forense sobre el imputado (folio 53) ni recoge sintomatología ni tampoco manifestaciones del mismo sobre estos puntos. Sólo cuando solicita realizar una nueva declaración en escrito que remite desde el centro penitenciario el día 24 de abril de 2011 (folio 110), y que tiene lugar al folio 120, declara por primera vez que había bebido alcohol y consumido cocaína y haschish. Sin embargo, los amigos que le acompañaban se refirieron sólo a la ingestión de bebidas alcohólicas y al consumo de haschish; mientras Alonso dijo que no sabía si Casimiro estaba bebido, Rosendo contó que había consumido alcohol y haschish; la Sala reconoce credibilidad a sus manifetsacioens pues dicho testigo expresó con sinceridad que había advertido como a Casimiro le cayó un cuchillo al suelo y que lo recogió y se lo guardó. Por su parte, el agente NUM003 cuando mantuvo contacto con el procesado al detenerle no advirtió síntomas de embriaguez, como tampoco su compañero con carnet NUM004 .

Además, se solicitó por la defensa la toma de muestras del cabello del procesado para acreditar el consumo alegado, con el resultado de que un primer intento no pudo realizarse porque tenía el pelo rasurado (folio 138), y cuando pudo obtenerse la toma de una muestra, el análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología no detectó ninguna sustancia (folio 240).

Finalmente, el informe emitido por el Sajiad y que obra en el rollo de Sala, no obtuvo tampoco ningún resultado revelador de consumo de sustancias psicoactivas en el análisis de orina practicado, y concluye que los datos obtenidos en la exploración no han podido contrastarse ni ampliarse por ningún miembro de la familia por expreso deseo del informado, que además ofreció escasa información y en ocasiones contradictoria, de manera que no se contó con criterios objetivos para acreditar un trastorno por abuso de sustancias psicoactivas.

2. La defensa alegó también la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa del art. 21.1ª en relación a la eximente del art. 20.4ª del Código Penal , por haberse producido desproporción en el medio empleado.

Los hechos que la Sala considera probados configuran un claro supuesto de agresión por parte del procesado, o al menos, de riña mutuamente aceptada, en la que se da una situación de agresión recíproca, y por tanto no puede aceptarse la existencia de legítima defensa, ni completa ni incompleta, al faltar el requisito básico, fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido; los contendientes son agresores recíprocos y los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos pasan a ser incidentes episódicos del enfrentamiento asumido, y desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2000 , 29 de enero , 16 de febrero , 1 y 13 de marzo , 7 y 10 de abril , 27 de septiembre , 8 y 16 de octubre , 12 y 15 de noviembre de 2001 , 3 de enero , 7 de junio y 11 de noviembre de 2002 , 5 de mayo y 6 de junio de 2003 , 17 de marzo y 1 de diciembre de 2004 , 26 de octubre de 2005 , 8 de febrero y 28 de noviembre de 2006 , 28 de mayo de 2007 , 10 de febrero de 2009 , 26 de abril y 27 de diciembre de 2010 )

Por otra parte, aunque se aceptara en sus propios términos la explicación de los hechos que propone el procesado, en el sentido de que Luis le propinó inesperadamente un puñetazo, y a continuación él sólo procedió a defenderse, es claro que está describiendo un supuesto de exceso extensivo en el que la pretendida acción se prorroga cuando ya ha concluído la agresión contraria para convertirse en venganza, de manera que no concurre el requisito de la agresión ilegítima (5 de julio de 1988, 14 de marzo de 1997, 21 de junio de 1999, 21 de abril y 28 de mayo de 2004 y la de 14 de junio de 2011, que se refiere precisamente a la conducta de propinar un puñetazo en respuesta a un bofetón previo, por consiguiente cuando la agresión previa ya estaba consumada).

3. En relación a la pena procedente, la Sala estima adecuada la rebaja en un solo grado por razón de la tentativa, aunque imponiendo la pena en la mitad inferior y en una extensión próxima al mínimo posible por razón de la ingestión de alcohol precedente, y del consumo de haschish. La decisión de optar por la rebaja en un grado se funda en la consideración objetiva de la agresividad y peligrosidad que se descubre en la conducta del procesado, que desde un primer momento recurre al empleo de un medio altamente peligroso, y a la consideración de la futilidad de los motivos de la riña habida y la desproporción de una reacción agresiva que resulta difícilmente comprensible.

QUINTO .- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. La responsabilidad civil derivada de la infracción penal supone la restauración del orden jurídico alterado y perturbado; en este supuesto, la acusación pública toma como referencia de cálculo el sistema de valoración de daños causados a las personas en accidentes de circulación, incluído en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos de motor, y la defensa del procesado solicita una cantidad en estricta sujeción a dicho baremo.

Ha de señalarse en primer lugar que el baremo de valoración contenido en la antedicha disposición legal, establece un sistema de valoración vinculante para los órganos judiciales en los supuestos que contempla, esto es, de lesiones culposas producidas en el ámbito de la circulación de vehículos de motor. La doctrina del Tribunal Supremo ha precisado que dicho Baremo no es de aplicación obligatoria en los hechos dolosos (Sentencias de 30 de noviembre de 1999 , 23 de enero y 19 de febrero de 2002 , 17 de marzo y 13 de septiembre de 2006 y 18 de abril de 2007 ), aunque entendiendo que debe operar al menos con carácter orientativo en relación a las cantidades mínimas establecidas ( Sentencia de 2 de junio de 2009 ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de mayo de 2004, asumiendo la conveniencia de optar por una aplicación meramente orientativa del baremo, que permita proporcionar las ventajas de la uniformidad e igualación de criterios indemnizatorios, y también la impugnación de las víctimas y acusados al contar con un razonamiento notablemente objetivado. Sin perjuicio de ello, se decidió la conveniencia de que las indemnizaciones resultantes se incrementen en un 10 ó 20%, pudiendo incluso optarse por un mayor porcentaje cuando el daño moral de la víctima resulte más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración en atención a las circunstancias concurrentes.

Por tales razones, en este supuesto la Sala considera adecuada la cuantificación propuesta por el Ministerio Fiscal tanto respecto de las lesiones padecidas como de las secuelas.

SEXTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Casimiro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio cometido en grado de tentativa, a las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, debiendo indemnizar a Luis en la cantidad de 5.600 euros por los días de curación de las lesiones, y en 1.600 euros por las secuelas causadas, siendo de aplicación el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y abonar las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.