Última revisión
11/03/2016
Sentencia Penal Nº 122/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 929/2015 de 22 de Febrero de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Febrero de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DEL MORAL GARCIA, ANTONIO
Nº de sentencia: 122/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100127
Núm. Ecli: ES:TS:2016:637
Núm. Roj: STS 637:2016
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Antecedentes
" Begoña , mayor de edad y sin antecedentes penales, se separó de hecho en diciembre de 2008 de su marido, Obdulio , otorgando ambos en fecha 24 de diciembre de ese año escritura pública de capitulaciones matrimoniales núm. 2.126 ante notario de Teulada (Valencia). En dicho documento se disolvió y liquidó la sociedad de gananciales, correspondiendo a la acusada 24 participaciones de la entidad SOLER Y MARTÍ EUROGESTIÓN S.L., una vivienda sita en la CALLE000 de Valencia y dos plazas de garaje en el mismo inmueble y la asunción de la amortización del préstamo hipotecario que pesaba sobre los inmuebles, y adjudicando a Obdulio 92.931,16 euros en dinero metálico, acordándose que se haría efectiva la entrega del dinero a medida que fueran venciendo los depósitos a plazo fijo que tenían los cónyuges.
Motivos aducidos en nombre de Begoña .
Motivos aducidos en nombre de Obdulio .
4.- El
Fundamentos
En ese ámbito tropezamos en primer lugar con el motivo tercero que denuncia
Basta el examen atento de ese enunciado para concluir que el motivo es
La recurrente se queja de que no se ha ponderado la eventualidad de que la separación conyugal real llegase después de los actos de disposición (elemento fáctico) y, por tanto, que pudiera apreciarse la excusa absolutoria del art. 268 CP (elemento jurídico).
La primera cuestión, amén de no arrastrar en rigor una incongruencia omisiva (que ha de referirse más a pretensiones que a argumentos probatorios o jurídicos) está resuelta en la sentencia: el hecho probado proclama que la separación de hecho se produjo en diciembre de 2008.
La segunda ( art. 268 CP ) está expresamente analizada para ser descartada en el fundamento de derecho primero (último párrafo). No hay silencio sobre ese asunto.
A estas dos potísimas razones cabría adicionar otras más accesorias apuntadas también correctamente por el Fiscal: la recurrente no había planteado formalmente estas cuestiones pues se limitó a reclamar la absolución sin articular otras pretensiones en sus conclusiones definitivas ( STS 656/2014, de 16 de octubre ). Además no ha hecho uso del expediente previo de integración previsto en los arts. 161.5º LECrim y 267.5 LOPJ .
Desde ahí es claro que los hechos acreditados encajan en el art. 252 CP . Son atinadas las citas jurisprudenciales que trae a colación el Ministerio Público para avalar la tesis de la sentencia de instancia. Figurar como titular formal o autorizado en una cuenta corriente no condiciona el título real por el que se ostentan facultades de disposición o administración sobre los fondos. Por eso aunque exista capacidad de disposición sobre los fondos de la cuenta corriente, puede existir apropiación indebida si son de titularidad ajena, o no se estaba autorizado a emplearlos en beneficio propio. Aquí desde el momento de disolución y liquidación de la sociedad esos fondos quedaban afectos al pago al cónyuge de su mitad de gananciales. Desviar los fondos -sobre los que ya era mera administradora- para incorporarlos al propio patrimonio es delito de apropiación indebida (vid. SSTS 997/2009, de 9 de octubre o 899/2003, de 20 de junio , 1048/2012, de 9 de enero o 117/2014, de 12 de febrero , citadas todas pertinentemente por el Fiscal).
Por su parte la STS 110/2013, de 14 de febrero -que se hace eco de un acuerdo previo de Pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005-, sienta la posibilidad de que en casos de condominio como los que caracterizan la sociedad de gananciales sea factible la apropiación indebida de la cuota correspondiente al condominio, apreciación que sirve al Fiscal para sostener que aún en el caso de aceptar la tesis de la acusada, estaríamos ante una apropiación indebida por el 50 % de las cantidades extraídas.
Principalmente porque basa el error en un documento que la sentencia reputa falsario, es decir no ajustado a la realidad. Y lo hace apoyada en pruebas personales (declaraciones del perjudicado y otros testigos). El documento, por tanto, no es que no sea literosuficiente; es que lisa y llanamente recoge aseveraciones inciertas. Discutir si esa conclusión probatoria de la Audiencia está avalada por suficientes medios de prueba es propio de otro escenario casacional (presunción de inocencia: art. 852); no de éste (art. 849.2º).
Nunca un documento tachado de falso por el Tribunal puede fundar un motivo del art. 849.2º LECrim . Admitir lo contrario sería tanto como cegar toda posibilidad de una condena por falsedad documental. Necesariamente habría de ser revocada pues entraría en contradicción con el documento en sí.
Argumenta la recurrente que se le está exigiendo probar su inocencia. No es así: la sentencia razona sobradamente por qué llega a la convicción plasmada en la sentencia apoyándose en prueba sólida y convincente, valorada con racionalidad (fundamento de derecho primero).
El derecho a la presunción de inocencia implica la prohibición constitucional de ser condenado sin el concurso de pruebas de cargo, válidas, revestidas de las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando la condena no se apoye en pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable o concluyente el
La Audiencia ha contado con prueba de cargo derivada del examen de la documental y de las manifestaciones del perjudicado (que niega la recepción del metálico). Explica por qué esas declaraciones le han merecido crédito (están corroboradas por otros testigos en cuanto a la práctica de los recibos firmados en blanco) y por qué no le parecen en absoluto creíbles las manifestaciones exculpatorias de la acusada (no es verosímil la preexistencia de ese dinero en metálico, ni está justificada su procedencia; se ajusta poco a la normalidad ese tipo de recibo para justificar la entrega de una tal cantidad en metálico...). No es factible desde ahí revisar en casación esa valoración de la prueba personal.
Expresa el Fiscal tras una larga exposición, en conclusión que hemos de asumir: '
Pero ese recibo, precisamente por su mendacidad, no puede servir para acreditar eso. La responsabilidad civil a fijar es la derivada del delito de apropiación indebida (es decir el dinero que la acusada ha desviado apropiándose de él) y no el total de la deuda dimanante de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Que en ese recibo la acusada hiciese figurar una cantidad no significa que esa sea la cuantía que ha incorporado a su patrimonio. El recurrente puede ejercitar las acciones que crea oportunas para obtener otras cantidades (como las derivadas del reparto del ajuar doméstico) que le pueda seguir adeudando la condenada. Pero no puede aspirar a que todo crédito pendiente sea incorporado como responsabilidad civil de un delito de apropiación indebida cuyo importe se concreta en las cantidades desviadas de las cuentas bancarias y fondos comunes.
De la cifra de 92.931,16 euros asignada al recurrente, 14.935 euros le fueron transferidos. Solo consta apropiación por la diferencia (78.000 euros). Como explica el Ministerio Público no puede confundirse la cuantía dineraria que hizo improcedentemente suya la acusada, de la liquidación definitiva que puede quedar pendiente. No se desprende lo contrario de los documentos que designa el recurrente.
La acusada para ocultar la conducta apropiativa presentó en el proceso civil dirigido contra ella un recibo que había confeccionado valiéndose de una firma en blanco de su marido en el que mendazmente consignó que le había entregado al mismo una cantidad en metálico.
La Audiencia rechaza la condena por el delito de falsedad con un argumento que no podemos aceptar: sería de aplicación preferente el art. 395 CP por el que no se ha acusado pues ella misma elaboró el documento. Tal conducta absorbe el uso posterior. Por aquélla no puede condenarse porque no se acusó. Por ésta tampoco pues no es la procedente.
Tiene razón el Fiscal cuando apunta que ese tipo de argumento podía tener cierta viabilidad, aunque sin dejar de ser discutible, en la redacción anterior de esos tipos penales ( art. 307 CP 1973 ) por cuanto la falsedad de uso exigía expresamente como elemento negativo no haber intervenido en la falsificación. Se establecía una relación de subsidiariedad expresa.
Pero en la actualidad el argumento es falaz: significaría tanto como llegar a la absolución siempre que en un concurso de normas la pretensión acusatoria se limitase a la menos grave de las infracciones. Por acudir a un ejemplo gráfico, aunque es preciso apresurarse a constatar que tiene ingredientes diferentes: si el fiscal acusa de lesiones consumadas exclusivamente y el Tribunal piensa que existía un homicidio en grado de tentativa, según la tesis de la Audiencia, el proceso estaría abocado a una sentencia absolutoria. Por homicidio no podría condenarse al no existir acusación. Por las lesiones tampoco, pues no sería la calificación correcta de los hechos.
Es obvio que esa forma de razonar es un sofisma, aunque sí que encierra un aspecto perfectamente suscribible -no se puede condenar por el delito más grave que no fue objeto de acusación: art. 395-; y otro que debe ser examinado. Es factible la condena por el delito menos grave siempre que en el relato de la acusación apareciesen todos sus elementos fácticos (es obvio que los jurídicos están presentes: se acusaba por esa infracción). No existiendo el más mínimo atisbo de indefensión pues la acusada pudo oponerse a la todos los elementos fácticos y jurídicos de la acusación (se le atribuía la presentación del recibo falso en el procedimiento judicial), no hay inconveniente procesal para acoger esa pretensión.
Salvado el supuesto obstáculo procesal-constitucional, será preciso comprobar si en el plano del derecho sustantivo es correcta esa tipificación complementaria.
Lo niega el Fiscal entendiendo que estaríamos ante un acto de agotamiento del delito; o, más bien, de autoencubrimiento impune. Su antijuricidad quedaría ya absorbida en la condena por apropiación indebida. Invoca dos SSTS (406/2009, de 17 de abril y 1009/2009, de 14 de octubre ) que ciertamente podrían abonar esa estimación, aunque distan de ser rotundas pues los supuestos no son idénticos. La primera analiza una situación muy diferente: unas amenazas consecutivas a un ataque sexual que se reputan acto copenado. La segunda discute si el uso del documento previamente falsificado permite postergar el plazo de prescripción de la falsedad ya alcanzado y, sobre todo, y esto es un matiz diferencial importante, si los documentos falsos aportados a las propias diligencias penales donde se investiga la apropiación indebida (y no a otro procedimiento civil distinto como aquí) merecen un reproche diferenciado.
La apropiación indebida previa puede absorber la posterior estafa procesal (art. 250.1.7ª) tipo que en su actual morfología no es aquí valorable pues son hechos anteriores a la entrada en vigor de esa norma (antes la estafa procesal exigía ser demandante). Ahora bien, no puede legitimar un acto que supone un incremento del desvalor como es la presentación de un documento falso en un proceso judicial. En éste un delito pluriofensivo como demuestra la duplicidad de tipicidades que existía en la redacción originaria del CP 1995 (antiguo art. 461.2 CP que desapareció precisamente porque había dos tipos idénticos en dos títulos distintos del Código). El plus de antijuricidad no queda embebido por la apropiación indebida previa. La aportación de un documento falso a un proceso jurisdiccional comporta un desvalor (lesión del bien jurídico Administración de Justicia) que no queda cubierto por la previa conducta apropiatoria. Merece una respuesta penal separada. Como la merecería que en ese proceso posterior hubiese presentado testigos falsos.
Es preciso por tanto
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta sala ha decidido:
Declarar
Declarar
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia
